法律基础知识(二):民法

法律基础知识(二):民法,刑法
民法
第一节民法概述
一,民法的概念和调整对象
(一)民法的概念
民法是调整平等主体的自然人之间,法人之间以及自然人和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称.
(二)民法的调整对象
《民法通则》规定,我国民法调整平等主体的公民之间,法人之间,公民和法人之间的财产关系和人身关系.
无论是概念,还是调整对象,主体都应该还包括非法人组织.因此,我国的民法调整对象可以视为:平等主体的自然人,法人,其他组织之间的财产关系和人身关系.
调整对象是财产关系和人身关系.财产权利体现的是财产关系;人身权利体现的是人身关系.首先,民法中的人身权,包括人格权和身份权,其次,人格权利的具体化,就是具体人格权,主要包括生命权,健康权,身体权,姓名权,名称权,肖像权,隐私权,自由权,信用权,名誉权等;身份关系是指因血缘,婚姻等身份关系而发生的收养,抚养,赡养,监护等人身权利,如亲权,亲属权,荣誉权.亲权指具有直系亲属关系的一种身份权;亲属权是指旁系血亲这样一些关系.
二,民法的基本原则
民事立法原则主要记以下六项原则的标题.
(一)平等原则
(二)自愿原则
(三)公平原则
(四)诚实信用原则
(五)公序良俗原则
(六)禁止权利滥用原则
三,民事法律关系
民事法律关系是基于民事法律事实,由民法规范调整而形成的民事权利义务关系.民事法律关系是平等的主体之间的法律关系,在民事法律关系的主体之间,不存在隶属关系,它不同于行政法律关系.
民事法律关系由三个因素构成,每项民事法律关系都不能缺少这三个因素,它们是:主体,客体,内容.
(一)民事主体
民事主体是指民事法律关系的参加者,也是民事权利和民事义务的承担者.
我国的民法将民事主体分为自然人,法人和非法人组织.
1.自然人
自然人作为民事主体,具有民事权利能力和民事行为能力.在特别的情况下,自然人这一民事主体,还可以表现为其他形态,如个体工商户及农村承包经营户.
(1)自然人的民事权利能力
自然人的民事权利能力是指自然人作为民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格.因此,特别注意的是,它讲的是一种资格,而不是讲具体的权利.在我国,自然人具有平等的民事权利能力.自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡.也就是说,自然人在整个生存期间,均具有民事权利能力.比如,婴儿一出生,便具有了民事权利能力.
(2)自然人的民事行为能力
自然人的民事行为能力是指自然人通过自己的行为,取得民事权利或者承担民事义务的能力.它和民事权利能力不同,任何自然人都具有平等的民事权利能力,但并非任何自然人都具有同一的民事行为能力自然人的民事行为能力,依其年龄以及智力情况的不同而有所不同.我国将自然人的民事行为能力分为以下三类:
①完全民事行为能力,指自然人具有能够通过自己的独立行为进行民事活动,行使民事权利,并承担民事义务的能力.《民事通则》第十一条规定:"18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人";同时还规定:"16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力
②限制民事行为能力人 ,是指民事行为能力受到一定的限制,不具有完全民事行为能力,而只具有一定的民事行为能力.《民法通则》第12条第1款规定:"10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可进行与他的年龄,智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意".第13条第2款规定:"不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可进行与他的精神状况相适应的民事活动,其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意".
③无民事行为能力人,指完全不具备民事行为能力,在任何情况下,均不具有以自己的行为取得民事权利,承担民事义务的能力.《民法通则》第12条第2款规定:
不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动"第13条第1款规定:"不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动.
无民事行为能力人,限制民事行为能力人的监护人,是他的法定代理人.
(3)个体工商户,个体独资企业,农村承包经营户
个体工商户是指在法律允许的范围内,依法核准登记,从事工商经营的自然人.个体工商户的经营,需要依法核准登记.我国《民法通则》规定,个体工商户可以起字号,这实际上承认个体工商户具有名称权.
个人独资企业是指由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,独资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体.设立个人独资企业应具备下列条件:投资人为一个自然人;有合法的企业名称;有投资人申报的出资;有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;有必要的从业人员.个人独资企业可以设立分支机构,但应由投资人或其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记,领取营业执照.分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担.个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任.个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在五年内未向债务人提出清偿请求的,该责任消灭.个人独资企业财产不足以偿还债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿.
2.法人
(1)法人的概念
法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,能依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织.法人能独立承担民事责任,它有独立的组织,独立的财产,独立的责任,区别于非法人组织,如分支机构.
(2)法人应具备的条件
我国《民法通则》规定,法人应同时具备下列条件:第一,依法成立.第二,有必要的财产或者经费.第三,有自己的名称,组织机构和场所.第四,能独立承担民事责任.
(3)法人的种类
我国《民法通则》规定,法人分为企业法人与非企业法人.企业法人是指以营利为目的,从事生产经营活动的法人,企业法人也是营利法人.
非企业法人是指不以营利为目的,承担国家管理以及从事文教,科技等项活动的法人.这类法人分为三类:机关法人,事业单位法人,社会团体法人.
(4)法人的民事权利能力与民事行为能力
法人自成立时起,享有民事权利能力;至法人终止时终止,民事权利能力消灭.法人的民事行为能力与民事权利能力相一致;在法人享有民事权利能力时,即同时具有民事行为能力.法人的民事权利能力与民事行为能力的范围是一致的.
(5)法人的成立,变更,终止
法人的成立是指法人获得法律上主体资格的法律事实.
法人的变更是指法人在存续期间发生组织上的合并或分立以及活动宗旨,业务范围等变化.法人变更的形态有:法人的合并;法人的分立;组织形式的变更,如有限责任公司变更为股份有限责任公司;法人其他形式的变更,如企业法人改变名称,住所,经营范围等.
法人的终止是指法人法律上人格的丧失,即法人的消灭.我国《民法通则》第45条规定,企业法人由下列原因之一而终止:
①依法被撤销
②解散
③依法宣告破产
④其他导致法人终止的原因
3.非法人组织
非法人组织是指不具备法人资格但可以自己名义进行民事活动的组织.非法人组织不能完全独立承担民事责任;非法人组织的形式主要有合伙,法人的分支机构,筹备中的法人.
(1)合伙
合伙是指两个或者两个以上自然人或法人按照协议,各自提供资金,实物,共同劳动的一种形式.合伙是民事权利主体依相互的协议而形成的特别形式.在合伙中,各合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用,而经营积累的财产则归合伙人共有.合伙人的经营活动,由合伙人共同决定,合伙人有执行和监督的权利.合伙人为合伙而进行的经营活动,其结果均归于合伙,由全体合伙人承担民事责任.合伙的债务,在合伙人之间,依各自的出资比例或者协议的约定承担;而在合伙与第三人之间.则由各合伙人承担连带责任.
(2)企业法人的分支机构
公司法第13条规定:"公司可以设立分公司,分公司不具有企业法人资格,其民事责任由公司承担.公司可以设立子公司,子公司具有企业法人资格,依法独立承担民事责任."由此可以看到,分公司和子公司在法律上的性质是有区别的.
(二)客体
民事法律关系的客体是指法律关系的主体享有的民事权利和负有的民事义务所指向的对象.民事法律关系的客体主要有四类,即物,行为,智力成果和人身利益.
1.物
民法上的物是指存在于人身之外,能够满足人们的需要,并能为人所实际控制或支配的物质客体.
物在理论上,从不同的角度可以有不同的划分:
(1)动产与不动产
(2)流通物与限制流通物
(3)特定物与种类物
(4)可分物与不可分物
(5)其他分类
货币和有价证券也是物的种类.有价证券主要包括:票据,股票,公司债券,国库券,提单和仓单.
2.行为
行为是民事法律关系客体中的重要部分.
3.智力成果
智力成果的主要表现形式有:作品,发明,实用新型,外观设计,科学发现,商标等.
4.人身利益
人身利益也是很重要的一种民事法律关系,主要包括人格权,人身权,体现了一些跟人身利益相关的一些权利.
(三)民事法律关系的内容
民事法律关系的内容是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务.
民事义务是指民事法律规范规定或当事人依法约定,义务人为一定的行为或不为一定的行为,以满足权利人的利益的法律手段.民事义务可分为法定义务与约定义务;积极义务与消极义务.
民事责任是指民事主体违反合同义务或法定民事义务而应承担的法律后果.
(四)民事法律事实
民事法律事实是指引起民事法律关系的发生,变更,或消灭的事实或客观现象.民事法律事实是民事法律关系发生,变更,消灭的原因.
民事法律事实可分为行为和自然事实两类.
四,民事法律行为
(一)民事法律行为的概念
民事法律行为是公民或者法人设立,变更,终止民事权利和民事义务的合法行为.
(二)民事法律行为的成立要件
1.行为人具有相应的民事行为能力
2.意思表示要真实
3.不违背法律或者社会公共利益
(三)民事法律行为的分类
诺成性行为和实践性行为
诺成性行为是指仅以意思表示为成立要件的行为,如买卖合同.实践性行为是指除意思表示之外,还需要以物的交付为成立要件的行为,如借用合同.
主行为与从行为
从行为依附于主行为.如担保之债与主债比较,主债合同就是主行为,担保合同就属于从行为.
(四)民事法律行为的形式
民事法律行为分为两大类,共五种形式.
1.明示形式
(1)口头形式
(2)书面形式
(3)录音,录像等视听资料形式
2.默式形式
(1)推定形式
行为人不以任何语言或者文字的方式,而以自己积极的作为行为进行相应的意思表示,使他人据以推断出行为人已为民事法律行为.
(2)沉默形式
行为人不以任何语言或者文字的方式,而以自己的消极的不作为的行为,进行相应的意思表示而使他人据以推断行为人已为民事法律行为.如继承人没有放弃继承,这种沉默即视为接受继承.不作为的默式只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示.
(五)民事行为的成立和生效
民事行为的成立是指符合民事行为的构成要素的客观情况.它可以分为一般成立要件和特别成立要件.
民事行为的生效是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力.民事行为的成立是民事行为生效的前提,虽然大多数人的民事行为成立与生效同时出现,但是,仍然有一些民事行为的成立和生效不是同时的.比如合同成立而未生效造成的损失的法律后果责任是缔约过失,而合同成立并生效出现的合同损失的法律后果就有可能是违约责任.
1.附条件的民事法律行为
附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定的条件,并且把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力,或者失去法律效力的根据的民事法律行为.民事法律行为所附条件的特点是:将来发生的事实;不确定的事实;由行为人约定的事实;合法的事实.
2.附期限的民事法律行为
附期限的民事法律行为是指在民事法律行为中约定一定的期限,并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生法律效力,或者失去法律效力的根据的民事法律行为.期限与条件的区别在于:期限是必然能到来的,条件则是可能到来的.
3.无效民事行为能力
无效民事行为是指法律行为绝对,当然的,确定的不发生效力.其分类:
(1)行为人不具有行为能力的民事行为.无民事行为能力人,其所为的民事行为无效.凡属于限制行为能力人不相适应的民事活动,未征得法定代理人同意而由该限制行为能力人而为时,其所为民事行为无效.
(2)意思表示不自由且损害国家利益的民事行为
(3)恶意串通,损害国家,集体或者第三人利益的民事行为.
(4)违反法律或者社会公共利益的民事行为
(5)以合法形式掩盖非法目的的民事行为
4.可变更,可撤销的民事行为
该种民事行为不属于当然无效的民事行为,也不属于自始无效的民事行为
在行为人未予撤销或者变更时,则自视为有效行为,仅在行为人予以撤销
或者变更时,才发生行为无效的后果.因此,它是一种相对无效的民事行为.
(1)行为人对行为内容有重大误解的民事行为.重大误解是指行为人对民事法律关系的要素发生错误认识.
(2)显失公平的民事行为.显失公平是指一方当事人利用优势地位,或者利用对方紧急需要或缺乏经验,致使双方的利益义务明显违反公平,等价有偿原则,严重侵害对方当事人的合法权益的事实状态.
(3)受欺诈而实施的民事行为
(4)受胁迫而实施的民事行为
(5)乘人之危的民事行为
绝对无效民事行为与可变更,可撤销的民事行为的区别是看是否损害
了国家的利益.无效的民事行为,尚未履行的,应当停止履行;已经
履行或部分履行,对于当事人已经取得的财产和造成他人的财产损失的,根据不同情况采取以下方式处理:
①返还财产
②赔偿损失
③收归国家,集体所有或返还第三人
5.效力未定的民事行为
效力未定的民事行为是指民事行为成立时是否有效是处在不确定状态,尚待享有形成权的第三人同意或拒绝的意思表示来确定其效力的民事行为.

五,代理
(一)代理的概念
代理是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为,由此产生的法律后果直接归属于被代理人的一种法律制度.
代理具有如下特征:第一,代理人代他人为法律行为第二,代理人应以被代理人名义实施民事法律行为.第三,代理人须在代理权限范围内独立为意思表示(这一点比较重要)第四,代理法律行为的直接后果归属于被代理人.
(二)代理的分类
1.委托代理,法定代理和指定代理 (重点掌握)
2.本代理和附代理
3.直接代理和间接代理
(三)代理权行使的原则
代理人行使代理权而为代理行为时,必须遵循法律规定的原则,代理权行使的原则主要有以下三项:
(1)在代理权限范围内行使代理权
代理人未经被代理人授权,或者虽经授权但代理权已经终止,而擅自以被代理人的名义代理行为,则构成无权代理;代理人虽经被代理人授权,但超过被代理人授权范围而为代理行为,则构成越权代理.在代理人为无权代理或越权代理的情况下,如果该代理行为未能获得被代理人的追认,则对被代理人不发生效力,其后果应由代理人自行承担,由此而使被代理人发生损害时,还要承担损害赔偿的责任.
(2)为维护被代理人的利益而行使代理权
在通常情况下,代理人必须亲自为代理行为,只有在为被代理人的利益而必要时,才能转托他人代理,且须事先取得被代理人的同意,否则即应承担相应的民事责任.
(3)不得滥用的代理权
滥用代理权的行为,主要表现为三种情况,即自己代理,双方代理,和恶意串通.所谓自己代理,是指代理人以被代理人的名义,与自己进行法律行为,所谓双方代理,是指代理人以被代理人的名义,与自己同时代理的其他人进行法律行为;所谓恶意串通,指代理人在以被代理人的名义进行法律行为时,与相对方通谋勾结.
(四)代理关系的终止
委托代理终止的五种情形:
1.代理期届满或者代理事务完成;
2.被代理人取消委托或者代理人辞去委托;
3.代理人死亡
4.代理人丧失民事行为能力
5.作为被代理人或者代理人的法人终止.
(五)无权代理
无权代理在法律上的效力处于不确定状态,表现为:
1.本人的追认,如果无权代理得到本人追认,无权代理的后果才对本人发生法律效力.
2.第三人的催告和撤销,为保护第三人的利益,法律赋予第三人催告本人在一定期限内作出是否追认的意思表示或者主动撤销其与无权代理人所为的民事行为的权利.
表现代理是指本属于无权代理,但因本人与无权代理人之间的关系,具有外表授权的特征,致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为,法律使之发生与有权代理相同的法律效果.
表现代理的法律要求:
1.行为人无权代理权
2.有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由
3.相对人为善意
4.行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效条件.
(六)诉讼时效与期限
1.诉讼时效的概念
诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利,即丧失请求法院依照诉讼程序强制义务人履行义务的权利的制度.诉讼时效与除斥期间不同,除斥期间是指法律规定某种权利预定存在的期间,权利人在此期间不得行使权利,预定期间届满,便发生该权利消灭的法律后果.
2.诉讼时效的种类
诉讼时效可分为普通诉讼时效和特殊诉讼时效.普通诉讼时效是指在一般情况下普遍适用的诉讼时效.特殊的诉讼时效是指法律规定的仅适用于某种特殊民事法律关系的诉讼时效.特殊诉讼时效又分为三种
(1)短期诉讼时效
短期诉讼时效指时效期间不足两年的诉讼时效.
(2)长期诉讼时效
长期诉讼时效指时效期间在2年至20年的诉讼时效.(不包括2年和20年)
(3)最长诉讼时效
最长诉讼时效指诉讼时效期间为20年的诉讼时效.
3.诉讼时效的起算,中止,中断和延长
(1)诉讼时效的起算:是指从什么时候开始计算诉讼时效
(2)诉讼时效的中止:我国《民法通则》规定:在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者不能行使请求权的,诉讼时效中止.
(3)诉讼时效的中断:我国《民法通则》规定,诉讼时效因提起诉讼,当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断.从中断之日起,诉讼时效期间重新计算.
(4)诉讼时效的延长(了解)

第二节物权法律制度
一,物权的概念和特征
物权是权利人直接支配物,并享受其利益的排他性权利.
物权与物权或其他权利发生利益冲突时有优先效力问题.物权的优先效力是指:同一标的物上有数个利益相互矛盾,冲突的权利并存时,具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利.具体表现为:1.物权相互间的优先效力 2.物权对于债权的优先效力
物权的权利人在其权利的实现上遇有某种妨害时,物权人有权对于造成妨害其权利事由发生的人请求排除此等妨害,这被称为物上请求权.
物权是法定的.物权的种类有:所有权,用益物权,担保物权,占有.
物权法的原则中还有一物一权原则,是指物权的客体仅为独立的特定物,一个所有权的客体仅为一个独立物,一物之上只能存在一个所有权.
二,所有权
(一)所有权的概念
所有权是指财产所有人依法对自己的财产享有占有,使用,收益和处分的权利.所有权的特征有:
(1)所有权是绝对权
(2)所有权具有排他性
(3)所有权是一种最完全的权利
(4)所有权具有永久性
2.所有权的内容
所有权的内容,即所有人对财产依法享有的占有,使用,收益和处分的权能.
(1)占有(重点)
这一点有三层意思:
1.所有人的占有和非所有人的占有
2.合法占有和非法占有
3.善意占有和恶意占有
善意占有指非法占有人占有某项财产时,不知道或者不应该知道其占有为非法;恶意占有是指非法占有人在占有某项财产时,已经知道或者应当知道其占有为非法占有.善意占有与恶意占有在性质上是不同的,因此两者的法律效果有所不同.
(2)使用:使用是指为满足生产和生活需要,按照财产的性能和用途对财产进行利用
(3)收益:收益是指通过对物的占有,使用,经营等而取得某种经济利益
(4)处分:处分是指对财产进行处置,决定财产的命运.
(二)所有权的取得及消灭
1.所有权权的取得
(1)原始取得.所有权的原始取得,又称为最初取得,是指财产所有权不依他人已有的所有权,而由权利人最初取得所有权.所有权的原始取得,通常有以下几种方式:
第一劳动生产取得成果
第二没收取得
第三孶息取得
第四添附取得
第五无主财产取得
(2)继受取得
所有权的继受取得,又称为传来取得,是指所有人通过某种法律行为而从原所有人处取得的财产所有权.继受取得的最大量表现方式是买卖取得.继承取得则是继承人依继承权的行使,在作为被继承人的所有人死亡时,取得该所有人的遗产的所有权.受赠取得是公民或法人通过接受遗赠或赠与,而取得财产所有权.
(3)动产所有权的善意取得
原物由占有人转让给善意第三人时,善意第三人一般可取得原物的所有权,所有权人不得请求善意第三人返还原物.善意取得应具备的条件:
①受让人取得财产时出于善意,善意是指受让人误信财产的让与人为财产的所有人
②取得的财产必须是依法可以流通的财产
③受让人必须通过交换取得财产.
2.所有权的消灭
所有权的消灭的原因有五种
第一,所有权依转让而消灭
第二,所有权依抛弃而消灭
第三,所有权依客体消灭而消灭
第四,所有权依主体消灭而消灭
第五,所有权因强制程序而消灭
(三)所有权的民法保护
作为所有权的民法保护,主要有以下几种:
1.请求确认所有权
2.请求返还原物
3.请求恢复原状
4.请求排除妨害
5.请求赔偿损失
6.请求停止侵害
(四)共有
共有的种类包括:
(1)按份共有 ,是指两个或两个以上的人对同一项财产根据份额享有所有权,它的特征:
1.各个共有人对同一项财产根据份额享有所有权
2.各个共有人之间对同一项财产根据份额分享权利和承担义务
3.各个共有人权利及于共有物的全部.
(2)共同共有是指两个或两个以上的人基于共同关系,共同享有一物的所有权.它的特征:
1.共同共有是以共同关系的存在为前提.
2.共同共有没有共有份额,它是不确定份额的共有.
3. 共同共有的共有人平等的享有权利和义务.
三,用益物权
(一) 用益物权的概念
用益物权是指对他人所有的物,于一定范围内获得使用收益的权利.用益物权是从所有权分离出来的他物权.
在我国,国有企业经营权,国有土地及集体所有土地使用权,承包经营权以及采矿权等,可以认为属于具有用益物权性质的财产权.
四,担保物权
(一) 担保物权的概念
担保物权是为了担保债务的履行,在债务人或第三人的特定物或权利上所设定的一种定限物权.
担保物权的特征:
(1)是一种定限物权.
(2)是一种从物权,以被担保债权的存在为前提.
(3)担保物权是在债务人或第三人的特定财产或权利上成立定的物权.
(4)担保物权具有担保债权获得实现的作用.
在我国,法律规定的抵押权,质权,留置权,应该属于担保物权.
1.抵押权的概念
抵押权指债务人或者第三人向债权人提供一定的财产作为抵押物,但不转移其占有,以担保债务的履行,而在债务人不履行债务时,债权人得依照法律的规定以抵押物折价或以拍卖,变卖抵押物价款优先受偿的权利.
在抵押权关系中,提供一定财产的债务人或者第三人为抵押人,接受该财产抵押的债权人为抵押权人,由抵押人提供用作担保的财产为抵押物.
2.抵押权的标的
抵押权的标的即用作抵押物的财产.
3.抵押的合同
抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同.法律规定应当办理抵押物登记的,抵押合同自登记之日起生效;当事人以动产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效.当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的,视为顺序相同.因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的,抵押物第一次登记的日期,视为抵押登记的日期,并以此确定抵押权的顺序.当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人.
4.抵押的效力
5.抵押担保的范围包括主债权及利息,违约金,损害赔偿金和实现抵押权的费用.
抵押人转让抵押物,应当通知抵押权人并将转让物已经抵押的事实告知受让人;否则,转让无效.按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效.共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效.但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效.
同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权优于质权人受偿.同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优于抵押权人哪受偿.
抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保.抵押权因所担保债权的消灭或抵押物的灭失而消灭.
6.抵押权的实现
债务履行期届满,债务人未履行债务致使抵押权人未受清偿时,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖,变卖该抵押物所提的价款受偿;协议不成立的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼.提供抵押的第三人,在抵押权人实现抵押权后,对债务人有追偿权.
(三)质权
1.质权的概念
质权是为担保债务的履行而由债权人实现对债务人或者第三人的动产或权利的现实占有.在债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产或权利折价或者从拍卖,变卖的价款中获得优先受偿的权利.在质权关系中,提供财产的债务人或者第三人为出质人,债权人作为质权人,用做担保而移交的财产为质物.
2.质押的种类
质押可以分为动产质押和权利质押.动产质押是以动产为质物而设定的质押,对于用于质物的动产,只要属于出质人所有的,且可以转让的动产,均可以设定质押.
权利质押是以一定的权利为质物的质押,可以设定质押的权利.通常为票据,提单,仓单,债券,股票等有价证券上的权利,以及商标权,专利权,著坐权等知识产权,此外,股份等股权性权利也可以用作质押.
3.质押合同
属于动产质押时,自质物移交给质权人占有时,质押合同生效;属于权利质押时,自权利凭证交付之日起,质押合同生效.
4.质押的效力
质押担保的范围包括主债权及利息,违约金,损害赔偿金,质物保管费用和实现质权的费用;但当事人可以在质押合同中就上述各项另行约定,在有特别约定时从约.质权人有权依照担保法的规定,收取质物所生的孳息.质权因质物灭失而灭失,因灭失所得的赔偿额,应当作为出质财产.质权与其担保的债权同时存在,债权消灭时,质权也消灭.
5.质权的实现
债务履行期届满而债务人未履行债务,致使质权人未受清偿时,可以与出质人协议以质物折价,也可以依法拍卖,变卖该质物.质物折价或者拍卖,变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足的部分由债务人清偿.为债务人
质押担保的第三人,在质权人实现质权后,对债务人有追偿权.
(五)留质权
1.留质权的概念
留质权是指债权人依特定的合同占有债务人的动产,在该债务人不按照合同约定的期限履行债务时,债权人有权依法留置该动产,并以该动产折价或者变卖而优先受偿的权利.
我国《担保法》规定仅对于因保管合同,运输合同,加工承揽合同而发生的债权,债务人不履行债务时,债权人有留置权.
2.留置的效力
留置权人负有妥善保管留置物的义务,因保管不善致使留置物灭失或毁损时,置权人应当承担赔偿责任.
3.留置权的实现
债权人与债务人应当在合同中约定,债权人留置财产后,债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务.债权人与债务人在合同中未约定时,债权人留置债务人的财产后,应当确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务.
在该确定的履行期届满后,债务人仍未履行时,债权人可以与债务人协议,以留置物折价,或者依法变卖,拍卖留置物.留置物折价或拍卖,变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿.
留置权因债权消灭而归于消灭,或者因债务人另行提供担保并被债权人接受时而归于消灭.
第三节债权法律制度
一,债的概述
(一)债的概念
债是特定人之间请求为特定行为的财产性法律关系.债的关系包括合同关系,无因管理关系,不当得利关系和因为侵权行为引起的权利义务关系等.债可以分为单一之债与多数人之债,按份之债与连带之债,简单之债与选择之债,特定之债与种类之债,财物之债与劳务之债.
(二)债的特征
1.债是特定当事人之间的民事法律关系
债的这一特征与物权关系,人身权关系和知识产权关系有明显差异.债的权利人和义务人都是特定的,而物权关系,人身权关系和知识产权关系中的权利人是特定的,而义务人是不特定的.债的这一特征,也使得债权成为一种相对权.
2.债是以请求债务人给付为内容的民事法律关系
债权是一种请求权,即可以要求他人为一定行为或不为一定行为的权利.这一特征区别于物权,物权是一种支配权,不以请求为给付内容.
3.债是财产法律关系
债权相对人的给付无论采取什么样的方式,均有财产属性,都能用货币衡量评价.
三,债的保全和担保
(一)债的保全
债的保全是指法律为了防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害,允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或者请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度.
(二)债的担保
债的担保是指督促债的履行,确保债权实现的一项法律制度.债的担保可以分为一般担保和特别担保.所谓一般担保是指债务人必须以其全部财产作为债务履行的总担保.债的特别担保是指特别针对某一项债而作的担保,它也是通常所说的担保.担保可分为人的担保,物的担保,金钱担保等不同种类.
保证是指第三人和债权人约定,在债务人不履行债务人时,由第三人代负履行责任和赔偿损失的担保制度.保证的方式可分为一般保证和连带责任保证
定金是指合同当事人在合同订立时或者债务履行前,一方向另一方交付金钱或其他替代物,以确保合同履行的一项担保制度.定金的成立不仅要求双方当事人的合意有书面合同,还要求有定金的现实交付,具有实践性的特点.定金必须在因当事人一方的过错而不履行债务时才发生制裁效力;给付定金的一方不履行约定债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,无权返还定金.根据《担保法》的规定,定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%,超过部分无效.
四,债的转移和消灭
(一)债的转移
债的转移在法律上主要分为三种情形:
(1)债权让与它是指不改变债的关系和内容,债权人将自己的债权转让给第三人.
(2)债务承担它是指在不改变债的内容的情况下,债权人和债务人与第三人签订协议,将债务全部或部分移转给第三人承担.
(3)债的概括它是指债的主体一方将自己的债权与债务一并移转给第三人.
(二)债的消灭
债的消灭一般有一以下原因引起:
1.清偿
清偿是指当事人实现债权目的的行为.
2.抵消
抵消是指互负同类给付债务得双方将自己的债务与对方债务按对等数额充抵,以相互消灭债的关系的行为.
3.提存
提存是指债务人或第三人因债权人的原因而无法履行债务的情况下,将债的标的物提交给有关机关,以消灭债的关系的行为.提存应具备以下条件:
(1)须有债权人的原因使债务人无法履行义务的客观情况 (如债权人延迟受领,债权人下落不明,债权人死亡或丧失行为能力而又没有继承人或监护人,法律规定的其他情形)
(2)提存的标的物应当是便于保管的有体物.
(3)须有清偿人提出提存;
(4)须在履行地有关机关提存.《合同法》规定,债权人领取提存物的权利,自提存之日起五年内不行使而消灭,提存物扣除提存费后归国家所有.
4.免除
免除是指债权人向债务人抛弃债权,使合同关系全部或部分终止的单方行为.免除属于债权人处分债权的行为,因此,行为人应当有行为能力.免除的效力是使债消灭.
5.混同
混同是指债权人和债务人归于一人的事实.
6.其他.债的消灭可以由其他原因引起,如双方协议终止债的关系;解除合同;债务更新.
五,合同 (重点)
(一)合同的概念,特征和分类
合同是指平等主体的自然人,法人,其他组织之间设立,变更,终止民事权利义务关系的协议.
根据不同的标准,对合同可作不同的分类.
(1)双务合同和单务合同
概念:双务合同是合同双方相互享有权利和承担义务的合同,如买卖合同.单务合同是指合同一方当事人只享有权利而不承担义务,另一方当事人只承担义务而不享有权利的合同,如借用合同.
(2)有偿合同与无偿合同
概念:有偿合同是指当事人一方享有规定的权益,必须向对方当事人偿付相应的代价的合同如买卖合同.无偿合同是指当事人一方不必向对方当事人支付相应代价即可享有合同规定的权益的合同,如赠与合同.
(3)诺成性合同与实践性合同
诺成性合同是指双方当事人意思表示一致即成立生效的合同.实践性合同是指除当事人意思表示一致以外,还需实际交付标的物才能生效的合同.一般都将买卖,租赁,承揽,委托视为诺成合同,而保管,运送等视为实践合同.
(4)要式合同和非要式合同
(5)有名合同和无名合同
根据《合同法》规定,婚姻,收养,监护等有关身份关系的协议,不适用《合同法》
(二) 合同的订立
合同的订立是指缔约人因订立合同而做出意思表示并表达合意的状态.
1.合同的订立程序
合同的订立,从法律上可分为要约和承诺两个阶段 (重点)
2.合同的内容和形式
主要了解合同的形式书面形式,口头形式和其他形式
(三)合同的效力
1.合同生效是指成立的合同具有法律的约束力
2.合同无效
3.可撤销合同
无效合同或被撤销的合同自始没有法律约束力.
(四)双务合同履行中的抗辩权 (可以出综合题)
双务合同履行中的抗辩权是指在符合法律规定的条件下,合同当事人一方对对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利.双务合同履行中的抗辩权为一时的抗辩权,延缓的抗辩权,在产生抗辩权的原因消失后,债务人仍应履行债务.抗辩权的种类主要有:同时履行抗辩权,先履行抗辩权,不安抗辩权.
1.同时履行抗履行辩权
同时履行抗辩权是指双务合同的当事人应同时履行义务的,一方在对方未履
行前,有拒绝对方请求自己履行合同的权利.
2.先履行抗辩权
先履行抗辩权是指双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时,对方当事人有拒绝对方请求履行的权利.
3.不安抗辩权
不安抗辩权是指双务合同中应先履行义务的一方当事人,有证据证明当事人不可能或可能不履行义务时,在对方当事人未履行合同或提供担保之前,有暂时中止履行合同的权利.
中止履行是双务合同中负有先履行义务的一方,在合同尚未履行或没完全履行时,因法定事由暂时停止履行自己承担的合同义务.
(五)合同的变更和解除
合同的变更有广义和狭义之分.狭义的合同变更,仅指合同内容的变更.
解除合同的条件应是下列之一的情形:
1.因不可抗力致使合同不能达到目的
2.迟延履行
3.拒绝履行
4.不完全履行
5.债务人的过错造成合同不能履行.
(六)合同责任
合同责任主要分为缔约过失责任和违约责任(重点)
(1)缔约过失责任的概念
缔约过失责任是指在订立合同过程中一方假借订立合同,实施损害对方利益的行为或实施其他违背诚实信用原则的行为,造成对方损失时应负的赔偿责任.
(2)掌握应当承担缔约过失责任的几种情况
①违约责任的概念
违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所承担的民事责任.
②违约责任的构成要件
③违约责任的承担方式
合同责任的免责情况
合同责任的免责事由:不可抗力,受害人过错和免责条款.
不可抗力是指不能预见,不能避免并不能克服的客观情况.
受害人过错是指受害人对违约行为或者违约损害后果的发生或扩大存在过错.
免责条款是指合同当事人约定的排除或者限制其将来可能发生违约责任的条款.
其他债
(一)不当得利之债
不当得利之债是指没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的事实.依法律规定,应当将取得的不当利益返还受损失的人.不当得利的性质属于一种法律事实.
(二)无因管理之债
无因管理之债是指没有法律规定的或者约定的义务而为他人管理事务.无因管理的事务,可以是法律行为,也可以是事实行为.在法律上,无因管理属于合法行为.
(三)侵权行为之债
侵权行为之债是行为人由于过错侵害他人的财产或人身,依法应当承担民事
责任的行为.
一般侵权行为适用过错责任原则,而特殊侵权行为则有公平责任,过错推定责任和无过错责任.
特殊侵权的种类有:国家机关及国家机关工作人员的职务侵权,产品责任;高度危险作业致人损害;污染环境致人损害;地面施工致人损害;地上工作物致人损害;饲养动物致人损害;无民事行为能力人,限制民事行为能力人致人损害等.
侵权行为的免责事由有:不可抗力,受害人有过错,正当防卫,紧急避险,受害人同意.
刑法
一,刑法基础理论
故意犯罪
明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪.故意犯罪,应当负刑事责任.
犯罪故意区分为直接故意与间接故意. 二者的区别在于:一者在认识因素方面,对行为导致危害结果发生虽然都有认识,但认识的程度不同:直接故意一般是行为人明知自己的行为必然发生危害结果,但也可以是明知其行为可能发生危害社会的结果;而间接故意只能是行为人明知自己的行为可能发生危害结果.二者在意志因素方面,即二者对危害结果发生的心理态度显然不同:直接故意是希望即积极追求危害结果的发生,而间接故意则对危害结果的发生持放任即无所谓,听之任之的心理态度.
过失犯罪
应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪.过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任.
犯罪过失有两个基本类型,一是过于自信的过失,一是疏忽大意的过失.二者的区别关键在于认识因素方面:对危害结果的可能发生:过于自信的过失已经有所预见(认识),而疏忽大意的过失根本没有预见(认识).
未成年人犯罪
1. 已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任.
2. 已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人,故意伤害致人重伤或者死亡,强奸,3抢劫, 贩卖毒品,放火,爆炸,投放危险物质罪的,应当负刑事责任.
4. 已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚.
5. 因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养.
6. 所有的过失犯罪不论危害程度如何,已满14周岁不满16周岁的人都不负刑事责任.
正当防卫
1. 为了使国家,公共利益,本人或者他人的人身,财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任.
2. 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚.
3. 对正在进行行凶,杀人,抢劫,强奸,绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任.
4. 正当防卫,适用条件在于:
(1)起因条件必须是危及人身安全的暴力犯罪;
(2)防卫行为保护的利益仅限人身安全而不包括其他合法权益如财产权利;
(3)"行凶"应理解为故意重伤害以上的伤害行为,而不包括轻伤害.4注意"防卫过当"本身并不是一个独立的罪名,应明确如何对"防卫过当"进行定性与处罚:定性上应根据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主观罪过与客观后果,适用相应的刑法分则条文,如故意伤害罪,过失致人死亡罪等;处罚原则是"应当减轻或者免除处罚."
紧急避险
1. 为了使国家,公共利益,本人或者他人的人身,财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任.
2. 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚.
3. 第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上,业务上负有特定责任的人.
紧急避险与正当防卫二者区别的关键点在于:
1. 起因条件.正当防卫的起因条件是他人的不法侵害,而紧急避险的起因条件是一种危险,包括自然灾害等非人为的损害.
2. 限度条件.正当防卫所造成的损害可以大于或等于所要保护的利益,而紧急避险所造成的损害不能等于更不能大于所要保护的利益.
3. 限制条件.紧急避险要求必须是不得已的,没有其他更好的办法而采取的.而正当防卫则无此要求.
4. 对象条件.正当防卫要求打击的对象只能是不法侵害者本人,而紧急避险则可以是无辜的第三者,二者损害的对象是有原则区别的.5正当防卫没有类似第21条第3款的限制(即主体条件的限制).
犯罪未遂
已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂. 对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
1. 本条规定的是犯罪未遂的特征与处罚原则.犯罪未遂所具有的三个构成要件或特征也是与故意犯罪的其他停止形态相区分的标志:第一,行为人已经着手实行犯罪,这与犯罪预备相区别;第二,犯罪未完成(未得逞)而停止下来,这与犯罪既遂相区别;第三,犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所导致的,这与犯罪中止相区别.
2. 犯罪预备与犯罪未遂都是意志以外的因素导致的犯罪未能得逞,是否已经着手实行犯罪 ,是犯罪预备与犯罪未遂区分的关键点.所谓已经着手实行犯罪,是指行为人已经开始实施刑法分则具体犯罪构成要件中的犯罪行为,如《刑法》第236条强奸罪的着手实施行为就是对被害妇女实施暴力,威胁等手段,以达到强行奸淫的目的.可以这样认为,犯罪预备行为是为分则具体犯罪构成行为的实行和犯罪的完成创造便利条件,为其实现创造可能性;而犯罪实施行为则是要直接完成犯罪,变预备阶段实行和完成犯罪的现实可能性为直接的现实性.
3. 从时空阶段上看,犯罪预备只存在于预备阶段,犯罪未遂只存在于实行阶段,而犯罪中止则既可以存在于预备阶段,也可以存在于实行阶段.
4. 犯罪未遂的类型有两对:一是实行终了的未遂与未实行终了的未遂;二是能犯未遂与不能犯未遂(其中,不能犯未遂又可分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂).前者以犯罪实施行为是否实行终了为标准,后者以行为的实行能否实际构成犯罪既遂为标准.
5. 对于未遂犯的处罚原则问题,应当注意两个方面:一是以既遂犯的处罚为参照,二是适当从宽处罚,即可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚.
犯罪中止
在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止.对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚.
【意思分解】
1. 本条规定的是犯罪中止的特征以及处罚原则.犯罪中止的一个最基本特征就是"自动性 ",即行为人出于自己的意志而放弃自认为当时本可以继续实施和完成的犯罪,这是犯罪中止与犯罪预备,犯罪未遂相区别的关键所在.
2. 犯罪中止有两种形式:一是自动放弃犯罪的犯罪中止;二是自动有效地防止结果发生的犯罪中止(仅仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施还不够,还要求必须采取积极的作为形式来预防和阻止既遂的犯罪结果发生且这种防止行为必须奏效).前者即为所谓的消极中止,后者即为积极中止.
3. 值得注意的是,故意犯罪的几种形态——预备,中止,未遂与既遂都是犯罪的停止形态 ,他们之间是一种彼此独立存在的关系,而不可能发生相互转化,如一旦达到犯罪既遂形态就不可能再转化为犯罪未遂,中止形态(如盗窃犯把盗得的财物又主动送回原处,由于其犯罪已经完成即达既遂,不存在中止犯罪的时空条件,因而不属于中止). 4. 中止犯的处罚原则也较为特殊,首先明确是"应当"从宽处罚而非如同预备犯,未遂犯那样"可以"从宽处罚;其次,注意对中止犯的处罚也不同于预备犯,未遂犯那样比照既遂犯进行处罚;其三,明确对中止犯的处罚关键看是否造成损害结果 ,对于造成损害结果的,应当减轻处罚,未造成损害结果的,应当免除处罚.
二,刑法基础理论
管制
被判处管制的犯罪分子,在执行期间,应当遵守下列规定:
(一)遵守法律,行政法规,服从监督;
(二)未经执行机关批准,不得行使言论,出版,,结社,游行,示威自由的权利;
(三)按照执行机关规定报告自己的活动情况;
(四)遵守执行机关关于会客的规定;
(五)离开所居住的市,县或者迁居,应当报经执行机关批准.
对于被判处管制的犯罪分子,在劳动中应当同工同酬.
【意思分解】
1. 管制犯在刑罚执行期间,应当遵守的几项法定义务以及与其他服刑罪犯不同的权利(即在劳动中应当同工同酬).
2. 管制犯的刑罚执行机关为公安机关,而非基层组织等单位.
【不要混淆】
1. 管制犯,缓刑犯,假释犯都属有一定人身自由的不在监执行刑罚的罪犯,其在行刑期间所应遵守的法定义务具有极大的相似性:言论等"六大自由权"是否被剥夺是管制犯与缓刑犯,假释犯义务相区别的地方.
2. 注意管制犯与拘役犯在参加劳动时劳动报酬上的权利有所不同:前者是"同工同酬",而后者是"可以酌量发给报酬".
死刑
死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子.对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行.
死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准.死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准.
死刑与死刑缓期2年执行的关系问题.死刑缓期2年执行不是一种独立的刑种,而是一种运用死刑的刑罚制度,即在罪犯被判处死刑的情况下,才有适用的可能性,也就是说判处死刑是适用死缓的前提条件.
犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑
死刑缓期执行
判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后 , 减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑;如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑.
【意思分解】
1. 死刑缓期执行的法律后果(或者期满后的处理)有三种可能:一是执行死刑,二是减为无期徒刑,三是减为有期徒刑(15年以上20年以下).
2. 三种后果各自必须具备的相应条件:首先,执行死刑的条件是在2年执行期间故意犯罪,查证属实,并经最高人民法院核准,注意这里的要求是故意犯罪而非仅仅是犯新罪,也就是说虽然在2年考验期内又犯了新罪,但为过失犯罪的,仍不能执行死刑; 其次,减为无期徒刑的条件是2年考验期内没有故意犯罪,即使有一般的违法行为甚至是过失犯罪行为的,也应当减为无期徒刑;再次,减为有期徒刑的条件是在2年考验期内不但没有故意犯罪反而有重大立功的.需要注意的是减为有期徒刑是在15年以上20年以下的幅度之内,"重大立功"可以参照《刑法》第78条规定的几种法定情形.
3. 因故意犯罪而核准死刑立即执行的不需要必须等到2年考验期满,原则上发现故意犯罪并经查证属实的即可报请核准执行.而减为无期徒刑与有期徒刑则不然,需要等到2年考验期满之后才可以依法减刑.
剥夺政治权利
剥夺政治权利是剥夺下列权利:
(一)选举权和被选举权;
(二)言论,出版,,结社,游行,示威自由的权利;
(三)担任国家机关职务的权利(既包括领导职务,也包括一般职务);
(四)担任国有公司,企业,事业单位和人民团体领导职务的权利(仅仅限于领导职务而不包括一般职务).剥夺政治权利的期限,为一年以上五年以下.判处管制附加剥夺政治权利的,剥夺政治权利的期限与管制的期限相等,同时执行.
【意思分解】
剥夺政治权利的刑期,依法有四种:
1. 单独适用,或者当主刑为拘役,有期徒刑时,剥夺政治权利的刑期是1年以上5年以下,这是一般形态.
2. 当主刑为管制时,其刑期为3个月以上2年以下;当管制是在数罪并罚的情况下,最长刑期可达3年.
3. 当主刑为无期徒刑或死刑时,其刑期为终身.
4. 当作为主刑的无期徒刑或死刑(死刑缓期执行)被依法减为有期徒刑时,附加剥夺政治权利的刑期也从终身减为3年以上10年以下.
附加剥夺政治权利的刑期,从徒刑,拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算 ;剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间.
被剥夺政治权利的犯罪分子,在执行期间,应当遵守法律,行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定,服从监督;不得行使本法第五十四条规定的各项权利.
没收财产
没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部.没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用.在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产.
【意思分解】
1. 没收财产的范围仅限于犯罪分子个人现有的财产,这不同于罚金,后者对此并没有限制 ;
2. 没收财产的范围而且仅限于犯罪分子的合法财产,如果是犯罪所得,则属于依法追缴的问题而非没收财产刑的范围;
3. 没收全部财产时,应当注意的是遵循人道主义原则,必须要为犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用;
4. 在没收财产时,注意分清财产的性质与范围,对于属于犯罪分子家属所有的财产不在没收的范围之内.
5. 没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还.
累犯
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外.前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算.
【意思分解】
1. 一般累犯的构成条件:一是主观条件,前后两罪都是故意犯罪;二是刑度条件,前后两罪都是或者应当是有期徒刑以上刑罚的犯罪;三是时间条件,后罪发在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年之内.
2. 特别累犯与本条规定的一般累犯区别在于:特别累犯没有刑度条件与时间条件的限制,但犯罪性质是特定的,一致的,即仅限于前后两罪均为危害国家安全的犯罪行为.对此考点不应混淆.
3. 累犯的法律后果:一是应当从重处罚;二是不能适用缓刑;三是不能适用假释.
自首立功表现
犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首.对于自首的犯罪分子, 可以从轻或者减轻处罚.其中,犯罪较轻的,可以免除处罚.
被采取强制措施的犯罪嫌疑人,被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论.
【意思分解】
1. 自首包括一般自首与特别自首.本条第1款规定的是一般自首,第2款规定的是特别自首 (又称之为准自首).二者的构成要件有所不同.
2. 一般自首成立的条件:一是"自动投案";二是"如实供述自己的罪行".在一些特定情况下如何认定"自动投案"与"如实供述自己的罪行",应参照《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定,如犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首,但在一审判决前又能如实供述的,则仍视为自首.
3. 特别自首的"特别"之处在于主体必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人,被告人以及已被宣判的罪犯,因其人身自由已经处于司法机关的控制之下,故不存在"自动投案"问题.特别自首者向司法机关"如实供述"的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行,即自己实施的而司法机关尚未掌握或者不知道,不了解的罪行,以及其所供述的罪行在犯罪性质或罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同的.如果其供述的罪行与已被掌握的罪行属同种性质的,则不属于自首.但此时可以酌情处罚,如果如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚.这是上述司法解释的特别规定.
4. 自首者的处罚标准,依法具有层次性:第一层次即一般情况下,可以从轻或减轻处罚; 第二层次是在前者的条件下,又具备"犯罪较轻的"情形,可以免除处罚;第三层次是犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚(一定要注意的是何种情形下是"可以",何种情形下是"应当").
犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚.
犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚.
【意思分解】
1. 立功的形式要件,除以上两个条件,《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》又增补了三个,共计5个条件:一是检举,揭发他人犯罪行为;二是提供得以侦破其他案件的重要线索;三是阻止他人犯罪活动;四是协助司法机关抓捕其他逃犯 ;五是具有其他有利于国家和社会的突出表现.
2. 立功的实质要件或者说效果要件应当是内容真实,有效,必须经查证属实.
3. 重大立功的标准,以因行为人立功表现而被惩罚的犯罪嫌疑人,被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或该案件在本省,自治区,直辖市或者全国范围内有较大影响.
4. 立功者的处罚原则具有层次性:第一层次是一般立功的,可以从轻或者减轻处罚;第二层次是重大立功的,可以减轻或者免除处罚;第三层次是犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚.
缓刑
对于被判处拘役,三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑.
被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行.
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月.
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年.缓刑考验期限,从判决确定之日起计算.
【意思分解】
1. 适用缓刑的条件:一是对象条件,对象为被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子;二是实质条件(根本条件),根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会;三是禁止性条件,即犯罪分子不得为累犯.
2. 被宣告缓刑的犯罪分子,如果遵守有关规定,考验期满后就不再执行原判刑罚.但应注意的是,这仅是针对主刑而言,如果犯罪分子同时被判附加刑的,则附加刑并不因此而免除,而是依法"仍须执行".
3. 战时缓刑制度在遵循关于一般缓刑的基本条件的同时,还具有适用时间,对象的特定性,即仅在战争时适用于军人,其效果是,如果有立功表现的可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处.
减刑
被判处管制,拘役,有期徒刑,无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑;有下列重大立功表现之一的,应当减刑:
(一)阻止他人重大犯罪活动的;(二)检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的;(三)有发明创造或者重大技术革新的;(四)在日常生产,生活中舍己救人的;(五)在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的;(六)对国家和社会有其他重大贡献的.
减刑以后实际执行的刑期,判处管制,拘役,有期徒刑的,不能少于原判刑期的二分之一; 判处无期徒刑的,不能少于十年.
假释
被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会的,可以假释.如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制.对累犯以及因杀人,爆炸,抢劫,强奸,绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑,无期徒刑的犯罪分子,不得假释.
【意思分解】
1. 关于假释适用的对象条件,仅适用于无期徒刑犯与有期徒刑犯(包括原判为死刑缓期执行 2年后被减为无期徒刑或有期徒刑者),但有二个禁止性的对象:一是累犯,二是因杀人,爆炸,抢劫,强奸,绑架等暴力性犯罪而被判处10年以上有期徒刑,无期徒刑的罪犯.
2. 假释适用的实质条件同减刑,缓刑的适用有一定的相似之处:必须是犯罪分子认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现(这一点同减刑相一致),同时要求假释后不致再危害社会(这一点与缓刑相一致).
3. 假释适用的时间条件是必须已经执行一部分刑罚:即无期徒刑犯实际执行10年以上,有期徒刑犯实际执行原判刑期1/2以上者,方可适用假释,但具有特殊情况的(因国家政治,国防,外交等方面需要),也可以不受该最低实际执行期限限制,但必须报最高人民法院核准 .
4. 原判为死刑缓期执行的罪犯,减为无期徒刑或有期徒刑后,依法适用假释时,实际执行的最低刑期应为14年.
其他规定
1. 公共财产并不等于国有财产,国有财产仅仅是公共财产的一部分而非全部,公共财产不仅仅包括国有财产,还包括其他公益性质的财产以及"以公共财产论"的公共财产.
2. 注意集体性质的财产也可能是公共财产,即劳动群众集体所有的财产也属公共财产.
3. 来源于私人,海外组织的财产但为了某项公益性质的事业而捐献出的,属于公共财产. 
4. 注意"以公共财产论"的特定情形,即原本为私人财产但在国家机关,国有公司,企业,集体企业和人民团体管理,使用和运输的过程中,以公共财产对待.
5. 国家工作人员的范围包括四类:一是在国家机关中从事公务的人员(国家机关工作人员);二是在国有公司,企业,事业单位,人民团体中从事公务的人员;三是国家机关,国有公司,企业,事业单位等国有性质单位委派到非国有单位从事公务的人员;四是其他依照法律从事公务的人员.
6. 国家工作人员与国家机关工作人员的关系.国家工作人员的范围远远大于国家机关工作人员的范围,国家机关工作人员仅指在国家权力机关(立法机关),行政机关,司法机关,武装机关(军事机关)中依法从事公务的人员;而国家工作人员不仅仅指在这些国家机关中从事公务的人员,还包括在国有公司,企业,事业单位,人民团体以及受其委派到非国有性质的单位从事公务的人员.可以看出,国家机关工作人员一定是国家工作人员,但国家工作人员并非都是国家机关工作人员.
7. 关于村民委员会等村基层组织人员是否属于本条第二款所规定的"其他依照法律从事公务的人员",应参照上述全国人大常委会的立法解释确定.该解释称:村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时,属于"其他依照法律从事公务的人员":①救灾,抢险,防汛,优抚,移民,救济款物的管理;②社会捐助公益事业款物的管理;③ 国有土地的经营和管理;④土地征用补偿费用的管理;⑤代征,代缴税款;⑥有关计划生育 ,户籍,征兵工作;⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作等.由此可见,村基层组织人员可以构成贪污罪,受贿罪,挪用公款罪的犯罪主体.
8. 首要分子仅存在于二种情形之中,一是在犯罪集团之中,二是在聚众犯罪之中,其作用是组织,策划,指挥整个犯罪活动.
9. 首要分子与主犯的关系,二者并不等同:首要分子一般地说属于主犯,但在某些特定的聚众犯罪中(如《刑法》第291条的聚众扰乱公共场所秩序,交通秩序罪),因仅由首要分子负刑事责任,即当首要分子仅为一人,也就是说该聚众犯罪仅由一人负刑事责任,也就不存在所谓的主犯,从犯问题,所以在这种情形下,首要分子并不等于主犯.另外主犯的范围远大于首要分子,主犯不仅包括其他共同犯罪中起主要作用的首要分子,还包括在犯罪集团,聚众犯罪中起主要作用的非首要分子.
10. 首要分子的刑事责任,应当对其组织,策划,指挥的全部犯罪负刑事责任
三,主要罪名判断
贪污贿赂罪
1,认定本罪的关键有三点:一是主体性质,必须为国家工作人员或受国有单位委托管理,经营国有财产的人员;二是客观方面同时具备"利用职务上的便利"与"侵吞,窃取,骗取或者以其他手段非法占有公共财物";三是主观上必须以"非法占有为目的",而非暂时地使用.
2,关于贪污罪的主体,主要是国家工作人员,受国家机关,国有公司,企业事业单位,人民团体委托管理,经营国有财产的人员,利用职务上的便利,非法占有国有财物的,也以贪污罪定罪处罚. 当村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时,其利用职务上的便利,非法占有公共财物的,以本条的贪污罪定罪处罚.村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为己有,数额较大的,应以职务侵占罪定罪处罚,而不构成贪污罪.
3,根据本条第1款的规定,贪污罪的犯罪对象原则上为公共财产.关于公共财产的范围,应参《刑法》第91条的规定.同时,还有两点需要注意:
一是当行为人是受国家机关,国有公司等国有单位的委托而管理,经营国有财产的人员时,其贪污罪的对象仅为国有财产而非其他公共财产;
二是并非所有的贪污罪的犯罪对象都为公共财产,非公共财产在特定情况下也有可能成为贪污罪的犯罪对象,即当行为人是国家机关,国有公司,企业,事业单位委派到非国公司,企业,事业单位,社会团体从事公务的人员时,其利用职务之便,非法占有所在的非国有性质单位的财产而构成贪污的,犯罪对象可能不属于公共财产.4国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,也应以本条的贪污罪定罪处罚.
4,本条第3款规定,行为人"与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处",即非国家工作人员可以成为贪污罪的共犯,但成立贪污罪共犯的一个前提条件是行为人与国家工作人员勾结,共同非法占有公共财物的行为必须是利用了国家工作人员的职务便利
5,贪污行为,达到数额较大的,才构成犯罪.以个人贪污数额5000元为起点,但同时规定,虽然不满5000元的,如果情节较重的,也应认定为贪污罪.对于多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚.
6,注意贪污罪处罚中两个知识点.一是可能适用死刑的法定情形:应为个人贪污数额10万元以上且情节特别严重的情形;二是一个法定的从宽处罚情形:根据第383条第1款第(三)项的规定,个人贪污数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现,积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚.
挪用公款罪
1,认定本罪的关键在于本罪客观方面包括密切相联的两层含义:一是利用了职务上的便利;二是挪用公款归个人使用,数额较大的行为.本罪的主体是国家工作人员,主观方面是故意,但目的是使用公款,而不是占有公款.
2,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时,其利用职务上的便利,非法挪用公款的,以本条挪用公款罪定罪处罚.
3,对于受国家机关,国有公司,企业,事业单位,人民团体委托,管理, 经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪,应当依挪用资金罪定罪处罚.
4,挪用公款罪客观方面的具体表现形式有三种,不同的表现形式所要求的成立犯罪的条件也不同:一是挪用公款进行非法活动(包括犯罪活动),这种情形原则上不要求挪用公款数额达到较大标准,也不要求挪用时间超过3个月未还;二是挪用公款归个人使用进行营利活动 ,这种挪用行为要求"数额较大",但没有挪用时间的要求;三是挪用公款归个人使用,这种情形既有数额的要求,也有时间的要求,即数额较大,超过3个月未还.这里的"未还" 是指案发前未还.
5,不论挪用公款的具体行为表现为哪一种方式,前提条件必须是"挪用公款归个人使用" 才可构成本罪.何谓"归个人使用",具有下列情形之一的,就属于"归个人使用":一是将公款供本人,亲友或者其他自然人使用的;二是以个人名义将公款供其他单位使用的;三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益.6国家工作人员挪用用于救灾,抢险,防汛,优抚,扶贫,移民,救济款物归个人使用的(而非仅仅他用),应以挪用公款罪定罪并从重处罚,而不再定挪用特定款物罪.7挪用公款行为转化为贪污的情形.行为人挪用公款后携带挪用的公款潜逃的,应以贪污罪定罪处罚.
8,"挪用公款数额巨大不退还"而在10年以上有期徒刑,无期徒刑幅度内处罚的挪用公款罪是指挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还,如果挪用公款数额巨大能够退还但主观上不想退还,则不能定挪用公款罪,而应按贪污罪论处.9挪用公款罪的共犯情形.挪用公款给他人使用,如果使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用公款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚.可见,如果使用人仅仅知道是行为人利用职务之便挪用来的公款而使用的,并不构成共犯.
受贿罪
1,认定本罪的关键在于行为人客观方面必须具有二个层次的内容:一是利用了职务上的便利;二是索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益.其中,索贿不要求为他人谋取利益,而收受贿赂构成犯罪必须同时具备收受他人财物和为他人谋取利益两方面的内容.当然, 为他人谋取利益既包括正当利益,也包括不正当的,非法的利益,至于是否实际上已经为他人谋取了利益,在所不问.原则上行为人收受贿赂之际,只要有为他人谋取利益的意思表示 ,就可构成受贿罪.
2,受贿的典型行为大致有五种情形:一是索贿,即所谓主动受贿;二是收受贿赂,即所谓被动受贿;三是商业受贿,国家工作人员在经济往来中,违反规定,收受各种名义的回扣,手续费而归个人的;四是斡旋受贿, 或称居间受贿,间接受贿,国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当的利益,索取或者收受请托人财物的行为;五是所谓的事后受贿,即在职为他人谋利而离退休后收受财物的,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,构成犯罪,以受贿罪定罪处罚.
3,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时,其利用职务上便利,索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的,适用本条受贿罪的规定定罪量刑.
4,斡旋受贿行为与其他四种受贿行为的要件有所不同.首先,行为人为请托人谋取的是不正当利益,而非一切谋取利益的行为;其次,为请托人谋取不正当利益是通过其他国家工作人员职务上的行为实现的,而非行为人自己职务上的直接行为;第三,其他直接为请托人谋取不正当利益的国家工作人员是受行为人职权或地位所形成的便利条件所使然的,他们之间实为一种制约,影响与被制约,被影响的关系.
5,受贿行为达到数额较大的,才构成犯罪.与贪污罪的要求基本一致,原则上以"个人受贿"数额5000元为起点,但同时规定,虽然受贿不满5000元,如果情节较重的,也应认定为受贿罪.对于多次受贿未经处理的,按照累计受贿数额处罚.
6,注意受贿罪处罚方面的三个知识点:一是可能适用死刑的法定情形,应为个人受贿数额10万元以上且情节特别严重的情形;二是一个法定的从宽处罚情节,个人受贿数额在50 00元以上不满1万元时,如果行为人犯罪后有悔改表现,积极退赃的,可以减轻或者免于刑事处罚;三是对于索贿行为(主动受贿),应从重处罚.
行贿罪
1,认定行贿罪的一个关键在于行为人给予国家工作人员财物的目的在于谋取不正当利益,既包括非法利益,也包括违背政策,规章,制度而得到的利益(如不具备升学条件而升了学).如果行为人为了获取正当利益而向国家工作人员给予财物的,则不构成本罪.但注意的是,即使行贿人为了获取正当利益而给予财物不构成犯罪,但该国家工作人员即接受财物的受贿人却可以构成受贿罪(因为受贿罪中对他人谋取利益的性质并无限制),可见,在贿赂犯罪中,行贿罪与受贿罪并非一一对应的关系.
2,谋取不正当利益在行贿中的含义应当具体分析,在主动行贿的场合,谋取不正当利益为主观要件,即只要行为人有此目的而给予财物,就可构成行贿罪;在被动行贿的场合(即被勒索而被迫不得不行贿的),谋取不正当利益是客观要件,即只有行贿者给予了财物并获得了不正当利益的,才构成行贿罪.如果虽然因勒索而给予了财物,但并没有获得不正当利益的,不构成行贿罪,这一点是本条第3款的要求.这再一次证明受贿与行贿并非一一对应的关系.
3,在经济往来中,违反规定,给予国家工作人员的财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣,手续费的,也构成行贿罪.
4,行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚.
巨额财产来源不明罪
1,本罪认定的关键在于客观方面具有两层含义:一是行为人所拥有的财产或支出明显超过合法收入且数额巨大;二是对该巨大差额财产行为人不能说明其合法来源.不能说明既可以是行为人不愿说明(拒不说明),也可以是故意编造合法来源但被查实否定的.
2,巨额财产来源不明罪的立法意图同非法持有型犯罪基本相同,即本人不能说明其合法来源,而司法机关又不能查明其非法所得是通过何种非法途径获得的情况下,为了不放纵罪犯,才认定为本罪的.如果能查明该巨额财产来源于行为人的贪污,受贿等违法犯罪活动,则以贪污罪,受贿罪论处,而不再定本罪.如果查明其中一部分来源于行为人的贪污,受贿等违法犯罪活动,而尚有一部分不能查明又达到"数额巨大"的,可考虑同时构成巨额财产来源不明罪与贪污,受贿罪,实行数罪并罚.
滥用职权罪,玩忽职守罪
1,本条规定的是滥用职权罪,玩忽职守罪.一般而言,滥用职权是故意的犯罪行为,而玩忽职守是过失犯罪行为.其客观表现形式,滥用职权表现为作为方式,玩忽职守主要表现为不作为方式.二者都要求致使公共财产,国家和人民利益遭受重大损失的才可以犯罪论处.
2,本罪主体为国家机关工作人员.国家机关工作人员与国家工作人员的范围是不同的,前者仅指在国家机关中从事公务的人员,后者则不仅包括在国家机关中从事公务的人员,而且还包括在国有公司,企业,事业单位,人民团体中以及其他依照法律从事公务的人员.可见国家机关工作人员仅仅属国家工作人员中的一部分.在依照法律,法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,也视为国家机关工作人员,如果有渎职行为而构成犯罪的,也依照渎职罪的规定追究刑事责任.属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员,在履行政府行政公务活动中,滥用职权或玩忽职守构成犯罪的,应以国家机关工作人员论.
3,如果国家机关人员徇私舞弊而犯滥用职权罪,玩罪职守罪的,应当作为滥用职权罪,玩忽职守罪的情节加重犯处理.
4,玩忽职守罪与因过失而引起的重大责任事故犯罪之间的界限.它们的区别主要在于:犯罪主体不同,侵犯的客体不同,但关键点还在于行为发生的时空范围不同,玩忽职守罪发生在国家机关对社会事务的管理活动中,而重大责任事故的犯罪则发生在各种生产,作业过程中.
徇私枉法罪
1,本罪认定的关键在于注意客观方面表现为两种起因,三种行为.两种起因即徇私和徇情.三种行为是:一为使无罪者受追诉;二是对有罪者进行包庇使其不受追诉;三是在刑事审判活动中违背事实和法律作枉法裁判.
2,民事,行政枉法裁判罪,指在民事,行政审判活动中,故意违背事实和法律作枉法裁判.
3,徇私枉法罪与民事,行政枉法裁判罪的界限:一是主体范围不同,前者主要为公,检,法机关中具体负责办理刑事案件的人员,后者则为法院中具体从事民事,行政审判工作的人员和主管人员;二是发生的时空条件不同,前者发生在刑事案件的侦查,审查起诉,审判等刑事诉讼活动中,而后者只发生在民事,行政审判活动中.
抢劫罪
1,在客观方面存在着方法行为和目的行为的统一,目的行为是指劫取公私财物的行为(具有当场性),方法行为指为了能当场劫取财物,而实施的暴力,胁迫或其他人身强制行为."其他方法"应当是指由行为人采取致使被害人不能反抗或不知反抗或不敢反抗的方法.
2,抢劫罪的八种法定加重构成的情形: (一)入户抢劫的;(二)在公共交通工具上抢劫的;(三)抢劫银行或者其他金融机构的;(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;(五)抢劫致人重伤,死亡的;(六)冒充军警人员抢劫的;(七)持枪抢劫的;(八)抢劫军用物资或者抢险,救灾,救济物资的.
3,"致人重伤,死亡"的情形应当作广义的全面的理解,不仅包括使用暴力过失致人重伤死亡,而且也包括为劫取他人财物而当场故意重伤他人或当场故意杀死他人,即抢劫罪的"暴力方法"包括以暴力杀人的方法.这种情形下,杀人作为暴力的具体体现,属于抢劫罪的方法行为,不应实行数罪并罚,而应直接定一罪,即抢劫罪,作为抢劫罪的结果加重犯处理.如果行为人实施抢劫之后,为灭口而故意杀人的,则应以抢劫罪与故意杀人罪进行并罚.
4,抢劫罪既遂与未遂的界限.抢劫罪的既遂与未遂的区分,应以行为人是否实际占有公私财物为标准.而对于具有本条规定的八种法定情形之一的抢劫罪,属于结果加重犯和情节加重犯,只要抢劫行为具有其中任何一情节,无论财物是否抢劫到手,都应视为抢劫既遂.
5,转化型或以抢劫论的认定.这种情节在刑法典中大致有三处:一是携带凶器抢夺的,定抢劫罪而不定抢夺罪;二是犯盗窃,诈骗,抢夺罪,为窝藏赃物,抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,转化为抢劫罪;三是聚众"打砸抢",毁坏或者抢走公私财物的,对首要分子,应以抢劫罪定罪处罚
盗窃罪
1,本罪与其他侵犯财产权利的犯罪的根本区别主要在于行为方式不同,盗窃罪是以秘密窃取的方法,将他人公私财物转移到自己的控制之下而非法占有,所谓秘密窃取即行为人采用自认为不使他人即财物所有人或者保管人发觉的方法占有他人财物
2,行为人盗窃信用卡后使用的,应定盗窃罪而非信用卡诈骗罪 ;
3,行为人盗窃增值专用发票或者可以用于骗取出口退税,抵扣税款的其他发票的,应定盗窃罪;
4, 邮政工作人员私自开拆或者隐匿,毁弃邮件,电报而从中窃取财物的,应定盗窃罪;
5,以牟取暴利为目的,盗接他人通讯线路,复制他人电信号码或者明知是盗接复制的电信设备,设施而使用的,应定盗窃罪;
6,以练习开车,游乐等目的,多次偷开机动车辆,并将机动车辆丢失的,应定盗窃
7,盗窃技术成果等商业秘密的,应以侵犯商业秘密罪定罪处罚.
8,盗窃罪可能适用死刑的法定情形,根据本条规定,只有两种特定情形下,才有可能对盗窃罪适用死刑:一是盗窃金融机构,数额特别巨大的, 是指盗窃金融机构的经营资金,有价证券和客户的资金,而不包括盗窃金融机构的办公用品,交通工具等财物;;二是盗窃珍贵文物,情节严重的.是指盗窃国家一级文物或者二级文物,而不包括三级文物.
9,为盗窃其他财物,盗窃机动车辆当犯罪工具使用的,被盗机动车辆的价值计入盗窃数额;为实施其他犯罪盗窃机动车辆的,以盗窃罪和所实施的其他犯罪数罪并罚;行为人盗窃后为掩盖盗窃罪行为或报复等,故意破坏公私财物构成犯罪的,应当依盗窃罪和构成的其他犯罪实行数罪并罚.
10,将电信卡非法冲值后使用,造成电信资费损失数额较大的,以盗窃罪论处.
11,行为人采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中的油品,构成破坏易燃易爆设备罪,盗窃罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚.
12,盗窃某些特定对象的,如枪支,弹药,爆炸物,国家机关公文,证件,印章,武装部队公文,证件,印章,以及军人盗窃武器装备,军用物资等行为,依照《刑法》有关规定,这些盗窃行为由于侵犯的主要不是公私财产所有权而是其他特定的管理制度,所以不定盗窃罪,
13,盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当定罪处罚.所以,不能认为凡未能盗窃到财物,达不到"数额较大"标准就不构成盗窃罪.
诈骗罪
1,即以非法占有为目的,以虚构事实,隐瞒真相的方法,骗取数额较大公私财物的行为.诈骗罪与其他侵犯财产犯罪的一个最大区别就在于数额方面,由于行为人的虚构事实或隐瞒真相,使被害人信以为真,以致"自愿"将自己所有或持有的财物交给行为人或放弃自己的财产权.
2,组织和利用邪教组织以各种欺骗手段,收取他人财物的,依本条诈骗罪定罪处罚.
3,行为人使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税,抵扣税款的其他发票,依诈骗罪定罪处罚.
4,以虚假,冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失较大的,以诈骗罪论处.
5,使用伪造,变造,盗窃的武装部队车辆号牌,骗免养路费,通行费等各种规费,数额较大的,依照本条的规定即诈骗罪定罪处罚.
抢夺罪
1,抢夺罪,即以非法占有他人财物为目的,公然夺取公私财物数额较大的行为.同抢劫罪一样,取得财物都具有当场性和公然性,二者根本区别在于抢夺不使用暴力,胁迫或其他强制人身的方法,而主要是乘被害人不备,突然夺取财物.
2,抢夺罪转化为抢劫罪的法定情形:一是携带凶器抢夺的,转化为抢劫罪;二是实施抢夺行为之后,为抗拒抓捕,窝藏赃物或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力威胁的,转化为抢劫罪.
3,抢夺过程中产生的致使被害人重伤,死亡等行为如何处理."实施抢夺公私财物行为,构成抢夺罪,同时造成被害人重伤,死亡等后果,构成过失致人重伤罪,过失致人死亡罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚".
侵占罪
1,侵占罪,犯罪对象只限于三种财物:一是代为保管的他人财物;二是他人的遗忘物;三是他人的埋藏物.
2,侵占罪与其他侵犯财产犯罪的一个关键区别在于侵占包括二个密不可分的行为特点,即合法持有+非法侵吞,行为人将自己业已合法持有的他人财物非法转归为己有,并且拒不交出,拒不交还.所以,侵占罪的既遂一般以拒不交出或拒不交还为标准
3,侵占罪是典型的"告诉才处理"的犯罪,当被害人受到强制,威吓无法告诉时,人民检察院或被害人的近亲属也可以告诉.
4,本罪与职务侵占罪的界限,关键在于行为主体是否为特殊主体以及行为人是否是利用了自己的职务便利实施的非法占有财物行为,同时,侵占行为的对象范围也有所不同.
职务侵占罪 1职务侵占罪,即公司,企业或其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有,数额较大的行为.这里所言的"公司,企业或者其他单位"原则上应为非国有性质的单位;"利用职务上的便利"是构成职务侵占罪的必要条件,是与侵占罪,盗窃罪区别的关键所在.
2,保险公司的工作人员(不具有国家工作人员身份者) 利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,应定职务侵占罪.
3,行为人与公司,企业或者其他单位的人员勾结,利用公司,企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法据为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处;公司,企业或其他单位中不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪.
4,农村村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为己有,数额较大的行为,应以职务侵占罪定罪处罚.
敲诈勒索罪
1,敲诈勒索罪.认定本罪的关键是客观方面行为人采用威胁或要挟的方法, 逼迫财物所有人,保管人就范,将公私财物交由行为人或其指定的第三人控制或提供财产性利益.
2,敲诈勒索要求数额较大的才构成犯罪,何谓"数额较大",以1000元至3000元为起点.
3,注意本罪与抢劫罪的区别,它们主要在"胁迫"的方式上有相似之处,对此主要用以下几个方面区分:一是威胁的内容是否仅限于暴力;二是威胁的方式是否由行为人当场向被害人发出;三是非法取得财物的时间是否只能在当场当时取得.
一个人学习的量与成长的速度成正比——京佳格言
昨晚多几分钟的准备,今天少几小时的麻烦——京佳格言
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