商法总论及课程简介
第一部分 概述
一,课程安排.
商法是2001年春季开放教育专升本必修课程,4学分,72学时.
本课程使用的文字基本教材为2001年中央广播电视大学出版社出版《商法》,它是教学及考试的主要依据.商法主文字教材由中国政法大学王卫国教授任主编.除了文字教材还以外,我们还做了商法课程的IP课件,同学们可以上网学习.我们还计划做一个录音课件,以文字教材为依据,就各个法律的难点,重点和疑点作一些讲解.还有一本《商法法规汇编》,作为学习法学专业的大学生,应该看一看法律原文.我们正在计划写一本有关商法课程的《教学案例》,希望能对大家的学习有帮助.
二,本课程的考核对象是远程教育法学专业本科的学生.考核所依据的教材是中国政法大学,中央广播电视大学法学远程教育高等本科教材《商法学》(王卫国主编),以及相应的法律法规.
考试是对学生学习效果的检验和评价.首先,考核主要检测学生对本学科基本概念,基本制度,基本规则的理解,掌握和运用程度,其次,也适当评估学生通过本课程的学习在分析能力,表达能力和市场经济基本理念方面达到的水平.本课程考核的基本要求是检测学生对教材各章的基本内容和相关法律的主要制度和规则.要求全面,准确地了解各重要概念,理论和法律规则的涵义,原理和方法,做到融会贯通,付诸应用.本课程的考核还要求检测学生理论联系实际,运用所学知识分析和解决实务问题的分析能力,判断能力和表达能力,特别是掌握案例分析的方法.
本课程的考核采取平时作业和期末考核相结合的方式.平时作业一般包括小论文,案例分析,专题讨论,综合测试,和期中考试等形式.平时作业按百分制计算.小论文和专题讨论的成绩按优秀,良好,中等,及格和不及格五等评定,并按对应关系分别记为90分,80分,70分,60分,50分;教师可以根据学生的学习态度对小论文和专题讨论评定为优秀者上浮10分,对评定为不及格者下浮10分.综合测试和期中考试的成绩按卷面实际分数记载.未完成作业者均记为0分.平时作业的成绩有两次计入总成绩,平均成绩占综合成绩的15%.中央电大安排一次平时作业,此成绩计入总成绩中.如果各试点单位自行安排平时作业在两次以上,可由学生自行选择最好的一次平时作业成绩记入考核总成绩中.
本课程的期末考试采取闭卷方式,考试时间为120分钟.题型可包括判断正误,单项选择,多项选择,名词解释,简答题,论述题和案例分析题,分别占卷面的10%,10%,10%,10%,15%,25%,10%,20%左右.
三,远程教育和自学.
中央广播电视大学与中国政法大学联合举办的开放教育,法学专升本课程,是在互联网在远程教育条件和终身学习概念之下进行的.
终身学习的最有效的学习方式之一应该是远程学习.既然学习伴随人的一生,是从摇篮到坟墓的终生学习,就应该是每时每刻,不拘形式,不受空间位置约束的学习.这种学习方式更适应当今时代人们生活节奏快的需要,特别适应成年人一边工作一边学习的需要.谁能不认为远程教育有极大的发展空间呢
互联网在远程教育中的应用克服了时间和空间的限制,采用了互联网形式以后,远程教育就进入了一个崭新的阶段,它能够满足人们随时随地学习的愿望,有广阔的发展前途.由于技术手段的快速发展,网上教育将成为我国一种速度更快,传播空间更大的新型教育形式,它与课堂教育,广播教育,电视教育一同构成多元教育体系.网络教育在教学过程中不受时间,地点,校舍等客观因素的限制,同时,网上信息还有自己的特点.首先,以多媒体计算机技术为核心的教育技术的普及和运用.其次,利用网上资源提高教学质量.再次,远程教育的资源共享,故网络教育必将成为现代远程教育的主流.中国经济景气监测中心会同中央电视台《中国财经报道》就网络教育问题对北京,西安,武汉三座城市的900余位常住户口居民进行了抽样问卷调查,结果表明:44.7%的人认为网络教育是未来的主流教育,41.7%的人认为网络教育一样能学到知识.对网络教育持肯定态度的人计达86.4%.今年7月,教育部批准的远程教育试点院校达到31所,包括北大,清华,人大和中央广播电视大学,它们已经开始提供在线教育课程.
开放教育,应该是以自学为主.
自学能力:大学生应该会自己找材料,自己学习,以获得进一步发展的新东西,'学会如何学习'.
蔡元培说,培养实用人才之专门学科,谓之专科.研究学理之机关,研究高深之学问和培养健全之人格,是大学.
通过知识的学习,寓人文教育于其中.这是我们之目的,能否达到,要看我们双方的努力.
要培养能力,即理解力,消化吸收能力,知识系统化能力;自如地掌握具体抽象的关系,掌握整体和个体的关系的能力,把知识和行动联系起来的能力,把教育和信息配合起来的能力.'学会学习'的概念,意味着受过教育的人将会知道从那里能很快和很准确地找到他所不知道的东西.特别是在高等教育阶段,如果现在人们估计用80%的时间来传授知识,用20%的时间来获得学习方法和研究方法的话,这种比例一定要改变,甚至倒过来.在高等教育中,'学会学习'应该是'学会研究'.否则知识就会老化.
自学能力的表现:
1,会找资料;
2,很快地从中提炼出有用的东西,整理得有条有理,并与原来的东西挂勾.
3,有眼光,能够逐步看到进一步发展的景象.
举一个例子.有一个教生物的老师,在开学的第一天,在黑板旁边挂了一张人体骨骼的挂图.讲了几个月课以后,一天,老师把挂图拿下,然后进行一次小测验,叫同学们写出人体主要骨骼的名称.同学们说,老师没有讲过,提出抗议.老师说,你们学的是生物,这张图在这里挂了几个月了,你们应该知道人体的主要骨骼了.要学会主动学习,不能老师教什么,你们记什么.今天,不是要考你们什么骨骼,是要告诉你们,如何学习.然后把收上来的试卷都撕了.
学习要抓大节,抓大局,不要抓细节.先看全局,再看局里的重点.全局懂了,细节自然懂了.从全局来理解片面的东西,就会更深刻. 自学一门课程,主要是弄懂它,而不是记住它.个别地方不懂,就把它标上.这些部分常常也是今后讲究工作需要的.
四,有关课程主要内容.
在第一章商法总论中,包括的主要内容有:商事关系的内容及相关的商人,商行为概念;民法,商法和经济法的关系,尤其是商法与民法的区别以及经济法对商法的影响,商法在我国市场经济法律体系中的地位;现代商法的各基本原则,商法的性质和特点,现代市场经济对商法的要求.同学们应该理解和掌握:什么是商法,什么是商人和商行为;商法的地位,作用和特点如何,特别是它与民法,经济法有什么联系和区别;商法的基本原则是什么,这些原则在商法中有哪些表现,它们如何反映和适应市场经济的要求.
在第二章公司法中,包括的主要内容有:公司组织形式的基本内容,公司与其他企业形态的区别,有限责任公司与股份有限公司的区别;公司基本财产制度的主要内容,公司资本制度,股份制度,债券制度和对外投资制度,公司财务制度的基本构架;公司法人治理结构的主要内容,现代公司管理和经营决策权的构造方式,监督机制和民主管理制度及其意义;公司设立,变更和终止的法律制度,公司合并,分立,股份有限公司股份发行和转让.同学们应该理解和掌握:什么是公司,公司有哪些种类,它们之间的区别是什么;什么是公司资本制度,现代公司制度是如何界定股东和企业法人的产权的,现代公司制度对我国国有企业改革和建立社会主义市场经济有何意义.公司法人治理结构是如何构成的,这些机构各自有什么职能,义务和责任,这些机构间的相互关系如何,如何解决现代公司治理中的"代理人道德风险"或"内部人控制"问题.公司如何设立,变更和终止,公司如何进行合并,分立,股份有限公司的股份如何发行,转让.
在第三章合伙企业法中,包括的主要内容有:合伙企业的概念,合伙企业的法律人格,合伙企业与公司的区别.合伙企业的财产关系性质,事务执行制度和分配制度.合伙企业外部关系,特别是有关合伙人对外行为的效力,合伙人连带无限责任.合伙企业变更和解散,特别是入伙,退伙和出资份额转让的规则.同学们应该理解和掌握:民法合伙与商事合伙有何区别 我国的合伙企业与商事合伙有何共同之处.合伙企业的内部关系准则是什么,有哪些具体表现.法律这样规定意义何在.如何理解合伙人的对外行为对合伙企业的效果.合伙企业变更有什么规则,法律制定这些规则的意义是什么.
在第四章破产法中,包括的主要内容有:破产法的重要意义,破产法与债务清偿法,企业法的联系.破产程序的集体清偿原则和公平清偿原则,破产案件受理制度,破产无效行为制度,债权人会议制度和破产宣告制度.破产财产,破产债权,破产抵销权,别除权.破产清算组的职能,执行清算事务的基本程序和操作方法.和解制度和重整制度的意义.同学们应该理解和掌握:如何理解现代破产法上的破产概念.破产制度对于发展我国社会主义市场经济有何意义.什么是破产原因.破产案件受理的法律效果如何.如何认定和处理破产无效行为. 什么是债权人会议,债权人会议的法律地位如何,债权人会议的职权有哪些,其决议通过的规则是什么.什么是破产宣告,其法律效果如何.破产清算组的职能是什么.如何理解破产财产的范围.破产取回权的主体,客体是什么,如何行使.什么是破产抵销权,它与民法上的抵销权有何区别.什么是别处权,它在破产清算程序中出于什么地位,如何行使.什么是和解制度,什么是重整制度,它们的意义如何,二者有何区别.如何理解重整制度的性质和理论依据.
在第五章票据法中,包括的主要内容有:票据法的特征,票据法与民法的联系与区别.票据的无因性原则和严格技术性原则.票据的签发,取得和转让.发票,背书,承兑,保证,付款,追索等票据实体法律制度的主要内容及实际应用.同学们应该理解和掌握:什么是票据,什么是票据法,票据法的基本原则是什么.什么是汇票,本票和支票,汇票有哪些种类,有关汇票的规则对本票,支票有何意义.什么是背书,背书有哪些种类,背书的效力如何.什么是承兑 什么是参加承兑 承兑要经过哪些程序 什么是票据保证,票据保证的效力如何.什么是付款,什么是参加付款,付款的规则和效力如何.什么是追索权,追索权发生的原因是什么,如何行使追索权,追索权的效力如何.本票和支票各有哪些特殊规则.
在第六章证券法中,包括的主要内容有:证券法规范的证券与一般证券的区别.证券法与民法的联系与区别,证券法在我国市场经济法律体系中的地位.证券法的公开,公平,公正原则及其在证券发行与交易过程中的具体体现.禁止欺诈,内幕交易和操纵证券交易市场行为的概念和具体内容.证券交易管理体制.同学们应该理解和掌握:什么是证券法上的证券,它与民法上的证券概念有何区别.证券法的调整对象是什么,证券法的基本原则是什么,证券法在市场经济法律体系中的地位如何.什么是证券发行注册制,什么是证券发行审核制,我国《证券法》采用的是哪一种制度.什么是信息公开制度.它有哪些主要内容.证券交易有哪些方式,它们各自的特点是什么.什么是证券上市,我国法律对证券上市有何规定.什么是上市公司收购,上市公司收购的一般原则是什么,上市公司收购可以采用哪些方式.证券法上的禁止交易行为有哪些,它们各自的特征是法律责任如何.我国《证券法》上的证券商有哪些种类,证券商与投资者的法律关系如何.什么是证券登记结算机构,它有哪些职能和义务.什么是证券交易所,其组织形式有哪些种类.简述我国证券管理体制的特点.
在第七章保险法中,包括的主要内容有:保险基本法律制度的主要内容.我国保险机构的组织体系,保险公司设立,变更和终止法律制度.保险合同的主要内容,订立保险合同的程序以及关键条款的商业意义和法律意义.财产保险合同和财产保险法律制度.人寿保险合同和人寿保险法律制度.同学们应该理解和掌握:什么是保险,我国《保险法》的基本原则是什么.保险公司的设立应当具备哪些条件.保险公司的业务范围包括哪些.简述保险合同的特点,主体和内容.保险合同在哪些情况下可以解除.保险事故发生后,应当如何通知和索赔.哪些情况构成保险欺诈.什么财产保险,财产保险有哪些种类.什么是保险法上的代位请求赔偿.什么是人身保险,人身保险有哪些种类.
五,如何学好商法
今天我们的主题是商法的基础问题,刚才从商法本身的特点和内容方面讲了如何学好商法,现在,再从另一个角度,从商法以外的角度谈一谈如何学好商法
1,要在市场中学习
商法是一门实践性很强的课程,在学习中既要注意商法的基础理论,有要注意与商法有关的相关学科,同时要注意理论联系实际.要打好理论基础,在实践中学习,融会贯通.
掌握商法知识的目的是付诸实际应用.所以,要坚持理论联系实际的学风,做到理解掌握,学以致用.所以心中要有市场,就是在学习理解商法规则时,应当与实际生活中的相关现象联系起来.学习公司法,应该设法对一家或几家公司进行考察.你如果没有办过公司,也没有在公司里任职的经理,你至少可以同有这方面经验的人交谈.你也可以看一些描写企业的小说或者企业家传记,对公司的实际运行形成比较接近生活的认识.你也可以通过案例来获得对商事交易实践的知识.
在有了一些实际感受以后,还要结合商法课程的内容,学会 "一个理智的商人"的思维,或者说,学会站在一个企业家,投资者,交易当事人的立场上来判断一件事的是非曲直,或者利弊得失.要知道,商法的许许多多规则都是来源于商业实践.所以,你要真正掌握一项商法规则,就要能够把它还原为生活现象,还原为交易实践.学到的是知识,会用的才是智慧.
我国进入WTO以后,更要与世界市场结合在一起.
案例:对"before"一词的分歧.
A出口公司向英国B公司出口一批花生,国外开的信用证规定:"200M / Tons of Groundnut Kernels from Qingdao to London before April 1, 2000, Partial shipments prohibited."(200公吨花生仁于2000年4月1日以前从青岛到伦敦,不许分批装运.)
在A公司装运前的3月10日,又接到开证行修证通知:"The shipment changed to 100M / Tons of Groundnut Kernels from Qingdao to London and 100M / Tons of Groundnut Kernels from Qingdao to Liverpool instead of original stipulation."(装运改为100公吨花生仁从青岛到伦敦和100公吨花生仁从青岛到利物浦代替原规定.)
根据修改,A公司与船公司联系,100公吨到伦敦的货物配装"WANGJING"轮,另100公吨到利物浦货物配装"RICKMERS"轮,分别取得3月31日和4月1日装运提单.单据通过议付行寄到国外,4月15开证行提出拒受单据.
A出口公司于4月17日向开证行提出意见:
关于你某某号信用证项下拒受单据的通知,我们已经收到并感到非常惊讶.我们认为:
1) 你于3月15已将信用证的不许分批装运条款改为分2批装,即100公吨运到伦敦,100公吨运到利物浦.我方为了满足该修改要求,经各方的努力,才特分别100公吨运到伦敦,100公吨运到利物浦,你行反而我单证不符,请你行查对3月15日该证的修改书.
2) 你信用证规定4月1日以前装运,我们对运到利物浦的货物正好于4月1日装出,为何又变成过期装运 请查对信用证与我提单的日期.
开证行不同意上述申述.4月20日又提出:
1) 在3月15日的修改中,我行只将原规定伦敦的200公吨改为100公吨伦敦,100公吨利物浦.只修改目的港,即要求在同一船上装两批货.
2) 我信用证规定装运期为4月1日以前,所谓"以前"不包括所述日期在内,故构成晚于信用证装运期.
(几经交涉无果,最后按80%付款而结案.冤不冤 !)
案例分析:
1) 信用证项下的单据,要严格做到"单证一致".本案的问题是没有严格审查信用证.对方修信用证,仅仅修改目的港货量未涉分批装运问题,原条款"不许分批装运"仍然有效.A公司如果事先发现这一点,可以与船方联系,能做到就接受对方要求,将货装在一条船上,分开制两套单据.不能做到就不接受.
2) 对于"before"的理解.UCP500(跟单信用证统一惯例)未对该词给予规定,只对"after"作了规定,即理解为不包括所述日期在内,按此方式理解before是有道理的.
3) A公司以后得知,是由于市场价变化,对方故意利用单据上的缺点,达到不付款或压价的目的.实际的装运情况,不会给对方造成什么损失.
律师在参加谈判时,不应该完全以一个律师的严厉态度,纯理念地讨论法律问题,就像一个教授在课堂上一样.他应该以一个生意人的灵活看待一场游戏.这种游戏只有两个规则:A任何事情都可以讨价还价.B任何东西都可以讨价还价.与人打交道的能力是律师的看家本领.这正是法学院学生没有开设的课程.我想这正是与委托人紧密合作,取得胜利的关键.可惜,这种本领课堂上不教,在法学院里也学不到.
2,掌握法律政策和法律技术
学习商法,要以制度和规则为中心.具体说,要在掌握各有关法律规则的制度理性(即有关"为什么"的问题)和操作技术(即有关"如何做"的问题)的基础上,全面,准确地了解各有关规则的涵义和它们的相互联系,以便融会贯通,付诸应用.在学习过程中,还应当掌握效率,公平,诚实信用等市场经济基本理念,并注意体会商事法律制度在科学配置资源,平衡利益关系,规范市场行为和维护经济秩序方面所采用的方法.
当然,掌握基本概念是十分必要的.但是,概念只是法律现象的描述.商法具有很强的实用性,不能从概念到概念,不能脱离实际.
需要注意的是,要真正理解掌握一项制度或规则,必须"知其然,又知其所以然."也就是说,要掌握制度和规则后面的法律政策.你要明白这个规定的意思,就必须知道它是用来解决什么问题的,还要知道为什么要采用这种规定来解决这个问题.
哈佛法学院长考思说,研究中国法律,不能光研究法律条文,应研究是什么促使制定法律条文,是什么使条文有效,又是什么使其失效.
在了解规则的内容和理由的基础上,就要进一步懂得规则的应用.你要考虑,这项规则在适用时会发生什么问题,有哪些难点,如何解决这些问题,如何克服这些难点.因此,你需要观察一些实践中的做法和案例,把规则与生活现象联系起来,与当事人的利益和行为联系起来,考虑各种可能发生的情况,思考如何运用规则解决问题.
法律为政治服务,在某些时候,政治气候发生变化,产生松动,就给予从法律上解决问题创造了条件.有时候,为了从政治上解决目前的,现实的问题,也会违背法律上的传统理论或解决办法,也可能从此产生了新的法律理论.
3,运用其他学科的知识
学习商法,要具备一些其他法律的知识,如,民法通则,合同法,担保法,民事诉讼法等等.
此外,还要了解一些相关的经济类学科,例如,公司法与企业管理就有密切的联系,学习公司法还要与当前国有企业改革,建立现代企业制度联系起来.又如,学习票据法,保险法,还要掌握一些金融知识.没有相关学科的知识,是很难学好商法这门课的.
学好法律,还要有一个合理的知识结构,处理一个法律问题,要调动不同的知识.
要有严格的法律训练,知道如何进行法律推理,运用逻辑方法,还要了解历史,懂得哲学,要了解社会生活.
学好商法还要注意三点,一是要心中有市场,二是掌握好法律政策和技术,三是学好其他相关的知识.
刚才讲了两个方面的问题,一个是有关远程教育和直属教学点.另一个是关于商法.
在第二个方面,我们说了四个问题:1,什么是商法;(范围)2,商法的内容;2,商法的基本原则;5,如何学好商法.
五,最后给同学们一个建议,要仔细认真读书.
在学习方法上,同学们要注意以下几点:
1. 掌握各主要商事法律制度的内在体系和基本概念,从整体上了解商事法律的特点及其在市场经济法律体系中的地位.
2. 以法规为中心,准确地把握原理,研究实际应用中的问题,在理解和运用上多下功夫.
3. 紧密联系实际,通过调查研究,阅读资料和实习等多种方式,尽可能多地接触国内外市场组织和市场交易的实例,增加实感.
4. 开展案例教学,结合我国经济改革和经济审判中的实例,组织学生进行讨论,以提高应用所学知识分析问题,解决问题的能力.
同学们还要注意以下几个学习环节:
1. 自学
自学是远程教育课程的主要学习手段.学生应高度重视自学环节,增强自学的自觉性和主动性,同时也要不断总结和交流经验,努力提高自学的能力.现代教育是终生教育.提高学生的自学能力是现代学历教育的一个重要目标.自学以读书为主.所读之书,除了文字教材外,还可以包括一些课外参考资料.
2. 电视课
电视课是教师与学生进行远程交流的主要手段.通过电视课,学生不仅可以接受国内优秀学者的知识传授和专业训练,而且可以体味他们的学术思想和学术风格.学生的综合素质,在相当程度上有赖于同老师的交流.优秀学生是在与优秀学者的接触中成长起来的.
3. 讨论课
讨论课是学生消化书本知识和授课内容,训练法学思维和实务技能的重要环节,讨论课由地方电大的辅导教师组织实施.各地辅导教师应当熟悉教学大纲和文字,音像教材,深入钻研和掌握教学内容,认真准备.讨论课应围绕教学重点,选择重要的专题或案例,组织学生集体讨论.在讨论中,辅导教师应注意以下几点:①发现和培养学生中的学习骨干,发挥他们在讨论中的带头作用;②在讨论过程中,教师要随时提出问题,进行启发引导,并避免学生脱离教学目的的要求而在一些枝节问题上陷入无休止的争论;③教师要平等地与学生讨论,尊重并鼓励学生的独立思考和独立见解,教师可以发表自己的意见,也可以进行总结,但不要把自己的见解当作唯一正确的结论强加给学生;④讨论之后,可以给学生推荐一些有关的参考资料.
4. 作业
作业是学生巩固和检验所学知识和能力的有效手段.在文字教材和其他辅导材料中将提供必要的论述题和案例.在论述体作业中,学生应学会围绕题目建立论点,组织论据,展开论证,做到论点正确,论证清晰,论据充分,并力求观点鲜明,逻辑严密,文字精炼,语言生动.在案例题作业中,学生应善于把握基本案情,抓住关键事实,理清法律关系,正确运用规则,严密分析,准确判断,并注意运用效率,公平和诚实信用的理念进行价值评断.地方电大的辅导教师可以适时对学生作业进行检查和讲评,公布优秀作业,组织学习经验交流.
5. 考核
考核是对学生学习效果的检验和评价.考核主要检测学生对本学科基本概念,基本制度,基本规则的理解,掌握和运用程度,并附带评估学生通过本课程的学习在分析能力,表达能力和市场经济基本理念方面达到的水平.考试由中国政法大学统一出题,由各地电大按统一标准评分.
第二部分 各章内容
第一章 商法总论
一,体例,结构
(一)商法是法学的一个分支.在我国法学体系中占有重要地位.商法研究的范围是十分广泛的,它除了研究商法的基础理论知识,我国现行的各种商法律制度,法律规范以外,还要研究我国商法的历史沿革和发展趋势,商法在实施中的情况和经验等.
(二)我国没有一部独立的商法典.过去,是刑民和一;以后民法独立出来;再以后,分出经济法来.不能放在民法里的,都放在经济法里.现在划分的细了,又分出一个商法.在某种意义上,这是法学研究和法律发展的一个表现.
(三)这本教材共分7章.第一章是总论,讲一讲基本知识,概念等,是个帽子.其他几章分别讲:公司法,合伙企业法,破产法,票据法,证券法,保险法.
商法发展到今天,是有一个过程的.刚才说过,商法是从民法里分出来的.
在西方,最初,是民法发达,商法混在其中.欧洲的中世纪,贵族控制一切权利,其他平民没有权利.有些聪明人就到东方做生意,大家都看过话剧"威尼斯商人".他们从东方贩进大量的瓷器,香料和丝绸.把西方的皮革,玻璃等带到东方,进行东西方贸易.文艺复兴时期,商人发展起来了.以后,生意越做越大.在民法中的有关法律规范不够用了.比如在主体方面,民法讲自然人比较多,讲法人比较少.
在做东西方生意中,海上的风险是很大的,当时的木船也小,抗不起大风浪.民法中的民事责任是无限的,在经商中,有了损失,要拿全家的财产承担责任.谁也不敢把生意做大.这阻止了经济的发展.文艺复兴以后,思想解放了,法学研究,法学思想有了发展,法律也发展了.人们希望有一种商业主体,把用于从事商业活动的财产与本人家庭的财产分开,承担有限责任.经过几百年,逐渐形成了法人制度,风险仅限于公司内部,公司财产和自然人也就是股东个人的财产分开.人们可以放心地去从事东西方的贸易活动.
但是风险还是很大,如果出了意外,比如翻了船,还是会把做生意的老本损失干净的.于是出现了一人为大家,大家为一人的保险制度.贸易船出海以后,大家都买保险.船出了危险,保险人负责赔偿.多数情况下不会出事,保险费就归保险人,作为一笔基金,赔付以后可能的损失.以后,逐步变成保险法.保险和公司的关系是很密切的.
海上运输有自己的特点,和陆地上的交易有许多区别,各种行为规则不一样,如何保险,装货,运输,货物保管,于是有了海商法.
公司要筹集大量的资金,吸收大量的投资,才能将生意做大,于是有了证券法.
做生意需要许多金币,携带大量的金币,银圆,长途贩运,成本很高,也有很大的风险,比如海盗.商人们就用票据代替金币,使用得多了,形成了规律,被国家承认了以后就成了票据法.
公司可以诞生,所以也可以灭亡.就有了破产法.
这是一个商法的基本骨架.它力图建立一个用法律规范的市场,使人们在行为时,就能预见到后果.
二,今天讲一讲商法基础的问题.什么是商法
(一)商法的概念
什么是商法 谁说一说
商法,又称为商事法,是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称,(见教材P1).调整商事关系,实际上就是调整基于商事关系产生的权利和义务.
(二)任何理解商法的概念.
首先要掌握商事关系的概念,与此相关的是商人和商行为的概念.商事关系包括组织关系和交易关系.其中商事组织关系与商人的概念相关联,商事交易关系与商行为相关联.
组织关系 商人
商法 商事关系
交易关系 商行为
所谓商事关系,大体上说,就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系.
它主要包括两部分,一是商事组织关系,二是商事交易关系.
商事组织就是人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体.
商事交易就是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种经营活动.
商事主体在教材里也叫商人.商人在这里是指主体,不是指具体的个人.更多的是指公司和合伙.公司法在商法中是重要的一部分,后面有时间我们还要多讲几句.
所谓商人,就是以自己名义实施商行为并以此为常业的人.
商人应具备三个基本条件:
(1)实施商行为;
(2)以自己的名义实施商行为;
(3)以实施商行为为常业.
其他书中认为,还有(4)以营利为目的.
商行为就是适用商事法律规范的营利行为.
商事行为类似民事行为,是商事主体进行的有权利义务内容的活动.
商行为可以如下分类:
(1)双方商行为与单方商行为;
双方商行为是指双方都是商人.单方商行为是指其中一方不是商人,如是消费者.
(2)绝对商行为与相对商行为;
绝对商行是指,无论是由商人,还是由非商人实施,无论是否具有营利目的,都认为是商行为.相对商行为是指商人实施,以营利为目的的行为,是商行为.
(3)基本商行为与附属商行为;
基本商行为是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为.附属商行为是指在同一商事营业内不直接以营利性交易为内容的商行为,如就买卖而言,销售是基本商行为,发运货物是附属商行为.
(4)纯然商行为与推定商行为.
纯然商行为是指直接法律认定的行为.推定商行为是指必须通过事实推定或法律推定可以确认的行为.
商事行为一定要合法,与民事行为一样.
前一些日,中国人民银行等国家机关发出通知,禁止商场发代币券.发行代币券的活动就是不合法的.原因是,流失了33%的企业所得税.比如,如果要直接发钱10万给职员,企业必须要赢利15万,因为要交33%所得税.某单位买了10万元的代币券,发给有关人员消费,就不用交企业所得税了.再者,发行货币是国家的垄断权力,发行代币券侵犯了发行货币的垄断权.发行的主体资格就不合法.
(三)要把握商法,要了解商法与其他部门法的关系.
(1)要掌握商法与民法的联系与区别.
民法和商法相联系的理论依据是二者调整的都是平等主体之间关系.民法是调整一切平等主体关系的一般性规则,而商法则是调整某些平等主体关系的特殊性规则.例如,民法的民事主体制度关于公民,法人的权利能力和行为能力的规定.民法的法律行为制度,物权制度,债权制度和民事责任制度,对于商事组织(公司,合伙,独资企业),对商事交易,都具有一般的规范作用.关系都是比较而言,在这里民法是关于民事法律的基本法,商法是民事法律的特别法.特别法优先,对于商事法律关系,商法有规定的,优先适用商法规定;商法无规定的,适用民法的规定.
西方国家有"民商分立"和"民商合一"两种思想.前者的理由是:商业活动以赢利为目的,变化速度快,日新月异,要注意速度,民事行为则不;商法也易于随时修改.后者认为:商业活动不外乎债权债务行为,可以列在民法典之内;另定商法,难免偏护商人利益.
(2)还要注意到商法与经济法的关系.
商法本质上属于私法的范畴,十分重视主体平等和当事人意思自治,所以有别于以国家意志和政府职能为主导的经济法.但是,也不能忽视商法与经济法的联系.这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用,以及体现这种作用的制度和规则进入商法.经济法是公法,体现国家的主动干预.商法是商事主体之间追求利润的活动,主要是商事主体自己的意思表示起作用,是私法.但是,作为国家对外没有这么表示,在教学和研究领域是可以这么说的.公法就是国家以国家的意志为核心,就是命令与服从的关系,没有讨价还价的余地.这是公法的特征.私法,就是平等协商的关系,当事人可以讨价还价的,比如民法,商法,合同法.你要100元,我还价60元吧.行政法就是公法,你不能讨价还价,比如处罚措施,我们商量一下,给我们什么处罚.这就是公法的内容.因此,商法和经济法的关系就是如此.
三,商法的范围和内容
(一)商法究竟包括哪些法律
这不是一个容易确定的问题.
首先,各国对商法的范围,有不同的理解和界定.
其次,商法没有封闭的固定的体系,其范围取决于一国的经济和法制的发展水平.在我国,已经颁布的法律中,公司法,合伙企业法,个人独资企业法,中外合资经营企业法,中外合作经营企业法,外资企业法,企业破产法,海商法,票据法,商业银行法,保险法,证券法等等,都可以被列入商法.我国合同法中的买卖,借款,租赁,融资租赁,承揽,运输,仓储,行纪,居间等等也可以归入商事合同的范畴.我们在确定本课程的体系时,考虑到课时有限和课程计划统筹安排等因素,仅安排了公司法,合伙企业法,破产法,票据法,证券法和保险法.这绝不意味着我国的商法仅限于这六种法律.
我们这本教材只能讲授商法的基本原则和其中一些主要的法规.这是我们要讲的主要内容.外国的情况和我们有些一样,有些不一样,例如美国,他们的商法教材,要讲涉及商业行为的合同,交易活动中的风险,义务,违约责任,雇佣关系,不动产所有权等.
(二)美国商法课程的主要内容
第一部分 商业活动的法律和社会环境
第一章 法律和执法机构
第二章 法律是社会各种力量的表现
第三章 商业领域的犯罪和侵权
第四章 政府管理
第五章 行政机构
第六章 环境法和社会规划
第七章 消费者保护
( 消费者在市场的商业活动中,是弱者,要特别保护.各国保护的程度是不一样的.例如在欧洲共同体,如果上门推销,哪怕商品没有任何瑕疵,买受人在一个星期内可以无条件地要求退货,因为消费者当初没有计划买,是在推销人员动员下才买的,要给他一周的时间考虑,如果认为不需要该物品,就可以退货.)
第二部分 合同法
第八章 合同的本质和分类
第九章 合意
第十章 缔约资格
第十一章 意思表示真实
第十二章 对价
第十三章 合法性和公共政策
第十四章 合同的形式
第十五章 合同的解释
第十六章 第三方与合同
第十七章 合同的解除
第十八章 违约和补救
第三部分 个人财产与委托
第十九章 个人财产
第二十章 委托
第二十一章 特殊不动产所有权的委托
第四部分 销售
第二十二章 销售的本质和性质
第二十三章 财产所有权的风险
第二十四章 义务和履行
第二十五章 担保和其他产品责任
第二十六章 违反销售合同的补救
第五部分 商业票据
第二十七章 票据种类 当事人 转让
第二十八章 商业票据流通
第二十九章 持票人与被告
第三十章 票据的交付
第三十一章 商业票据义务的解除
第三十二章 支票和用户银行的关系
第六部分 有担保的交易,债权人的权利和保险
第三十三章 第6条之下的有担保的交易
第三十四章 其他担保方式
第三十五章 破产
第三十六章 保险
第三十七章 保险的种类
第七部分 代理和雇佣
第三十八章 代理权,代理权的授予和终止
第三十九章 本人与代理人
第四十章 代理中的第三人
第四十一章 雇佣
第八部分 商业组织
第四十二章 商业组织的种类
第四十三章 合伙关系的创立与终结
第四十四章 合伙人的权利与义务
第四十五章 公司的本质
第四十六章 公司的权利
第四十七章 公司的股票和股东
第四十八章 公司的管理
第九部分 不动产
第四十九章 不动产的性质和所有权 (产权界定)
第五十章 租借权
第十部分 遗产
第五十一章 遗产
第五十二章 信托
我们的教材是7章,第1章是总论,其他6章讲具体法规.在美国的这本书中,第5部分讲了票据,第6部分讲了保险和破产,第8 部分讲了公司与合伙.但是没有讲证券.
区别也是有的,比如,美国很重视商业活动的环境问题.第一部分就讲商业活动的法律和社会环境.他们说:
"No business or manager can hope to succeed without an understanding of the legal environment and how it can be utilized for both protection and advantage."(没有一个企业或经理,对法律环境不理解,不知道如何运用它去保护自己和取得利益,还希望自己能够成功.)
有一些基本问题我国是在民法里讲,美国的商法,就把涉及商法基本问题,放在商法里讲.我国的商法一般不讲合同法,美国就讲,可是只讲与商业交易有关的合同问题.
刚才我们看到了我国和西方国家在商法上的区别,原因很多,有经济的,文化的,历史的.美国是普通法系国家,判例法占重要地位.中国是倾向于大陆法系国家的.当初,我们的法多是从日本学来的,日本的法是从德国学来的.
我们可以看到,美国的这个教材是按照商业行为涉及到的问题为主线编写的,它不是成文法国家,所以不以法规为主线写.我国的教材是写几个重要法规,其实,在背后也是围绕商业行为的.
(三)在这里介绍一些具体内容,加深理解.
第2部分,讲合同.这些都是围绕交易问题讲,不是讲合同法本身.
合同的本质和分类,合意,缔约资格,意思表示真实,对价,合法性和公共政策,合同的形式,合同的解释,第三方与合同,合同的解除,违约和补救.都是围绕做生意来讲.比如第16章,讲第三方与合同.
在这里介绍2个问题:
先说一说第三方受益人合同.
一般来说,只有合同当事人才对合同享有权利.但是,在某些情况下,非合同当事人的第三方也有权就合同主张权利.
1, 么是第三方受益人.
当合同是为了使第三人受益时,这个人就是第三方受益人.他有权就合同提出请求,要求履行合同.在美国的一些州,法律明文规定,第三方受益人有权主张自己在该合同项下的权利.
合同当事人双方可以在合同中约定:一方许诺另一方,他将付给第三方一笔现金.这意味着合同当事人的目的是使第三方受益.在这种情况下,如果许诺付钱的一方没有履行诺言,非合同当事人的第三方有权要求履行合同.这种协议就是第三方受益人合同.人寿保险合同就是第三方受益人合同,因为保险公司向投保人保证,要向受益人支付保险金.在这类合同中,当被保险人死亡时,第三方受益人有权向保险公司提出支付保险金的请求,虽然保险公司从来没有直接与受益人签定任何协议.
例如,郝先生向他的妹妹许诺:如果她让她的孩子姓郝,无论什么时间,去什么学校学习,郝先生将支付孩子的所有学费.在这里,合同协议清楚地,正式地就第三方利益达成一致意见,孩子是受益人,但不是协议的当事人.这就是可以强制执行的第三方受益的合同.
判断合同是否有使第三方受益的意向,是关键问题,要根据合同本身和签约时的环境情况而定.在签约时,第三方受益人是否知道他是受益人并不重要.
(1)关于第三方受益人.
在合同中,不需要指出第三方受益人的姓名,但是可能涉及团体的名称,结果是这个团体的任何一个成员都是第三方受益人.例如,某体育比赛出资人和竞赛场地的所有人签定一个汽车比赛合同,决定给每个参加该次比赛的运动员一笔钱.只要你参加了比赛,你就是第三方受益人,就有权就合同提出请求.如果没有提到要使某人或某个团体受益,第三人就没有权利就合同提出请求.
(2)举证责任.当事人签订合同都是为了自己受益.如果一个局外人认为他自己是该合同的第三人,他就有责任证明合同当事人有意使其受益.
2, 三方受益人合同的修改和终止
合同的当事人是否可以修改或终止该合同,以便取消第三方受益人的权利呢 如果合同含有明确的条款,不与第三方受益人协商就可以改变受益人或取消合同,合同当事人就可以依据此条款改变合同.例如,刘先生在太平保险公司买了一个人寿保险,合同规定被保险人可以改变受益人.刘先生指定女儿为受益人.不久,刘先生与女儿吵架了,就取消了女儿受益人的资格.刘先生能够这样做是由于在合同中保留了改变受益人的权利.
另外,如果合同被依法解除或终止,第三方受益人的权利就被取消,例如,经过破产程序.
3,第三方受益人权利的限制
当第三方受益人按有关规定有权要求履行合同时,他的权利仅限于合同给予的权利.换句话说,是接受合同给予的条件.如果在合同中,约定了有关于时间的或其他的限制,第三方受益人要受它的约束,不能忽视这些限制.同样,如果合同当事人在仲裁方面有约定,第三方受益人也要受此约束.
如果第三方受益人没有遵守合同的约定,原告可以到法庭起诉第三方受益人.
4, 带受益人
不是所有的受益人都有权以第三方受益人的身份起诉的.如果当事人在合同中已经就第三人的利益约定好,第三人就是第三方受益人,他享有相应的权利.合同当事人知道,他们合同的履行将使第三人受益,并不是合同履行本身,客观上使得第三人受益的. 为使第三人处于第三方受益人的地位,合同必须作出明确的表示.如果没有预先为第三人设定相关的利益,第三人就是附带受益人.
(1)直接附带受益人
当合同的履行给予第三人直接的利益,而这个利益不是合同本身预定的利益时,这个第三人就是直接附带受益人.例如,在美国,当私人雇主与政府签定一个合同,雇佣和训练失业人.这些人仅仅是附带受益人.如果私人雇主违约了,没有雇佣和训练失业人,使这些人受到损失,他们也无权起诉雇主.由于合同的履行使这些人直接受益,他们是直接附带收益人.
再例如,市政府雇佣一个承包人进行挖沟工作.合同规定承包人应该小心注意地下设施.这样的合同使供电公司受益,他们有许多地下设施.虽然供电公司直接受益,但他们不是合同的第三方受益人,仅仅是直接附带受益人.合同要求当事人一方采取措施保护第三人并使其受益,但是这并没有给他以合同第三方受益人的法律地位.
(2)有条件的附带受益人
前面说,由于合同的履行使附带受益人直接受益.可是,可能还有这种情况,只有当权利人采取进一步行动时,第三方才能受益.例如,银行同意贷款给土地承租人,也许承租人想用这笔钱进一步承租土地,在这个合同中,地主可能受益,但他也不是第三方受益人.事实上,银行能履行合同,贷款给承租人,如果承租人不用这笔钱租土地,地主就不能受益.只有当银行贷款给土地承租人,土地承租人用这笔钱继续租用土地时,地主才是受益人.所以,地主受益是有条件的,是有条件的附带受益人.
(3)附带受益人法律地位的后果
合同将使或可能使附带受益人受益,但附带受益人无权向合同当事人主张权利.
有时,我们还要区别直接附带受益人与有条件的附带受益人,其重要意义在于它们的价值不同.例如,当合同的履行直接使第三方受益时,就有必要进一步确定,合同第三人在签约时就有要使第三方受益意图.在有条件的附带受益人的情况下,很明显,合同当事人并没有要使第三方受益的意图,第三方是否受益完全看债务人的选择.因此,一旦确定,第三方充其量是有条件附带受益人,有条件附带受益人提起的诉讼就可以结束了,因为他没有起诉的权利,故没有必要进一步询问合同第三人最初的目的.例如,甲公司与乙工厂签定合同,在工厂的烟囱上安装除尘器.刘先生住在工厂附近,工厂的空气污染减少了使他受益.甲公司安装除尘器失败,违约了.刘先生不能起诉甲公司.虽然合同的履行要使刘先生受益,但是这不是当事人订立合同的目的.合同的履行附带使刘先生受益,所以,合同不履行,刘先生也无权利起诉.
再说一说第三方受益人合同的转让.
合同当事人享有合同规定的权利和义务.在涉及到第三方利益时,权利可以转让或出卖给其他人吗 义务能够转让给他人吗
1, 么是转让.
转让在这里是指一方将合同权利让与另一方.出让的一方是转让人,得到的一方是受让人.受让人可以就合同以自己的名义而不是以转让人的名义直接主张权利.
转让不同于合同.转让是财产所有权的转让,它不是合同,也不适用调整合同的法律.转让时候,有没有对价不影响转让的有效性,义务人不能以没有对价为理由,对转让提出异议.这是由于转让不是合同,它是财产所有权的转让,虽然它通常是商业交易的一部分.转让有时也作为礼物赠与.
2, 让的形式.
法律可能要求某些转让必须是书面的,或以特殊形式履行,例如,根据美国某些州法律规定,转让工资在形式上有一些限制.但是一般说,可以以任何的形式转让.无论是书面的或口头的转让,只要表示了转让的意思转让就生效,不必一定要有"转让"的字样.
既然转让无须专门的词句,只要转让人授权义务人(原始合同的他方当事人)向第三人支付就是向第三人转让.例如,健康险承保人提供的表格上写到:"我特此授权直接支付如下牙科医生该保险利益,或直接付给我."在这里,指定把利益转让给牙科医生.例如,刘先生雇佣郝小姐,事后应付工资10元.郝小姐搬家,到另一个城市居住,于是她写信给一个朋友:"刘先生欠我10元,请你把钱要来,钱送给你了."这是一个有效的转让,郝小姐把权利和义务同时转让给朋友了.
3, 钱的转让
一个人有权利接收一笔钱,比如,根据合同,他人支付的商品或服务的价金.该人可以将这个权利转让给其他人.对特定人的请求权也可以转让.承包人从所有人那里取得报酬的权利,可以转让给任何人,也可以转让给银行作为贷款担保.例如,刘先生雇郝先生刷房子,应付500元.郝先生将该请求权转让给银行,如果刘先生拒绝付钱给银行,不同意转让,刘先生是不对的.郝先生是请求权的所有人,有权转让.
以上的权利也可以部分地转让.如果有人欠了承租人1000元,承租人想把其中的600元转让给东家,作为租金,这样的转让是有效的.为了保护最初1000元债务人的利益,600元和400元这两个债权人,只能在一个案件中,一起起诉债务人.诉讼时效也以最初1000元债务计算.
未来的权利.根据当代的习惯,未来的或期待的权利可以转让.因此,当建筑工程还没有完工时,承包人就可以转让还没有到期的工程款收入.同样,作者计划要签一个出书的合同,他可以提前转让他的版税收入.虽然目前还什么合同也不存在,但是将来是要签的,法律不禁止这种转让.
转让的效果.金钱权利的转让可能是完全的转让,它使受让人有权收取和持有这笔钱.转让可以是为了保证安全,在这种情况下,受让人持有这笔钱是为了给特定的义务担保.同样,转让权利时可以只限于收取的权利,在这种情况下,收到的数额应该全部付给转让人.
转让权利的禁止.合同可以禁止其项下任何权利的转让,某些法院认为,这种禁止规定是有约束力的.其意思是违反禁止条款的转让无效.但是,根据当代的观点,违反转让本意的禁止无效,即使是违反合同禁止条款的转让还是有效的.例如,如果建筑合同规定承包人没有取得合同另一方当事人的同意,不能转让该合同项下到期金钱,是没有约束力的.受让人可以从债务人那里取得到期的款项.具美国统一商法典规定,应收帐的转让不能被合同当事人禁止,即使债务人不同意转让,可转让的权利还是可能被转让.
4, 行的转让.
当债权人的合同权利是接受对方的履行时,债权人通常可以转让其权利.转让的行为不构成违反合同,除非合同就此专门声明.但是,如果这种权利的转让在实际上影响或改变债务人的权利和义务,就不允许转让.当债权人有权转让其权利时,这种转让可以由单方面决定转让,债务人同意或不同意不是必要条件.请注意以下几点:
(1)增加履行义务的转让.如果转让以后,在履行时增加了义务人的义务,这种转让一般不允许.举例解释一下,如果转让人购买一定数量的规定的物品,自己从卖方的仓库提货,这种权利可以转让.但是,如果销售合同规定,卖方送货上门,同时受让人的地点相当地远,这种转让无效.在这种情况下,如果买方提供额外的运费,卖方可以送货.例如,甲公司向乙工厂购买一批屋顶瓷砖,乙工厂送货到甲公司5公里远的一个仓库.事后,甲公司将合同转让给100公里以外的丙公司.这个转让无效,因为送货100公里,无故增加了乙工厂的负担.
(2)本人的满意.当提供的物品必须买方个人认为满意时,又一个问题出现了.因为,卖方在合同里约定,履行是否满意,根据买方的认定.买方和受让人的鉴别是不同的.这种转让一般也不允许.
(3)私人的服务.雇主不能将自己享有的雇员服务的权利转让给他人.如果雇主和雇员的关系带有私人的性质,雇员按约定时间,地点为特定的雇主提供专门服务,这种权利不能转让.如果许可受让人要求雇员提供服务,就是改变了合同.
(4)赊购交易.当交易是基于赊购时,赊购的一方不能将合同项下的任何权利转让给他人.例如,赊销出卖一块土地,除非卖方同意,买方不能转让该交易.禁止此种转让是由于受让人的信用风险不同.不论受让人的信用好些或差些,都不与考虑.
(5)个人的状况.当涉及到个人状况时,合同不能转让.比如,某俱乐部会员身份.
5,受让人的权利.
如果转让合同条款或相关的法律不禁止,受让人可得到转让人所有的权利.受让人是完全站在转让人的地位,受让人的权利不比转让人的多或者少.如果被转让的付款权利是有先决条件的,该条件对受让人也有效.例如,根据合同,只有当材料供应商付了钱,承包人才能得到到期的款项.如果承包人把收款的权利转让,受让人也要受该先决条件的约束.例如,李小姐欠郝小姐500元.郝小姐把债权转让给刘小姐,李小姐拒绝把钱给刘小姐,因为她们之间没有债权和债务的关系.在这里,刘小姐享有郝小姐的所有权利,她可以要回500元.
6, 务转移.
义务转移是指合同当事人将义务转移给别人,由此人履行义务.有的时候,合同当事人可能会让其他人履行义务.当履行是标准的,也没有私人的人身特点时,法律准许转移履行合同.但是,如果在履行中出了问题,或是违约或是不履行,在这种情况下,合同的当事人还是有责任的,就像没转移一样.如果履行涉及到私人的因素,就不能转移,除非有关人同意.
义务转移时要有明确的转移义务的意思.转让本身没有把履行的义务转移给受让人.转让时,如果没有清楚地说明义务是转移还是没转移,就要根据当时所有的情况来判定义务是否转移了.如果转让是为了担保,那就清楚地表明,没有将转让人的义务转移给受让人的意思.
问题是,当转让一个合同时,是只转让转让人的权利,还是既转让权利,又转移义务呢 是否义务的转移要看当事人的意思 理论上,把一般意义上的转让看作是权利和义务的同时转让.
7, 让人的继续责任.
转让并没有使转让人摆脱任何的责任.没有相反的合意,转让人继续受义务的约束.因此,买方对转让合同项下的货物,仍然有义务向卖方支付价款.同样,当你雇一个独立承包人去履行合同项下的义务时,如果这个独立承包人履行合同不符合条件,你仍然要承担责任.
8, 让告知.
对于合法的转让,转让双方一旦达成协议,立即生效,不必须通知合同另一方当事人.但是,作为一个实际问题,受让人还是应该立即通知有关方面,防止不适当地履行付款义务.如果债务人不论以什么方式得到转让通知,到期的付款必须直接付给受让人,这样债务人的义务也就解除了.美国统一消费者信贷法典重申:当作为消费者的债务人在不知道转让的情况下,向转让人支付了款项,要对他们保护,同时,对利用合同条款损害消费者受保护的权利的行为进行处罚.例如,王先生欠郝先生钱,郝先生将请求权转让给刘先生.在王先生还不知道转让的情况下,把钱还给了郝先生.随后,刘先生得知转让的消息,他认为他应该得到该笔钱.实际刘先生错了,王先生在不知道转让的情况下,向郝先生清偿了债务,他的责任就解除了.
9, 让人的担保.
当转让是有对价时,转让人应当保证被转让权利的合法性.转让人还要保证,他是转让的权利的合法所有人,也不干涉受让人的履行.转让人不保证其他当事人按合同的要求履行和支付.
就转让来说,没有追索权.意思是转让人不保证他方当事人的义务将被履行.例如,郑先生是一个没有执照的承包人,但是法律禁止没有执照给别人修理房屋.他为何太太修房屋,修理费500元.何太太拒绝付款.郑先生把请求权以400元转让给讨债公司.由于郑先生没有执照,他与何太太的合同是无效,让何太太付款是没有法律根据的.同时,郑先生转让给讨债公司的请求权是有对价的,所以他应该保证权利合法,无瑕疵.因此,讨债公司可以要求郑先生反还400元.
最后说一说关于合同与第三方之结论.
一般说,只有合同的当事人享有合同的权利和承担合同的义务.不过,也有例外的情况,即当转让第三人受益的合同时,第三人也有相应的权利和义务.
当合同明确地使第三人或第三方受益时,把他们叫做第三方受益人.如果违反合同,第三方受益人有权起诉.当原始合同由于法律上的原因而终结时,第三方受益人受合同的限制和约束.如果合同保留更换受益人的权利,最终也更换了受益人,这时原来的第三方受益人就失去了权利.
比较而言,附带受益人也得益于合同的履行,但是,合同当事人本意不是要给受益人利益的.这种附带受益人无权就合同起诉.
转让是转让人把合同的利益转让给受让人.在美国由于没有正式的法律规定,所以,只要是明确地表示了转让的意思,转让就成立了.转让不一定要有对价.金钱的权利是可以转让的,只要转让人在转让时,或在将来某个时候有合法的转让权利.根据当代流行的观点,不能用合同条款禁止金钱的转让.
履行的权利是可以转让的,除非转让增加了履行的负担.如果合同的履行标准是债权人的满意时,或者合同的履行涉及私人服务和履行人信用时,履行的权利不能转让.
当转让有效时,受让人有与转让人相同的权利,受让人也有与转让人相同的抗辩权,债务抵消权.
合同项下的履行义务,如果不涉及个人技术因素或要由原始合同的当事人来判断履行是否适当,就可以转移给他人履行.转移的意思要明确地在转让合同中表示出来.关于金钱权利的转让,只要当时的实际情况已经表明了转让的意思即可.在实际上,义务是转移了,但是转让人的责任并没有解除.如果受让人违反合同,没有适当履行,转让人还是有责任的.在转移无效或者第三方受益合同没有成立的情况下,如果原始合同的义务没有被履行,权利的受让人不对合同的债权人负责.
是否通知了有关人,不影响转让的成立.当转让人通知了债务人,告知他向受让人付款,债务人再向转让人付款,不能解除他的义务.当转让是有对价时,转让人必须保证被转让的权利是合法的,他有也合法所有权.转让人还要保证不干涉受让人的履行.但是,转让人不保证义务人一定履行被转让的合同义务.
四,商法有哪几类主要内容
(一)组织规范与交易规范
大体上可以说,在本课程包括的六门法律中,公司法,合伙企业法,破产法属于商事组织法,票据法,证券法和保险法属于商事交易法.但是,如果仔细观察,这些法律都可以说是商事组织规范和商事交易规范的集合体.也就是说,由于市场中存在着为商事组织服务的交易,也有为商事交易服务的组织,所以商事组织法中有交易规范,商事交易法中也有组织规范.
在现代市场中,公司,合伙和独资企业是最基本的三种企业组织形态(其中,独资企业的法律规则比较简单,而且与合伙企业有许多相同之处,所以本课程没有列入).所以,公司法和合伙企业法属于商事组织法.例如,公司法关于公司设立,变更和解散的规定,关于公司组织机构的规定,关于公司财务制度的规定,都属于组织规范.
但是,在公司法,合伙企业法中也包含了一些交易规则.例如,有关公司和合伙企业设立时的出资,公司股份或合伙出资份额的转让,公司发行新股和公司债,新合伙人入伙,公司合并与分立,公司与合伙解散时的清算的规则,都属于商事交易规范.这些规范所调整的交易,都是与商事组织的成立,变更和消灭有密切关系,是直接为组织规范的实现服务的.
破产法作为企业退出市场的法律机制,可以归入商事组织法一类.但是,作为一种特殊的债务清偿制度,破产法有具有商事交易法的性质.例如,和解就是债务人与债权人团体以让步方式了结债务的一种交易.清算组处分破产财产,也是一种交易行为.
票据法,证券法和保险法,基本上属于商事交易法的范畴.票据法调整的主要是金融市场中通过票据进行的支付,汇兑,融资等交易关系.证券法调整的主要是资本市场中股票,债券等有价证券的发行,转让等交易关系.保险法调整的是保险市场中的各种以抵御风险或投资为目的的保险交易.
但是,证券法,保险法也包含了一些商事组织规范.如,证券法关于证券登记结算机构,交易服务机构和证券交易所的规定,保险法关于保险公司的规定,都属于组织规范的范畴.这些规范所调整的组织机构都是与证券,保险交易密切相关的,是直接为交易规范服务的.
(二)强制性规范与任意性规范
1,商法中的强制性规范:
任何一种法律制度,都必须在稳定性,一致性和灵活性3者之间取得平衡.要求法律具有超越时空的一致性和稳定性的理由是显而易见的.这样可以提高效益,降低成本,保证安全.
反之,法律如果不一致,并且容易受到急剧变化的影响,人们就难以对未来作合理的安排.他们将花费过量的时间和金钱,为不同的法律规则所造成的意外情况制定计划.有一种一致的可靠的法律能节约很大的社会成本.
有一些法律结构,法律制度需要稳定,轻易不会改变.比如,法院设置,审级,法官数量.美国联邦法院的大法官,100多年来就是9名法官.过去是9个男人,现在是7个男人,2个女人.当年,罗斯福想把人数变成15人,把自己喜欢的人加进去,这样,他提出的新政就容易通过.但法院跟他对着干,美国人也习惯于9个法官,认为稳定些好,不应该轻易变化.
总的来说,现代商法的趋势是强制性规范日益增多.这是强化企业组织,维护交易公平和保障交易安全所需要的.这在商事法律中通常表现为义务性条款和禁止性条款.
例如,《公司法》第11条规定:"设立公司必须依照本法制定公司章程."
《企业破产法》第24条规定:"人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组,接管破产企业."
《票据法》第21条规定:"汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系,并且具有支付汇票金额的可靠资金来源.不得签发无对价的汇票用以骗取银行或者其他票据当事人的资金."
《证券法》第74条规定:"在证券交易中,禁止法人以个人名义开立账户,买卖证券."
还有一些政府的行政法规,也是为了保障市场的正常运行,例如2001年4月21日国务院朱容基签署的303号令,公布了《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》,颁布这个规定是为了建立和完善全国统一,公平竞争,规范有序的市场体系,禁止市场经济活动中的地区封锁行为,破除地方保护主义,维护社会主义市场经济秩序.
我们所做的一切,是为什么呢 我们要制定相应的法律规范,使人们在商业交易中顺利做成生意,成本又低.
这个想法是罗纳德·科斯教授提出的,它被称为财产法的第二个原则"规范的科斯定理":建立法律以消除私人协议的障碍.
障碍是什么呢 在商业合作中的障碍可归纳为三种费用:
A 信息传递费用;
B 监督费用;
C 对策费用.
商法应该能减少信息传递费用,监督费用和对策费用,以有助于私人达成协议.
首先谈A信息传递费用.如果信息公开,谈判就容易成功,问题就容易解决,各方的权利界定了他们在法律纠纷中的地位或风险点.这一考虑有助于解释为什么财产法热衷于决定那个简单又明确的所有权的准则.例如,土地所有权的公开注册制度,回避了许多争端,而且,出现了争端也易于解决.
例子:亚当有一辆汽车,他拥有和使用这辆汽车的效用,对他来说值3000元.夏娃继承了5000元,决定买一辆汽车.看了亚当的车以后,决定购买,认为拥有和使用这辆汽车的效用值是4000元.
如果交易是自愿的,出售价格会在3000至4000元之间,折中价格是3500元.这是一种被称为"合作博弈"的博弈.合作可以使一项资源从估价低的地方转移到估价高的地方.在这个例子中,转移后创造了1000元大价值.创造的价值由双方分享,也许是平分,也许是4-6开,也许是3-7开.
就是,如果合作,交易成功,夏娃拥有车,价值4000元,买车后剩下1500元,共有价值5500元.亚当得3500元.总价值是5500+3500=9000元.
合作带来的剩余是合作与不合作的差额:9000-8000=1000元.
如果谈判失败,交易不成功,亚当还拥有价值3000元的车,夏娃还可以把5000元另做它用.不合作的总价值是3000+5000=8000元.
各方能够谈判的事实,也就是互相了解情况,是谈判博弈较之其他博弈(如著名的囚犯难题)的优点,囚犯难题是指各方不能传递信息造成的难以实现或不能实现合作的剩余.
(囚犯难题:在这个两人不合作的博弈中,两个嫌疑犯被捕入狱,被隔离起来并且不允许相互交流信息.警察当局为每个囚犯提供了承认犯罪的机会.假设如果其中一个囚犯供认犯罪,而他的同伙否认犯罪,供认者将被判半年监禁,否认者将被判10年.如果都承认,各判5年.如果都不承认,各判1年.最佳选择是供认,各判5年.如果他们能交流信息,他们会否认,各判1年.)
披露信息,能够提高效率,降低成本,多数人已经认识到这一点,比如法律规定上市公司要如实披露公司的有关休息.但是,要做到比较完善的地步,还有很长的路要走.比如有的上市公司就说,我公司情况,为什么要告诉你 !
其次,谈B监督费用.找出合作解,可能需要广泛的谈判,履行合作解可能需要监督和控制,谈判这些方面需要很高代价的.达成协议以后,还有各方履行协议的成本.如果对协议的违反易于察觉,监督的成本就低.
最后,谈C对策费用.这是指,争执各方的感情冲动,践踏了理性的协议,出现了分割合作剩余的无理要求.所以要制定法律,限制无理的要求.
谈判的实质是形成一个对策,并设法破译对方的动机.要形成一个谈判对策,各方要力求预测对手会有多少让步.假如各方在估计对方的妥协点或风险点上犯了错误,而且,每一方都采取了强硬的防线,那么,每一方都会惊奇地发现对方不让步.结果是以不能合作告终.
彼此熟悉会减少谈判破裂的可能性.各方彼此陌生,而且关系短暂,战略上代价沉重的错误就可能发生.如果各方彼此了解,并渴望一个长期持久的关系,就不可能犯战略上的错误.
2,另一方面,除了强制性规范外,任意性规范的作用也是重要的.
为了提高经济效率,商法又必须本着自由原则,设立任意性规范以保留意思自治的足够空间.在商事法律中,自由原则主要体现为法律中直接的任意性条款,包括授权性和选择性的条款.
有一些是任意性规范,以当事人意思自治为原则,由当事人自己决定如何在.例如,票据法第二十五条规定:
付款日期可以按照下列形式之一记载:
(一)见票即付;
(二)定日付款;
(三)出票后定期付款;
(四)见票后定期付款.
这就是让当事人自己选择.
例如,《公司法》第12条规定:"公司可以向其他有限责任公司,股份有限公司投资,并以该出资额为限对所投资公司承担责任."
《合伙企业法》第45条规定:"入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利,承担同等责任.入伙协议另有约定的,从其约定."
《保险法》第42条规定:"(财产保险合同)保险标的发生部分损失的,在保险人赔偿后三十日内,投保人可以终止合同;除合同约定不得终止合同的外,保险人也可以终止合同."
商法的一个目的就是要提高经济效率.但是,法律很少直接提到效率,总是讲合法与非法,公正与不公正,公平与不公平.其实,在生活中遇到的都是实际问题,是经济问题,也是法律问题.用法律的准则和价值观分析经济问题,强调的是公正;用经济学的准则和价值观判断研究法律问题,强调的是效率.
我现在讲一个例子.
案例1:某石油公司签约,由中东向欧洲某工厂输送石油.由于中东战争无法履约,工厂损失了有利可图的投资.合同条款没有提到战争风险问题.如何审理
请大家谈一谈看法,可以吗
法院必须分配这个风险.从经济效率观点看,法院应该以使将来的合同行为更有效率为目的来分配未输送石油的损失,就是要把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方.
结论是:石油公司比欧洲的工厂更了解中东的局势,更能合算地买保险,故应由石油公司承担赔偿责任.
这一规则是:在你的合同里,如果你不能分配由于某个偶然因素而无法履行合同所造成的损失的风险,而且,那个偶然因素干扰了合同的履行,法院将决定哪一方能以较低成本承担这一风险,然后,就把这个损失分配给那一方.如果这一规则能导致人们将来写出更好的合约来,从经济上说,这个规则就是有效率的.
(三)实体规范与程序规范
商法中的实体规范主要是有关权利,义务,责任,条件,限制和行为方式的规定.例如,《公司法》关于股东会,董事会,经理和监事会职权的规定,《企业破产法》关于破产财产,破产取回权,破产抵销权,别除权等破产实体权利的规定,《保险法》关于被保险人的义务,保险人的责任,保险赔偿的支付等事项的规定,《票据法》关于汇票出票,背书,承兑,保证和付款的行为准则规定,都属于实体性规范.
有些商事法律也包括了程序性的规定.其中最典型的是破产法.破产法关于破产案件申请和受理,债权申报,债权人会议召开,破产宣告,破产清算,破产案件终结等等的规定,构成了一套完整的破产程序.此外,其他商事法律,有些也包含有程序规范.《公司法》,《合伙企业法》关于企业设立,登记,股份发行审批,清算等等的规定,《证券法》关于证券上市核准,持续信息公开,上市公司收购等等的一些规定,《保险法》关于保险公司设立,变更的规定,也属于程序性的规范.这些规定对于强化企业组织,或保障交易安全,具有重要意义.
刚才讲了商法的主要内容,是从三个方面介绍的:第一,组织规范与交易规范,第二,范强制性规范与任意性规范,第三,实体规范与程序规范.这三个方面的内容都相互交融在一起.
五,商法基本原则
(一)民法的基本原则
商法的原则,和民法的原则是不同的.民法的基本原则有:
1,当事人地位平等原则;
2,自愿,公平,等价有偿,诚实信用原则;
3,保护民事权益原则;
4,遵守法律和政策原则;
5,尊重社会公德,不损害社会公共利益原则.
(二)商法原则
商法基本原则,是指一国商事立法的基本宗旨.对商事法律关系有普遍适用的意义,可以指导司法实践.
这些基本法则,可以分为2大类:有关商事主体资格的基本原则与有关商事行为的基本法则.坚持这些原则,可以商事法律关系的稳定,统一.保证交易公平,迅速,达到商事活动效率和效益的目的.
我们教材讲,商法原则有四个:
提高企业素质
强化企业组织原则
完善企业结构
产权的保护
提高经济效率原则 信用的维护
交易的便捷
商法基本原则: 平等原则
维护交易公平原则 诚实信用原则
强行主义
公示原则
保障交易安全原则 外观法则
严格责任
对善意买受人的保护
还有的人讲,商法原则如下:
商事组织设立的准则主义
强化商业组织原则 商事主体的财产维护规则
企业破产,解散的风险规避规则
有限责任原则
风险分散原则
短期消灭时效主义
交易定型华规则
权利的证券化
促进交易迅捷原则 行为的要式性
免则手段的简便性
商法基本原则: 平等原则
维护交易公平原则 诚实信用原则
情事变更原则
强制主义
公示主义原则
维护交易安全原则 外观主义
严格责任主义
行为效力扩张主义
商事组织设立的准则主义:法律明确规定商事组织成立的各项条件,具备条件者,方可申请设立登记.
商事主体的财产维护规则:通过3项具体规则来体现,一是公司注册资本最低限额要求,二是公司资本确定,资本充实,资本不变原则,三是公司对自己的资本不得贷款给股东或他人.
企业破产,解散的风险规避规则:有4类措施,一是严格公司的设立条件,防止无效设立之发生.二是企业必须经过清算才能注销主体资格,避免财产流失,确保公司稳定.三是限定公司解散原因,防止任意解散.四是规定了企业重整制度,提供东山再起之可能.
有限责任原则:减少投资时的顾虑.
风险分散原则:股份制本身就是分散风险,有限责任是将一部分风险分给债权人,保险法中的财产保险,海商法中的共同海损,通过分散风险,使商事主体不因风险而倒闭,维持主体资格存在.
短期消灭时效主义:是指法律对于基于商事交易行为所产生之债的法律保护期间特别予以缩短,从而迅速确定其行为效果.
交易定型化规则:交易定型化规则是指商法通过强行法规则,预先规定若干类型的典型交易方式,使得任何人,在任何时间,进行该类交易,可以获得同样法律效果.
权利的证券化:当交易客体为无形权利时,通过一定方式,将权利证券化,加快流转速度,简化流转程序.如股票,证券,票据,保险单,
行为的要式性:商业行为具有大量性,反复性和同一性.无固定形式的完全自由,不符和经济原则.要式,有利于当事人迅速辨认,实现交易的敏捷.
免则手段的简便性:如加工承揽人有留置权,过期可以拍卖,优先受偿.
平等原则: 当事人地位平等.
诚实信用原则:是现代商法中的一个"帝王条款".
情事变更原则:是指契约成立后至履行前,如果发生重大情事变迁,使合同的履行效果显失公平,当事人可以请求对方变更,或由法院判令变更,使交易恢复公平.
强制主义:要式主义,干预主义,是指国家运用法律手段施强制性规范于商事关系.
公示主义原则:是指商事活动的交易当事人,对于涉及到利害关系人利益的,所有营业上的事实,必须进行登记,并负有公失告知义务的一种法律要求.
外观主义:是指以交易当事人行为的外观为标准,来确定其行为产生的法律效果.
严格责任主义:包括普遍连带责任与无过错责任.
行为效力扩张主义:包括行为效力的严格主义与内部约定的限制主义.前者是指对于交易行为当事人课以特别严格责任,后者是指对于企业内部约定的效力加以限制,籍以保护交易之安全和相对人的利益.
(三)解释几个原则
这些原则,是为了保护一个良好的市场的运作,这样才能发展经济.这里主要谈几个原则,提高经济效率原则和保障交易安全原则.
1,先说一说提高经济效率原则.
经济效益是指财富的创造,而不是指财富的转移.
提高经济效率原则涉及三个问题:产权的保护,信用的维护,交易的便捷.
要提高经济效益,对产权的保护是十分重要,对于产权的界定,直接关系到效率问题.商法的重要内容之一就是财产,合同,侵权这三个问题.对法律研究来说,没有比财产概念更重要的了.界定明确的权利有助于交易,从而有利于实现效率. 花钱的效益 花钱方式 对使用价值关心程度 对价格关心程度
高 + + 为自己花自己的钱 + +
中 + - 为自己花别人的钱 + -
中 - + 为别人花自己的钱 - +
低 - - 为别人花别人的钱 - -
从法律的观点来看,财产是一组权利.这些权利描述一个人对其所有的资源可以做什么,不可以做什么,例如,他可能占有,使用,改变,馈赠,转让或阻止他人侵犯其财产的范围.
构成所有权的一组法律权利有双重含义:
1,所有者是自由地行使对其财产的权利的.就是法律既不要求他行使,也不禁止他行使.
2,不允许他人干涉所有者行使权利.要制止私人或政府2种类型的干涉,这一保护是需要的.我们还看到,财产经济理论的优势之一就是,准确地分析何时以及怎样才应该允许他人和政府干涉所有者的产权,和对非法干涉的赔偿.
例子:案例:(法庭正文如下)
皮尔森对波斯特,3 Cal. R. 175, 2Am. Dec. 264 (纽约最高法院, 1805年)
"------波斯特带一群猎狗,追逐一只狐狸.皮尔森看到了这一切,并清楚地知道那只狐狸正在被猎捕.在波斯特的眼皮底下射中和拿走那只狐狸.波斯特无法捕获那只狐狸.波斯特起诉与法庭,地方法庭判原告胜诉,被告上诉------ .
高等法院法汤普金斯陈述如下:------辩护律师对这一案件的判决提出问题:若波斯特如申诉中那样带猎狗追逐狐狸,他是否有不让皮尔森猎取狐狸的权利 ------狐狸是不属于私产的野生动物,对这类动物的所有权只能靠占有才能获得公认.这些认可使争论归结为一个简单问题:哪些行为可以称为占有,从而获得对野生动物的所有权 ------如果第一个人看到,惊起,追捕野生动物,而没有击伤,围捕或诱捕到它们,没有使它们丧失自然能力,或处于追捕者的控制之下,那么就应该提供阻止他人截击或射杀行为的证据,这样方能证实一个复杂的纠纷和诉讼过程.
尽管在这个案子中,皮尔森对待波斯特的举动是极其粗鲁的,不友好的,但是,他的行为并为造成足以依法赔偿的伤害或损失.因此,我们的意见是:地方法院的判决是错误的应该予以否决.
[高级法院法官利文斯顿则提出异议]
利文斯顿陈述如下:我的观点与法庭的那种观点不同------被告的答辩状承认,狐狸是"野生的有害兽类"------,无论在什么地方,发现并捕杀它们都是有利于公众的.因此,我们的决定要有利于能最大可能地鼓励人们捕杀他们.试想,某人骑马,在寒风,烈日中,连续数小时不停地追逐那只野兽,当夜幕降临时,野兽已经黔驴技穷,体力不支.假若另一个闯入者被许可在这时,轻而易举地夺走了被追捕的对象,那么,那位先生还愿意带着猎狗,整天搜寻野兽吗
我们有权采用上述引用的规则------ 对于不属于私产的野生动物的所有权可以不通过接触动物体或事实上的占有而获得,如果追捕者可以捕获猎物,或有证据证明,表明这样的预期是合理的,就说明追捕者具有把猎物占为己有的意图.
--正文完--
美国的判决书和我们的不一样.他们的法官要在判决书中讲判决的理由,我们只讲根据什么法条判的.
石油和天然气属于谁
1,在未被开采之前,不属于任何人.或者
2,在未被开采之前,地表所有者对地下蕴藏物有独占权.
根据第一条规则,在未被占有之前,不属于任何人,而第一个占有它的人就成为所有者.这一规则叫"先占原则",这是"时间上领先,权利上领先"这一重要法则的运用.先占原则之优点在于它提出了一个相对简单,而且费用较低的办法来决定所有权的要求,使法律裁定变得费用底又简单.先占原则的缺点是:尤其是易逝产品,如油,气,鱼,在未被人事实上占有之前,不属于任何人的财产.这个事实可能会刺激某些人,为获得易逝财产的所有权进行不经济的投资.这样,先占原则的结果将导致无效率.因为,抢先投资并不一定能提高效率.
为什么先占原则会刺激过度,过早的投资 因为,在先占原则下,投资会给投资人带来2个方面的收益:
1,生产性收益.(对资源的投资获得超过成本的收益);
2,投机性收益.(一些资源的所有权转到了投资人的手中,其未来价值的增加将由现在的所有人获得).
例如把无主的地圈起来,养牛就会提高生产力,被圈起来的土地所有权就转移到围地者手中.追求利润最大化的投资者会不断地把土地圈起来,直到边际成本同所增加的产值与转让所有权的价值之和相等.
经济效益是指财富的创造,而不是指财富的转移.从效率目的出发,在边际成本与边际生产效益相等时,投资者就应当停止圈地.
为了社会效益,投资者应该不考虑所有权转让带来的收益.但在先占原则下,这并不是他们的兴趣所在.因此,先占原则产生的转让效益导致了过度投机行为.这些行为在法律上又是为了获得合法占有权所必须的.
先占原则的副作用:例如,1862年美国《宅地法》确定了私人公民申请160英亩公共地产所有权的法则.根据法则,申请人必须呈递宣誓书,保证是户主,并且年满21岁,申请土地是为了定居和耕作,不是直接或简洁地为了其他任何人的使用和利益.在以每英亩1.25美圆的价格取得全部产权之前,必须在那里居住6个月,并对土地进行"适当的"改进.显然,这些要求是为了把投机性财产转移效应减少到最小,鼓励对公共地产的生产性利用.但在实际上,申请人往往应付,造一些微型房屋,象征性的住一下.《宅地法》的实施结果产生了许多对土地面积的投机性需求.又如,海洋生物在人们占有之前是无主的,先占原则导致过度捕捞,某些海洋动物濒临灭绝.
再看第二条规则,在未被开采之前,地表所有者对地下蕴藏物有独占权.这个规则可以解释为,只要有可能,易逝财产的所有权要求,应该与其他易于观察的财产所有权挂钩.这个方法的优点是:只要与易逝财产挂钩的资源的所有权已经确立,就不会导致投机性先占的无效投资.但有时,他们之间的联系是不易确定的.
通过对以上2个原则的分析看出,财产法中常见的一种此消彼长的关系:所有权与先占挂钩的规则具有易于执行的优点,而又有刺激所有者进行不经济投资行为的缺点;反之所有权与先占脱钩的规则具有避免先占投资的优点,却有执行需要花费代价的缺点.
这种思考方法意味着,一些触摸不到,却有价值的资源,如海底资源,电磁波谱,在管理产权体系的成本不是很高以前,仍将是无主的.在法律倾向于朝着经济效率发展的情况下,只有当确定产权的收益超过成本时,社会才会在确定某一资源的产权上花费所需的成本.例如,直到定居农业的收益超过游牧农业或打猎的收益时,人类社会才第一次支付了界定土地产权的成本.其中蕴涵的是:实施规则的便利与生产性投资的激励之间此消彼长的关系,这是财产法基本关系之一.
前面,我已经说过,用法律的准则和价值观分析经济问题,强调的是公正;用经济学的准则和价值观判断研究法律问题,强调的是效率.
对一个问题评价,是有用法律评价,还是用经济方法评价 是正义优先,还是效率优先 这是一个复杂的问题,如果说有一个合同,标的为100元,你为它打官司 值吗 有人为几元钱打官司,花了几千元.
不同当事人对于权力的不同估价是权利发生交易的源泉,故只能从交易的结果,从双方得利益的总量来界定效率.
由于诉讼费高,人们不愿意诉诸法庭,愿意私了.这对双方有利.
例子:亚伦称借给摩西一个价值300元的水壶,摩西打碎了它,亚伦起诉要求赔偿.但事实很难认定:摩西说他没有借过,即使能证明借了,也没有打碎,即使证明打碎了,也不是他打碎的.鉴于事实不清,2个人都相信,在法庭上,双方胜诉的机会都是50%.诉讼费为各50元,而私了的成本为零.
故在此,合作就是私了,就是不打官司,是节省交易费.不合作就是要打官司.
请回答:
1,亚伦的风险值是多少
上法庭能得150元,再交诉讼费50元,故150-50=100元.亚伦的风险值是100元.
2,摩西的风险值是多少
如果打官司赔150元(-150),外加诉讼费50元(-50),故风险值是-150-50= -200元.
3,如果2个人合作解决问题,解决纠纷的净成本是多少
私了的交易成本是零.
4,合作的剩余是多少
就是双方的诉讼费之和,50+50=100元.
5,最合理的解决办法是什么
是摩西付给亚伦150元.
亚伦的风险值是100元,外加剩余的一半(100/2=50元),故100+50=150元.
摩西风险值是-150-50= -200元,外加剩余的一半(100/2=50元),故-200+50= -150元.
6, 双方不再相信胜诉的机会均等,都是乐观地相信自己的胜诉概率是2/3:
(1)亚伦的假设风险值(他相信没有摩西的合作,自己也能取胜的风险值)是多少
300* 2/3 - 50=150元
(2)摩西相信自己败诉概率仅占1/3,故摩西的风险值是 -150元.
-300*1/3 -50 = -150元
(3)假定的合作剩余是多少
如果是私了,实际可能的合作剩余依然是100元的诉讼费的节省.如果双方都认为打官司的胜诉概率为2/3,那么,亚伦心理预计从摩西那里获得200元:150元的风险值+50元(分享的合作剩余)=200元.
摩西预计打官司要损失150元,再分享合作剩余50元,故愿意支付100元给亚伦:-150元(风险值)+50元(分享的剩余)= -100元.
亚伦预计得到200元,摩西预计支付100元,差距太大.故双方不愿合作,这时的合作剩余就为零.
(4)决纠纷的障碍是什么
双方都乐观,以为能胜诉,都未事先考虑合作的剩余.
2,保障交易安全原则
公示原则,当你购买不动产时,必须查明谁是真正所有者,以防假冒所有人.于是需要可靠的和比较方便的方法.
公示方式,一个是登记,另一个是公告.比如,公司的成立,注销,合并,分立,破产.都需要公告或登记.
例如,如果你决定买一块地,与在那里住的主人讨论价格,地界,然后付款.他搬走,你搬来.一个星期以后,有人敲门,说他才是真正的主人.你也许想起一个玩笑:"嘿!哥们,买前门楼子吗 "
在中世纪的英国,多数人不识字.他们"记录"所有权转移的故事是有趣的:在被转移的土地上举行一个公开的仪式,原所有者当着证人的面,把一块土和一根枝条作为"产权让渡证书"交给新的所有人.然后,出席仪式的成年人痛打一名目睹了移交仪式的孩子.严厉打击,使孩子对这一天终身难忘.这样,一个转移财产的活记录便产生了.
对善意买受人的保护.这一点也很重要.你的交易到底有没有效,合法不合法,法律保护不保护 如果没有明确的规定就会影响达成交易,影响市场的效率.
小偷能转让物品所有权吗 总的观点是:法律必须分配善意购买赃物引起的风险.而且,这个风险须由原始所有人或买方承担.(主人-小偷-买方)
对于象房地产和汽车这样的贵重物品,拒绝接受未作记录的交易,可以减少风险,因此,所有售卖都必须通过记录.
对于小的交易,如卖一台电视机,记录是一个累赘.对于这些物品,法律必须授予买方以所有权,以此将风险转嫁给原始所有人,反之则反是.在欧洲是将风险转嫁给原始所有人,促使原始所有人格外尽力保护他们的财产免入窃贼之手,并做上记号.而美国的规则是将风险转嫁给买方,促使买者去核实卖者是不是真正的所有者.
例子1:你的银行Visa卡丢失了.在通知银行之前,小偷用它买了500元的东西.你承担500元的责任吗 或部分责任 或不承担责任
例子2:你的Visa卡借给朋友,说好支付25元的费用.但是,朋友却用掉了500元.你承担500元的责任 25元 不承担任何责任
在例子1中,未经本人同意,根据法律,你只承担50元的责任.如果在不合法购买以前,已经通知了银行,那么,你连50元的责任也不用承担了.注意,法律规定的这个责任界限促使金融机构竭力寻找,是证实信用卡的使用者是否为其所有者的更好途径.
在例子2中,你同意朋友用你的信用卡,虽然超过一定范围.你应该负全部责任.注意,这个规定促使信用卡的所有人对他们允许使用其信用卡的人,保持谨慎态度,尤其是雇主同意雇员使用其信用卡时.
今天我们讲到了许多例子,都是要法律做出选择,或在法律面前做出选择.在你做了一个选择的时候,也就放弃了别的有价值的选择.这里,真正的经济成本是:次优可选项目.我们学习的是商法,所以,要从法律,也要从价值方面考虑问题.
举个例子:假设一个富翁亲戚送给你一辆市价15000元的汽车.她说,如果你卖掉车,可以得到15000元,如果你自己使用车,她负责养车费.这时,假如你卖了车,把15000元存入银行,年利12%,可以收入1800元.1年以后把车卖掉,能卖11000元.所以,用年车的机会成本是(15000-11000)+1800=5800元,不是白开车.账面成本是零,是开车不花钱,别人送车,别人养车.但是,机会成本,经济成本是5800元,是你放弃的机会.
六,如何学好商法
今天我们的主题是商法的基础问题,刚才从商法本身的特点和内容方面讲了如何学好商法,现在,再从另一个角度,从商法以外的角度谈一谈如何学好商法
(一)要在市场中学习
商法是一门实践性很强的课程,在学习中既要注意商法的基础理论,有要注意与商法有关的相关学科,同时要注意理论联系实际.要打好理论基础,在实践中学习,融会贯通.
掌握商法知识的目的是付诸实际应用.所以,要坚持理论联系实际的学风,做到理解掌握,学以致用.所以心中要有市场,就是在学习理解商法规则时,应当与实际生活中的相关现象联系起来.学习公司法,应该设法对一家或几家公司进行考察.你如果没有办过公司,也没有在公司里任职的经理,你至少可以同有这方面经验的人交谈.你也可以看一些描写企业的小说或者企业家传记,对公司的实际运行形成比较接近生活的认识.你也可以通过案例来获得对商事交易实践的知识.
在有了一些实际感受以后,还要结合商法课程的内容,学会 "一个理智的商人"的思维,或者说,学会站在一个企业家,投资者,交易当事人的立场上来判断一件事的是非曲直,或者利弊得失.要知道,商法的许许多多规则都是来源于商业实践.所以,你要真正掌握一项商法规则,就要能够把它还原为生活现象,还原为交易实践.学到的是知识,会用的才是智慧.
我国进入WTO以后,更要与世界市场结合在一起.
案例:对"before"一词的分歧.
A出口公司向英国B公司出口一批花生,国外开的信用证规定:"200M / Tons of Groundnut Kernels from Qingdao to London before April 1, 2000, Partial shipments prohibited."(200公吨花生仁于2000年4月1日以前从青岛到伦敦,不许分批装运.)
在A公司装运前的3月10日,又接到开证行修证通知:"The shipment changed to 100M / Tons of Groundnut Kernels from Qingdao to London and 100M / Tons of Groundnut Kernels from Qingdao to Liverpool instead of original stipulation."(装运改为100公吨花生仁从青岛到伦敦和100公吨花生仁从青岛到利物浦代替原规定.)
根据修改,A公司与船公司联系,100公吨到伦敦的货物配装"WANGJING"轮,另100公吨到利物浦货物配装"RICKMERS"轮,分别取得3月31日和4月1日装运提单.单据通过议付行寄到国外,4月15开证行提出拒受单据.
A出口公司于4月17日向开证行提出意见:
关于你某某号信用证项下拒受单据的通知,我们已经收到并感到非常惊讶.我们认为:
3) 你于3月15已将信用证的不许分批装运条款改为分2批装,即100公吨运到伦敦,100公吨运到利物浦.我方为了满足该修改要求,经各方的努力,才特分别100公吨运到伦敦,100公吨运到利物浦,你行反而我单证不符,请你行查对3月15日该证的修改书.
4) 你信用证规定4月1日以前装运,我们对运到利物浦的货物正好于4月1日装出,为何又变成过期装运 请查对信用证与我提单的日期.
开证行不同意上述申述.4月20日又提出:
3) 在3月15日的修改中,我行只将原规定伦敦的200公吨改为100公吨伦敦,100公吨利物浦.只修改目的港,即要求在同一船上装两批货.
4) 我信用证规定装运期为4月1日以前,所谓"以前"不包括所述日期在内,故构成晚于信用证装运期.
(几经交涉无果,最后按80%付款而结案.冤不冤 !)
案例分析:
4) 信用证项下的单据,要严格做到"单证一致".本案的问题是没有严格审查信用证.对方修信用证,仅仅修改目的港货量未涉分批装运问题,原条款"不许分批装运"仍然有效.A公司如果事先发现这一点,可以与船方联系,能做到就接受对方要求,将货装在一条船上,分开制两套单据.不能做到就不接受.
5) 对于"before"的理解.UCP500(跟单信用证统一惯例)未对该词给予规定,只对"after"作了规定,即理解为不包括所述日期在内,按此方式理解before是有道理的.
6) A公司以后得知,是由于市场价变化,对方故意利用单据上的缺点,达到不付款或压价的目的.实际的装运情况,不会给对方造成什么损失.
律师在参加谈判时,不应该完全以一个律师的严厉态度,纯理念地讨论法律问题,就像一个教授在课堂上一样.他应该以一个生意人的灵活看待一场游戏.这种游戏只有两个规则:A任何事情都可以讨价还价.B任何东西都可以讨价还价.与人打交道的能力是律师的看家本领.这正是法学院学生没有开设的课程.我想这正是与委托人紧密合作,取得胜利的关键.可惜,这种本领课堂上不教,在法学院里也学不到.
(二)掌握法律政策和法律技术
学习商法,要以制度和规则为中心.具体说,要在掌握各有关法律规则的制度理性(即有关"为什么"的问题)和操作技术(即有关"如何做"的问题)的基础上,全面,准确地了解各有关规则的涵义和它们的相互联系,以便融会贯通,付诸应用.在学习过程中,还应当掌握效率,公平,诚实信用等市场经济基本理念,并注意体会商事法律制度在科学配置资源,平衡利益关系,规范市场行为和维护经济秩序方面所采用的方法.
当然,掌握基本概念是十分必要的.但是,概念只是法律现象的描述.商法具有很强的实用性,不能从概念到概念,不能脱离实际.
需要注意的是,要真正理解掌握一项制度或规则,必须"知其然,又知其所以然."也就是说,要掌握制度和规则后面的法律政策.你要明白这个规定的意思,就必须知道它是用来解决什么问题的,还要知道为什么要采用这种规定来解决这个问题.
哈佛法学院长考思说,研究中国法律,不能光研究法律条文,应研究是什么促使制定法律条文,是什么使条文有效,又是什么使其失效.
在了解规则的内容和理由的基础上,就要进一步懂得规则的应用.你要考虑,这项规则在适用时会发生什么问题,有哪些难点,如何解决这些问题,如何克服这些难点.因此,你需要观察一些实践中的做法和案例,把规则与生活现象联系起来,与当事人的利益和行为联系起来,考虑各种可能发生的情况,思考如何运用规则解决问题.
法律为政治服务,在某些时候,政治气候发生变化,产生松动,就给予从法律上解决问题创造了条件.有时候,为了从政治上解决目前的,现实的问题,也会违背法律上的传统理论或解决办法,也可能从此产生了新的法律理论.
(三)运用其他学科的知识
学习商法,要具备一些其他法律的知识,如,民法通则,合同法,担保法,民事诉讼法等等.
此外,还要了解一些相关的经济类学科,例如,公司法与企业管理就有密切的联系,学习公司法还要与当前国有企业改革,建立现代企业制度联系起来.又如,学习票据法,保险法,还要掌握一些金融知识.没有相关学科的知识,是很难学好商法这门课的.
学好法律,还要有一个合理的知识结构,处理一个法律问题,要调动不同的知识.
要有严格的法律训练,知道如何进行法律推理,运用逻辑方法,还要了解历史,懂得哲学,要了解社会生活.
学好商法还要注意三点,一是要心中有市场,二是掌握好法律政策和技术,三是学好其他相关的知识.
刚才讲了两个方面的问题,一个是有关远程教育和直属教学点.另一个是关于商法.
在第二个方面,我们说了四个问题:1,什么是商法;(范围)2,商法的内容;2,商法的基本原则;5,如何学好商法.