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    研究同时受到教育部高等学校青年骨干教师国内访问学者项目资助，系在中国人民大学法学院民商事法律科学研究中心师从杨立新教授做访问学者期本文由【中文word文 】www.wordwendang.com 搜集整理。中文word文 免费提供海量教学资料、行业资料、范文模板、应用文书、考试学习和社会经济等word文 间成果，特此致谢。
    目　　录
    人的安全乃是至高无上的法律。
    ——托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）
    第一章　体育竞技伤害的界定
    一、研究体育竞技伤害的意义
    体育运动中产生的风险比大多数的人类活动领域都要多，体育竞技的参与者常常会面临特别的风险。运动员之间会发生身体冲撞或暴力行为导致伤害；质量不合格的场馆会导致参与者和观众伤害；球迷骚乱会引发观众拥挤踩踏和伤害；赛车会冲过护栏撞伤观众；乱飞的棒球、橄榄球会伤及观众；观众会被坏脾气的运动员殴打。可以说，体育竞技中的伤害是难以避免的。
    在美国文化中，暴力被看作是身体对抗性体育的一部分，体育中受伤被看作是英雄的象征，职业橄榄球运动被认为是“运动员冲撞和受伤”的项目。 Marshall S. Shapo, Principles of Tort Law 150 (2d ed. 2003) (本文引用了一位大学训练师对１９９２年１２月７日《体育画报》发表的上述看法，这位训练师曾经研究过国家橄榄球联盟（NFL）运动员受伤情况)体育中暴力的增加被看作是商业化和转播利益的结果。有学者认为，虽然最严重的体育伤害需要体育规范，但体育自律还是规范体育暴力的有效途径，“吹哨子的人比戴假发的人能够更好地规范体育”。 Alexandra Felix & Simon Gardiner, Juridification of the Football Field: Strategies for Giving the Law the Elbow, 5 Marq. Sports L.J. 189, 191 (1995).
    人们最常讨论的案子是一名冰球运动员用球棒猛击对手的脸，对手倒地，头撞击冰面失去知觉，并因此导致脑震荡。肇事球员被国家冰球联盟（the National Hockey League）禁赛了本赛 下的比赛，并被判处使用武器袭击罪（an assault with a weapon）。此案发生在2000年2月。 Harary, supra note 16, at 198; Wyatt M. Hicks, Preventing and Punishing Player-to-Player Violence in Sports: The Court System Versus League Self-Regulation, 11 J. Legal Aspects Sport 209, 213 (2001).
    另外一个被媒体炒得沸沸扬扬的案子是1997年金州勇士队队员Sprewell和教练Carlesimo的冲突。两人长期不和。一次训练中两人对骂，Sprewell抓住Carlesimo的脖子扼了几秒钟并威胁要杀了他，直到其他队员把他拉开。在更 呆了15分钟后，Sprewell的怒气还没有消，他回到场上，告诉教练Carlesimo自己恨他，并一拳打在了他的面颊上。勇士队终止了与Sprewell整个4年的3200万美元的合同，NBA总裁斯特恩对他施加禁赛82场的处罚。球员工会代表Sprewell提出申诉，仲裁人认为在Sprewell第二次冒犯他的教练时，他在情绪上仍然是愤怒不安的，这意味着勇 没有正当理由认为他从事了某种故意的道德堕落的行为而解除与他的合同，并且NBA禁赛他赛 下的68场已经足以维持篮球的形象了。 Mark Conrad, Sprewell's Lawyers Sanctioned, at http:// www.sportslawnews.com (Nov. 10, 2000).
    1977-1978赛季，洛杉矶湖人队的Kermit washingtom打了休斯顿火箭的Rudy Tonrrjanovich，当时Tomjanorich想调停Wasshington和火箭队队员的争执，Washington的击打使Tonrrjanovich倒在地板上，头骨骨折，其篮球生涯就此结束。Washington因此被禁赛26场。 Robert M. Jarvis & Phyllis Coleman, Sports Law: Cases and Materials 385 (1999)
    但是，在我国，长期以来，体育竞技中的伤害问题并未引起法学界和体育学界的关注，其原因可能在于：
    一，我国对抗性体育竞技开展相对较少。虽然中国在2008年奥运会上金牌数名列榜首，但中国仍然不是真正意义的体育大国，与一些发达国家相比，中国的体育参与率并不高。而且，与美国等国家不同的是，一些高风险、对抗性强的项目在中国的开展非常有限，参与慢跑、走、健身歌舞等项目的人群的体育伤害发生率显然要低于参与橄榄球、冰球等项目的人群。
    二，传统体制下依靠行政力量解决。虽然竞技体育运动的专业特殊性及自身不可避免的风险性，但在我国传统体育体制下，从事竞技体育项目的多为专业运动员，因而对于他们在训练或比赛中产生的伤害事故，一般条件下即是由其所在单位按照工伤，为其提供相应的医疗救助服务。
    三，体育有自治的传统。体育行业素来有自治的传统，对于体育竞技伤害中的加害人来说，只要其行为不是明显带有人身攻击性的故意加害行为，一般情况下也是免于承担赔偿 的，而是由体育行业协会按照相关行业的协会章程或规则给予其罚款、停赛、禁赛等纪律处罚，并不涉及民事赔偿问题。另外，由于体育比赛的特殊性，受到伤害的观众或其他主体也没有被理解为传统意义上的消费者。
    四，在众多形形色色的各种侵权中，体育竞技伤害侵权只不过是其中的一小部分，影响的范围也非常有限，社会关注度不高，在我国法制化进程中，有更多的涉及利益更广泛热点问题需要关注。
    笔者并无意于夸大体育竞技伤害问题的严重性，但是，目前中国体育运动的发展带来了体育运动伤害的增加：
    一，中国重返奥林匹克大家庭以后，在更高、更快、更强的奥林匹克精神感召之下，运动员不断挑战身体极限，进行高强度、高标准、大运动量的训练，并以高昂的斗志和亢奋的精神状态投入到竞赛中，因此运动员无论是在日常的训练中还是在 的比赛中，都可能会出现各种伤病事故。
    二，我国重返奥林匹克大家庭后，国际体育交流十分频繁，国内开展的竞技体育项目的范围和种类不断的扩大，橄榄球等一些新的、更具挑战性和观赏性、刺激性的运动项目被引进中国并且迅速开展，随之而生的必然是更为激烈的身体对抗和更高强度的运动风险。在客观上也加大了体育伤害的可能性。
    三，由于参赛者在比赛中对取胜结果过分看重，对经济利益过分追逐，加之教练的唆使和社会风气的纵容，体育中的暴力不断出现，非常容易出现体育伤害。
    四，竞技体育已成为一种独立的社会活动和劳动领域，越来越多的人参与甚至专门从事体育活动，在体育组织 和各种参与者之间形成了独特的社会关系。现 技体育呈现职业化、商业化趋势，各种国际比赛频繁，竞争日益激烈，无论个人还是组织都投入到对运动成绩所蕴涵的巨大社会利益和经济利益的追逐，一旦出现运动伤害，会对运动员的职业生涯产生严重影响，轻则休养一段时间，重则终生无缘体坛，如此重创很容易在加害人和受害人之间产生法律纠纷。由此可见，即使是受到科学和专业的保护，各种竞技体育致害事故也是在所难免。
    国内近年来在竞技体育、全民健身和学校体育领域都出现了因体育竞技伤害引发的纠纷，有资料显示，中华全国体育基金会仅2005就受理全国竞技体育伤害事故的申请赔付2514例。“中华全国体育基金会”官方网站，http://www.sport.org.cn/zhuanti/guanhuai/dt/2006-04-17/838541.html.面对如此众多的体育伤害事故，我们首先想到的是依法 ，但我国相关法律未对此做出明确规定，体育竞技伤害是否构成民事上的侵权和刑事伤害都存在争议，不利于纠纷的迅速合理解决。本课题的研究有助于：
    一，弥补我国现行立法层面的不足。目前无论是《中华人民共和国民法通则》，还是专门法《中华人民共和国体育法》都没有针对体育伤害问题作出明 规定。虽然《侵权责任法》专家建议稿均规定了自甘风险的内容，但在《中华人民共和国侵权 法（草案）（二次审议稿）》中自甘风险条款已经消失。《中华人民共和国侵权 法（草案）（二次审议稿）》[EB/OL]. http://xingjun.fyfz.cn/blog/xingjun/index.aspx?blogid=446085.
    二，公正合理地解决体育竞技伤害争端，鼓励体育参与，推动体育发展。从体育参与者的权利方面来说，研究体育竞技伤害侵权问题是一个需要重视的环节。
    三，完善侵权法内容。目前我国侵权法未涉及体育伤害的侵权问题，对这一特殊侵权类型的研究，可以丰富侵权法的研究，填补侵权法理论的空白。
    四，构建体育法学的学科体系。体育法学在我国属于幼稚学科，对体育伤害侵权这一重要内容的研究有助于构建和完善体育法学学科体系。
    二、国内外体育竞技伤害的研究现状
    （一）国外研究现状
    体育竞技伤害是体育运动的必然副产品，同时体育竞技伤害是一种侵权行为，研究体育伤害要从侵权行为法的角度进行，处理此类事故要依照侵权行为法的基本规则进行。在西方发达国家，尤其英美法系国家对这一问题早已关注，并进行了有益的探讨，一些国家在审判实务中已较好地解决了该问题，其代表为美国、英国、加拿大等。体育伤害问题在英美法国家的体育法学研究中占有重要地位。在作者收集的二十余部体育法专著与教材中，体育伤害都是其中不可或缺的内容。在英国Michael J. Beloff,Tim Kerr 和 Marie Demetriou所著的《Sports Law（体育法）》 Michael J. Beloff,Tim Kerr and Marie Demetriou,Sports Law, Hart Publishing, 1999. 中译本：米歇尔·贝洛夫，（英）蒂姆·克尔，（英）玛丽·德米特里,体育法[M].郭树理（译）.武汉:武汉大学出版社，2008.第五章“比赛规则”中，第三部分为“侵权与体育”，包括概述、过失、参赛者相互之间的义务、抗辩、妨害、人身伤害、损害赔偿、体育侵权诉讼中产生的一些实际问题、刑法等内容。在英国的Gardiner Simon主编的《Sports Law（体育法）》Gardiner Simon, J.M., Sports Law. 3 ed. 2006: Cavendish Publishing. Grayson, E., Sport and the Law. 2 ed. 1994, London: Butterworths.中，也有“侵权、补偿和体育暴力的替 纠纷解决”的内容，美国的Paul C.Weiler等所著的《Sports and the Law:cases materials and problems（体育与法律——案例 材料与问题）》 Paul C.Weiler,Gray R.Roberts.Sports and the Law:cases materials and problems, West Pub.Co..1993.中这一部分被称为“体育中的人身伤害”。这些理论成果都是建立在大量且丰富的司法案例基础之上。国外研究主要涉及如下内容：
    体育竞技伤害的分类。体育竞技伤害被告对原告行为的意图（伤害的意图）可被分为三个不同的水平：故意侵权（如攻击和殴打），指故意从事该行为，故意伤害原告；不计后果的错误行为或重大过失，指故意从事该行为，但是没有伤害的故意；非故意侵权或疏忽，指非故意从事该行为，无意伤害原告，但是不具备必要的故意。法院依据行为者的思维状态来判断是疏忽还是不计后果的错误行为。
    注意义务和理性人的标准。法院通过各种证据来判断加害人是否违反了注意义务和理性人的标准。当犯规运动员的行为超过了作为一个理性运动员处于该状态时可能会为的行为时，则应承担责任。土地所有人对侵入土地的人(trespasser)、被许可人(licensee)和被邀请人(invitee)承担不同程度的注意义务，与对前两类人承担的注意义 比较，土地所有人对被邀请人承担了更大程度的注意义务。
    损害赔偿。在体育竞技伤害侵权中，原告可能获得的补偿包括因失去工作能力的损失、医疗费、痛苦、失去配偶、病痛、帮助的损失。带有故意伤害的侵权可以获得精神损害赔偿。当被告有故意或令人不能容忍的失控行为时，除了实际损失外，原告可以获得惩罚性损害赔偿。惩罚性赔偿只用于故意侵权而不用于疏忽案件。
    （二）国内研究现状
    国内目前至少已经有四篇关于体育伤害法律问题的硕 位论文，分别为湘潭大学的李婉的《体育伤害侵权行为的法律探析》(2007)、烟台大学王伟的《竞技体育运动致害的侵权行为法定位及救济方式》（2007）和彭婕的《体育侵权中的风险自负》(2007)，山东大学的赵伟伟的《体育运动人身伤害的侵权行为研究》（2008）。李婉和赵伟伟的导师分别为我国体育法学青年学者的佼佼者郭树理和黄世席，而山东是我国第一个成立地方体育法学研究会的省份，体育法学研讨交流活动非常活跃，４篇论文有３篇出自山东省就不足为奇了。
    李婉的文章先从体育伤害侵权行为的外部表现形式入手，分析其产生原因、构成要件和划分种类等有关行为性质的几个重要问题。在此基础之上，对体育伤害侵权这一行为的概念作出试探性的界定。接着，重点论述了归责原则的发展过程以及具体原则、方法。并结合国内外的有关案例，对过错原则、公平原则以及无过错原则的适用情形分别予以介绍。最后，通过简述有关的立法缺陷以及赔偿 、体育保险中所存在的某些问题，对体育伤害侵权行为这一议题的研究进行了补充。 李婉.体育伤害侵权行为的法律探析[D].湘潭大学硕 位论文，2007.
    王伟的论文指出：竞技体育运动伤害事故不同于一般的侵权伤害，其有着自身的特点和特殊的构成要件，具备法律意义上的独立性和可调控性。因此，围绕竞技体育的参与主体，可以从不同角度归纳总结出各主体在竞技体育运动中所应具备的注意义务，以及在发生伤害事故后所应当承担的责任和赔偿等相关事宜。而这其中又不可避免的要澄清和驳斥各种对于竞技体育侵权赔偿的理论抗辩及习惯性做法。只有在此基础上，我们才能通过诸如体育侵权立法和诉讼的完善、行业协会的自律、体育伤害责任保险和社会保障、以及体育仲裁等，最终达到解决竞技体育侵权 纠纷、保障当事人合法权益的目的。王伟. 竞技体育运动致害的侵权行为法定位及救济方式[D].烟台大学硕 位论文，2007.
    赵伟伟的论文将一般侵权和特殊侵权加以对比分析，又将其同体育侵权进行比较，得出体育运动中的人身伤害侵权的行为的定义、一般特征等；介绍了体育侵权的一般归 则:过错 和严格责任原则，还对学校体育运动的归 则予以阐述；论述了体育侵权行为的构成要件，同时，依据体育比赛的项目来对参加者的过错认定进行分类说明；对体育比赛中加害人的抗辩事由做了论述，包括自愿承担风险理论、受害人同意理论、比较过错和促成过失以及其他的免 形；对请求权的行使做了简要的论述，同时说明了赔偿 的范围和内容以及赔偿的计算方法；审视了我国体育侵权方面的立法及司法实践，考察了欧洲几个国家有关体育保险的法律规定，对我国的体育立法提出了自己的建议。赵伟伟.体育运动人身伤害的侵权行为研究[D].山东大学硕 位论文，2008.
    彭婕的论文主要介绍了体育运动侵权损害产生以后，加害人可以援用的一个免 由――风险自负。由于风险自负在我国并没有得到广泛的应用，所以本文在对体育侵权进行界定的基础上，全面介绍风险自负这一免责事由及其如何适用于体育侵权中，并提出我国应该引进风险自负作为体育侵权的免 由。下文将借鉴英美法国家，尤其是美国的经验，对体育伤害的法律问题进行分析。彭婕.体育侵权中的风险自负[D].烟台大学硕 位论文，2007.
    这些论文作者均为法学院的硕士研究生，他们从法学视角 体育伤害问题，同时又没有忽视体育竞技的特殊性，其论文有一定的学术价值。但是，由于体育竞技伤害研究此前基本上属于学术荒地，在这样的起点上进行研究，加之对国内外资料的占用不充分，且对体育竞技的特殊性了 够，这些论文仍然存在有待进一步深化研究之处。
    三、体育竞技与体育竞技伤害的概念
    关于什么是体育竞技，我国学界有不同界定，至今也仍然处于争议之中。采狭义概念者认为，体育竞技也称竞技体育（competitive??sports）,是指为最大限度提高和发挥个人与集体在身体、心理及运动能力等方面的潜力，取得优异的运动成绩而进行的科学、系统的竞技。中国体育科学学会，香港体育学会.体育科学词典[M].北京:高等教育出版社.2000.153.采广义概念者认为，竞技体育是在进行体育活动的主体之间，采用公开的、共同认可的方式和规范，以相互之间的身体运动能力（包括智力）优劣比较的形式所进行的挑战极限、超越自我的社会性竞争活动颜天民.竞技体育的意义[M].北京:北京体育大学出版社,2003.33-35.。
    作者采最广义说。本文所指体育竞技，是指“体育（physical education）“＋“竞技(sport)”，其中包括“高水平竞技（athletics）”，而非单指“高水平竞技（athletics）”。美国学者认为，体育（physical education）是通过身体活动，使个体在身体上、精神上以及社会技能和适应能力方面获得最佳化的一个过程。而竞技(sport)则是按照 的比赛规则，个体为寻求战胜对手而进行的一些竞赛性的身体活动。高水平竞技（athletics）是指有一定技术技能的个体参加的、有组织的一些竞赛性活动。 Lumpkin, A. Physical education and sport: a contemporary introduction. Mosby-Year Book（ＵＳＡ），1990., Inc.采用最广义说，运动（exercise）、游戏（play）、比赛（games）、休闲（leisure）、娱乐（recreation）和高水平竞技（athletics）都包括在内。
    为了研究的方便，作者将体育竞技中主要的伤害类型分为两大类，一类是体育竞技中过程中运动员之间的伤害，此为最狭义的体育竞技伤害；第二类是体育竞技的组织者、经营者因未履行安全保障义务而给体育竞技的参与者——运动员、观众等造成的伤害。二者合起来即为广义的体育竞技伤害。因此，在法律视角下的体育竞技伤害是指个体因他人在体育竞技中的过错而受到的人身伤害损失。
    其他各类体育竞技人身伤害在整个体育伤害侵权行为中所占比例很小，情况不具有普遍性，因而在此文中不做主要论述，但偶尔亦会提及。
    四、体育竞技伤害特征
    与一般伤害事故相比，体育竞技伤害事故有其鲜明的自身特点，如产生的必然性、行为的过失性、主体的特定性、时空的特定性等基本特征。
    （一）产生的必然性
    体育竞技活动中,参与者，主要是高水平运动员要进行各种各样的竞技活动,需要各种各样的身体动作并有大量的身体接触,具有对抗性强和竞争激烈的特点, 难免会发生一些伤害事故，轻者擦伤、碰伤、扭伤，重则造成骨折或者残废、甚至死亡。体育运动中的风险是与生俱来的，这些伤害事故,有些是无法预见和避免的。
    （二）行为的过失性
    体育竞技伤害产生的原因在于竞技体育训练或比赛中的过错行为。所谓过错，就是违法行为人对自己的行为及其后果所具有的主观心理状态。由于过错只是一种心理现象，因而必须通过一定的行为表现出来才具有实际意义。在确定行为人在主观上有无过错时，不以主观标准进行 ，而是以客观标准进行 ，其中最主要的客观 标准，就是以一般注意义 违反为标准，违背该注意义 ，为主观上有过错。一般来说，在体育竞赛中发生的伤害都不是故意的伤害行为。事故的发生多处于当事人的疏忽大意、过失、渎职，很少是当事人的主观故意，它们常常是参加体育活动的结果。
    鉴于竞技体育的专业特殊性，因而其过错的表现形式也独具特色，对于参与者来讲，其最为主要的表现为各种不符合竞赛规则许可的犯规及伤人动作。由于不同的竞技项目有不同的竞赛规则，对于犯规动作的理解也各有不同，因此很难对其有统一的定义和衡量标准。但有一点是不容质疑的， 是这些犯规动作是造成大量体育伤害事故的主要原因。而对于教练员 、队医责任、俱乐部 、赛事主办方、组织者责任以及场地设施管理维护者责任而言，则不存在犯规行为，不同主体的过错行为表现亦不相同，但多数仍然为过失而非故意。
    （三）主体的特定性
    体育竞技伤害是具有特定资格的主体实施的行为。要成立体育竞技伤害，首先要求致害主体具有一定的主体资格，即一般情况下要求是具体从事竞技体育项目及其相关的人员王伟. 竞技体育运动致害的侵权行为法定位及救济方式[D].烟台大学硕 位论文，2007.，如运动员、教练员、裁判员、队医、体育活动组织者经营管理者以及观众。对于非上述列举的其他一般社会主体而言，其不能作为竞技体育运动伤害事故的致害主体，即使因其行为导致了致害结果的发生，也只能是构成其他种类和性质的伤害事故，而非体育致害。
    （四）时空的特定性
    体育竞技伤害的发生具备特定的时间性和空间性，即受害主体是在从事与竞技项目有关的训练和比赛中受到伤害，是在包括各种具体运动项目的训练和比赛场馆等时空范围内发生的。如果伤害不在训练比赛场馆的时空范围内发生，即使符合体育竞技伤害的主体特征，也不能看作是体育竞技伤害，只能作为其他的伤害事故处理，曲乐恒车祸即为典型。
    体育竞技伤害通常会发生在竞技项目本身的对抗性较强或竞技场面比较热烈、火爆的状态下，竞技体育的直接参加者间的伤害通常发生在足球、篮球、拳击等对抗性比赛中，竞技体育活动的间接参加者，如观众之间或观众与运动员及裁判之间的暴力伤害行为通常会发生在观众多、竞技比较激烈的项目中，足球比赛是最典型一种易引发赛场大规模暴力的竞技项目。体操等难美类项目也经常发生运动伤害，但大多数属于自己原因造成的伤害，不在本文探讨范围之内。
    五、体育竞技伤害的分类
    体育竞技参与者众多，导致伤害的原因也很多，当今体育运动领域,运动员的技术性越来越高,比赛项目的激烈性越来越强,竞赛内容的技巧性越来越精,造成越来越多的运动员受到越来越严重的人身伤害,伤害类型越来越呈多元化。关今华,关山虹.运动员人身损害类型和救济机制研究[J].福建师范大学学报(哲学社会科学版), 2005,(1):8-15.根据不同的标准可以将体育竞技伤害行为划分为不同的种类。关今华,关山虹.运动员人身损害类型和救济机制研究[J].福建师范大学学报(哲学社会科学版), 2005,(1):8-15.对体育竞技伤害进行类型化处理,有助于我们结合体育竞技自身的特殊性来确立不同人身伤害的归 则、赔偿规则和方法等,从而建立起合理、合法的体育竞技人身伤害赔偿制度。
    （一）按过错形式划分
    可分为故意侵权行为和过失侵权行为。对他人的人身存有蓄意的攻击念头，并且还进行了直接的即使是轻微的身体侵犯。在普通法系国家中，将这种行为称为battery（殴打），这是常见的故意侵权行为。非法的意图和最后的事实结果是故意侵权行为的关键环节。过失侵权行为是体育运动伤害侵权行为的主要形式。
    在过失侵权行为中，相关主体负有一系列的注意义务，如运动员在比赛中负有遵守比赛规则，按标准规范程序操作以及适当的安全注意义务； 者和组织者在 中也有必要的注意义务；教练、指导员对运动员有进行安全教育的义务等等。众多的义务构成了各方主体所需承担的责任体系，未尽到相关的义务则对所致伤害存有过失。李婉.体育伤害侵权行为的法律探析[D].湘潭大学硕 位论文，2007.
    （二）按是否免责划分
    可以免责的伤害行为，是指在规则或规程允许的范围内,运动员之间实施了合理的冲撞而致人身体受伤的行为。比如篮球比赛中，若是用自己的肩膀或者臀部去排挤对方，也就是我们通常所说的卡位，这一行为是合理的，由此引起的伤害也是可以免责的。对方所受到的伤害应由其所在单位和其个人来负责，而不应追究直接行为人的责任。 不可以免 伤害行为是指在比赛规则不允许的情况下，实施了伤害他人的行为。比如在冲撞尤为激烈的足球比赛中，不按照比赛规则，为了抢到球或者为了进球而故意用腿踢开对方球员，或者从背后铲球等行为。因该行为使对方球员受到严重伤害，则明显属于一种民事侵权行为，所致伤害就不能免责，致害方也应当对受害方给予经济上的赔偿。这类行为是本研究探讨的重点。李婉.体育伤害侵权行为的法律探析[D].湘潭大学硕 位论文，2007.
    （三）按致害主体划分
    体育竞技伤害的致害主体很多。首先可以划分为因自己原因产生的伤害和非因自己原因产生的伤害。
    因自己原因产生的伤害，主要是指在体育竞技中因自身原因产生的伤害。运动员、观众和其他体育竞技参与者都可能因自己的原因产生伤害，尤其是不断挑战运动技术高峰的运动员更容易出现这种情况。由于运动的危险性、竞赛的技术性、安全的隐患性和结果的意外性等特殊性,运动员所遭受的自伤事故,难以适用民法上归责,而应当侧重运动员的行为的职务性决定人身损害赔偿责任,由参赛或参训运动员与其受聘俱乐部或所在单位(统称“所在部门”)通过劳动关系(工作关系)、人身保险和工伤福利待遇等途径填补运动员的人身损害,我们把这种归 则称之为“职务性填补损害原则”。在这里,运动员的自愿参加和甘冒风险是他(她)们与其受聘单位、组织者(举办单位)或运动员所在单位的共同意思表示,这些“所在部门”理应通过类似工伤保险等途径对受伤或死亡的运动员予以物质补偿。关今华,关山虹.运动员人身损害类型和救济机制研究[J].福建师范大学学报(哲学社会科学版), 2005,(1):8-15.体育赛事的组织者亦应为运动员、观众和其他体育竞技参与者投保，一旦在体育比赛中发生自伤事件，则受伤者可以通过保险获得补偿。此类伤害不在本文的研究范围之内。
    本文研究的是非因自己原因产生的伤害，包括：运动员在训练比赛中的危险动作给其他运动员、观众和其他体育竞技参与者带来伤害，如球棒击伤对手或球棒飞上看台击伤观众；体育运动组织者、举办者在 上和经营上的疏忽，可能给参加比赛的运动员、观看比赛的观众和其他体育竞技参与者造成的伤害，如地板湿滑导致运动员摔倒受伤；教练及指导员由于指导和训练上的疏忽、失误，会给运动员所造成的伤害，如在运动员有伤时仍然要求运动员上场比赛；观众在体育运动中或运动结束后对运动员、裁判或教练实施的攻击行为，如球迷对运动员投掷烟花爆竹，可能伤害运动员、裁判、教练员、其他观众；存在产品质量缺陷的头盔等装备和设施会使运动员陷入受伤的危险，生产者和销售者可能会依据产品质量法承担伤害的 。另外，体育参与者还可能因为自己的原因受伤，如桑兰在友好运动员上所受的损害。
    因此，按照致害主体划分，体育竞技伤害可以分为运动员造成的伤害；体育活动的组织者、经营者造成的伤害；教练及指导者对他人造成的的伤害；观众损害的侵权行为；设备、设施提供者造成的伤害。
    （四）按受害主体划分
    体育竞技伤害按照被害人的不同可分为对运动员的伤害、对观众的伤害和对其他人的伤害。其中，运动员在竞技比赛中所受到的伤害是多方位的，可能来自赛场内或赛场外，可能是人为或运动器物设施所造成的。由于体育的高风险性，运动员是一个较易受伤的群体，故此将受到本研究的特别关注。
    有研究将涉及运动员的人身损害以致害主体为标准，又分为运动员自己人身伤害、运动员之间产生人身伤害、他人对运动员造成人身伤害和运动员对他人造成人身伤害4种类型。前三种是直接对运动员造成的伤害,第四种类型中,“他人”主要指运动员之外的第三人。关今华,关山虹.运动员人身损害类型和救济机制研究[J].福建师范大学学报(哲学社会科学版), 2005,(1):8-15.这一分类的问题在于分类的逻辑不统一，第四种类型与前三种的分类标准不统一，而且第四种类型完全可以被前三种吸收。
    第二章　体育竞技伤害侵权 构成
    竞赛中发生的人身伤害行为是一种侵犯他人人身权的行为,除非存在法定的违法阻却事由,否则应承担侵权民事责任。
    一、一般侵权行为与体育竞技伤害侵权
    在学理上，究竟何为侵权行为，学说并没有一个统一的定义，各国学者众说纷纭，意见分歧。但归纳起来，分为四种不同的典型学说。一是“过错说”，强调侵权行为是一种过错行为，如英美法国家学者认为：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救。” “如果简单地概括侵权行为，可以说它是私法上的过错。”二是“违反法定义务说”，将侵权行为与违约行为相区别，确认侵权行为是违反法律事先规定的义务的行为，如英国学者温菲尔德认为：“侵权行为的 系由违反法律事先规定的义务引起，此种义务针对一般公民而言，违反此种义 补救方法，就是对未清偿的损害赔偿的诉讼。”三是“责任说”，认为侵权行为就是应负损害赔偿 的行为，如法国大多数学者根据《法国民法典》第1382条规定，认为侵权行为就是一种损害赔偿的 。杨立新.侵权法论（第三版）[M].北京:人民法院出版社,2005.日本学说上认为：“由其行为引起对他人的损害，以至发生赔偿 的场合，称其行为谓不法行为。” (日)新版新法律学辞典[M]. 北京:中国政法大学出版社,1991.841.四是“致人损害说”，认为侵权行为是加损害于他人权利的行为，如台湾学者史尚宽先生认为：“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人之行为也。简言之，为侵害他人权利或利益之违法行为。” 史尚宽.债法总论[M].台北:台北 印书馆，1978.101.。
    杨立新认为，侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利及其利益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。应从以下几个方面着重理 第一，侵权行为是一种违法行为。第二，侵权行为是一种有过错的行为，只在法律有特别规定的情况下，才不要求侵权行为的构成须具备主观过错的要件。第三，侵权行为是包括作为和不作为两种方式的侵权行为。第四，侵权行为是应当承担以损害赔偿为主要形式，同时也包括其他形式的民事 的行为。杨立新.侵权法论（第三版）[M].北京:人民法院出版社,2005.
    二、侵权行为与其他违法行为的联系与区别
    在法律上，违法行为在性质上各不相同，既有刑事违法行为，也有民事违法行为和行政违法行为。侵权行为的性质是民事违法行为，但它并不是民事违法行为的全部，民事违法行为还包括违约行为等其他民事违法行为。那么，体育中的侵权行为与这些不同的违法行为有什么样的联系和区别，是值得研究的。
    （一）体育中的侵权行为与犯罪行为
    在历史上，侵权行为和犯罪行为是有密切联系的两种违法行为。在法律发展的最早时期，侵权行为与犯罪行为是不加区分的，一般的国家立法都把这两种违法行为规定在一起。在法律的逐渐发展过程中，这两种行为才逐渐地区分开来。在当代，侵权行为是民事违法行为，犯罪行为是刑事违法行为，分别由民法和刑法这两种不同的基本法来调整，无论在性质上还是在构成上，都是有严格区别的。这就是在法律适用上通常所说的“罪与非罪”的界限。杨立新.侵权法论（第三版）[M].北京:人民法院出版社,2005.
    １．体育中的侵权行为与犯罪行为的区别
    （1）法律依据不同
    犯罪行为是依照《刑法》的规定，应受刑罚处罚的行为。只有那些触犯刑律、具备了刑法规定的犯罪构成的行为，才能认定为犯罪行为，离开《刑法》的规定，就没有犯罪行为可言。侵权行为是《民法通则》规定的违法行为，所违反的法律是民事法律。
    （2）侵害客体不同
    犯罪行为侵害的客体，既包括主体的人身权利和财产权利，还包括受我国法律保护的一定的社会关系，保护的客体极其广泛。侵权行为所侵害的客体，主要就是两大类，一是人身权利，二是财产权利，其他的社会关系不能成为侵权行为的客体。而体育伤害侵权中侵犯的是人身权利。
    （3）社会危害程度不同
    就法律的要求而言，犯罪行为必须是具有社会危害性的行为，即必须达到具有社会危害性的程度的违法行为才能认定为犯罪行为，不具有社会危害性的行为，不能成为犯罪行为。侵权行为不必具有社会危害性，只要具备损害他人权利的违法性，就可以构成。
    （4）行为人的主观恶性不同
    刑法和民法对犯罪行为和侵权行为的行为人的主观恶性要求是不一样的。刑法要求犯罪行为的行为人的主观恶性必须达到一定的程度，即主观恶性较大的危害社会的行为，才能认为是犯罪，没有达到这样的程度，就不能认为是犯罪行为。因此，刑事犯罪主要的是故意犯罪，行为人对其行为仅具有过失者，只有在法律有明文规定的情况下，才能认定为犯罪。侵权行为绝大部分是过失行为，如果是故意，则须不具备较为严重的社会危害性。故意侵害他人的身体健康，造成轻伤害，构成伤害罪；过失致人轻伤害，则不构成犯罪，只能构成侵权行为。
    （5）法律对行为的形态要求不同
    犯罪行为无论是既遂、未遂还是预备，都可能构成，既遂当然构成犯罪，未遂在多数情况下也构成犯罪，在法律有规定的情况下，犯罪预备也作为犯罪处理。而侵权行为只能是既遂的行为，即造成损害结果的才能构成侵权行为。
    ２．侵权行为与犯罪行为的联系
    虽然侵权行为与犯罪行为有如此的区别，但是它们还是有相当的联系的。这两种行为都是违法行为，都是应当受到法律制裁的行为。
    在侵害人身权利和财产权利这一点上，侵权行为与犯罪行为是一样的，犯罪行为中有侵害人身权利的和侵害财产权利的，侵权行为则完全是侵害人身权利和财产权利，虽然在损害的后果和主观状态上，侵权行为与犯罪行为有区别，但是又有重合问题，即侵害人身权利和财产权利的行为在构成犯罪的时候，无疑也是构成了侵权行为。这就形成了侵权 与刑事责任的竞合问题。按照《刑法》第三十六条和《民法通则》第一百一十条的规定，既应当追究行为人的刑事责任，也应当追究行为人的民事责任。这是民事责任与刑事 的目的不同使然。因为民事责任的目的在于对受害人的损害的救济，而刑事责任的目的在于惩罚和预防。杨立新.侵权法论（第三版）[M].北京:人民法院出版社,2005.
    （二）体育侵权行为与体育自治中的违纪行为
    竞技体育的特点导致了竞技体育行业要以自治的方式进行管理。和其他社会自治组织一样，体育组织是由组织成员通过协议自愿和直接组织起来向成员提供某种内部“公共物品”的公共体，它们的活动和行为主要受组织成员达成的共同协议（组织章程及各种相关规则）而不是法律的拘束。
    体育自治的原因和优越性在于：体育具有较高的专业性与技术性，体育专家和内部经验是有效自治的最佳基础。自治更有效率。行为的内部性使体育可以自治。自治将体育中产生的纠纷在组织内部解决，能够节省法院的时间精力，避免消耗宝贵的公共资源。体育有自治的传统，“人们过去作出的选择决定了他们现在可能的选择”。因此，自治可能是管理体育最有效的方式。韩勇.体育纪律处罚研究[M].北京:北京体育大学出版社,2007.在长期发展中，体育组织形成的自治传统包括：它们制定各种规则规范体育活动；建立“审判”机制来保证这些规则的实施，对违反体育规则的不当行为进行处罚；建立内部仲裁对体育纠纷进行救济。
    体育中的侵权行为与体育自治规则中的违纪行为也是既有联系又有区别的两大类行为。在研究体育侵权的文章中，人们比较了犯罪行为与侵权行为、违约行为与侵权行为的区别，但尚未关注体育中的侵权行为与体育规则中的违规行为的联系与区别。
    体育纪律处罚中的违纪行为是体育组织按照其章程或纪律处罚条例约束的行为。体育纪律处罚是针对体育参与者，尤其是运动员的不当行为的，这些不当行为为林林总总，它们危害体育秩序，违反体育规则，应受惩罚，其中包括易伤害体育参与者身体的体育暴力行为。
    体育竞技侵权行为与体育违纪行为的区别是，其一，侵权行为是民事法律规定的违法行为，违纪行为是体育规则规定的违纪行为；其二，侵权行为是应当承担民事法律责任的违法行为，而违纪行为并非违法行为；其三，侵权行为的法律后果主要是损害赔偿，违纪行为的法律后果主要是纪律处罚；其四，侵权行为的行为人所承担的法律责任，是向受害人承担的 ，即向受害人给付损害赔偿，违纪行为的行为人所承担的主要是向体育组织最大利益的 。
    体育竞技侵权行为与体育违纪行为的联系是，在既违反体育 秩序，又侵害了其他体育参与者的民事权利的违纪行为中，这种违纪行为既违反了体育规则，又违反了民事法律，既应当向接受体育纪律处罚，又应当向受害人承担损害赔偿的 。在这种情况下，行为人应当同时接受民事法律和体育纪律处罚的制裁。
    （三）不当行为的竞合
    体育竞技实践中的一些不当行为，可能既违反体育规则，又违反民事法律，还可能同时构成犯罪——尽管这种情况并不常见。
    对于违反体育规则的运动员的场上行为，体育组织一般赋予裁判处罚权，但是，由于体育比赛的裁判结果具有即时性和随之附着的不可更改性，体育组织在赋予裁判权限时都十分谨慎，裁判对不当行为的处罚有一定的限度，一些严重违反体育道德的行为，仅仅由裁判做出处罚显然不够，在比赛结束后，体育组织还要对这些行为追加纪律处罚。
    体育组织的纪律委员会还负 裁没有被比赛官方 者所注意的严重违规行为；纠正比赛裁判有明显错误的惩戒决定；延长由比赛中红牌所造成的停赛期；对裁判所做出的制裁决定进行追加处罚《国际足联纪律条例》第83条。。《中国足协纪律处罚办法》第三十六条规定，违规违纪情况应由比赛监 裁判长、裁判员或赛区委员会在事后24小时内，向纪律委员会提供书面报告，另附相关资料，纪律委员会应在60小时内做出决定。
    而国家司法一般不轻易干预场上体育行为，将其留给体育自治。有观点认为，体育组织对运动员进行处罚，公共利益也能够得到保障，体育纪律处罚被认为是刑法的合适的替代品 Sports Discipline and the Rule of Law / MacCutcheon, J. Paul Law and Sport in Contemporary Society / eds. Steve Greenfield and Osborn Guy (2000), p. 115-128。但是，由体育组织按照规则处理此类行为已经受到了挑战。1975年，美国出现了因体育暴力而提起的刑事诉讼：波士顿灰熊队队员福布斯被起诉用冰球球棍恶意攻击明尼苏达北星队队员鲍奇，此案最终因陪审团未能达成一致而无法裁决，但表明了一个趋势：在冰球、橄榄球和其他一些运动项目中以前被认为是理所应当的暴力行为，如今可能面临刑事和民事诉讼。在新西兰，橄榄球传统上不鼓励受害者因伤害向警方或法院寻求援助，但随着职业体育的开展，运动员受伤将导致收入减少或失去工作合同，受害人因此希望求助司法程序对其损失进行补偿，司法能否介入目前存在争议。澳大利亚也出现了这种情况。2000年2月，一名冰球运动员用球棒猛击对手的脸，对手倒地，头撞击冰面失去知觉，并因此导致脑震荡。肇事球员被国家冰球联盟（the National Hockey League）禁赛了本赛 下的比赛，并被判处使用武器袭击罪（an assault with a weapon）。 Harary, supra note 16, at 198; Wyatt M. Hicks, Preventing and Punishing Player-to-Player Violence in Sports: The Court System Versus League Self-Regulation, 11 J. Legal Aspects Sport 209, 213 (2001).
    NBA规则规定，任何球员教练或训练师参与斗殴事件，都必须被处以技术犯规。斗殴参与者必须被当即驱逐出场NBA规则第13章第6节A条。。斗殴事件的参与者将被联盟处以不超过35000美元的罚款，罚款的具体数额将由NBA总裁亲自决定第13章第6节E条。。2004年１１月１９日，在活塞队主场发生了球场骚乱，9名球员与球迷殴斗，鉴于比赛已无法继续进行，裁判判对方球队获胜。随后，NBA总裁大卫·斯特恩对参与斗殴的球员进行了严格的处罚：步行者队的阿泰斯特被禁止参加本赛 下所有场 比赛，其他队员分别停赛1－30场田方昊.NBA处罚令出台:杀 猴看[EB/OL].北京青年报,转引自http://www.beijing-2008.org/78/85/article211638578.shtml.。而法院经过近一个月调查，认定１０名卷入骚乱的球员和球迷的行为已属刑事犯罪严子健.NBA赛场斗殴事件余波未了 十二名球员球迷遭起诉[EB/OL].http://old.jfdaily.com/gb/node2/node17/node167/node47679/node47687/userobject1ai724079.html。
    三、体育竞技伤害侵权的归 则
    侵权 归责原则，是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权行为法理论的核心。归 含义，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。王利明.侵权行为法归 则研究[M].北京:中国政法大学出版社,1992.17－18.归责原则，就是 侵权行为人承担侵权损害赔偿 的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，为 侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。杨立新.侵权法论（第三版）[M].北京:人民法院出版社,2005.
    在 我国侵权行为法究竟有几个归 则所构成的问题上，法学界有不同的看法，理论上有很大的争论。作者采杨立新看法，认为侵权 归责原则体系由过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则构成，公平 不是一种独立的归责原则，而是一种侵权责任形态。 杨立新.简明类型侵权法讲座[M].北京:高等教育出版社,2003.95.
    （一）过错责任原则
    过错 原则，是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。
    过错 原则是我国侵权行为法的基本归 则，是主要的归责原则，调整一般侵权行为的 归属问题。我国《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”通过这一规定，我国民事立法把过错 原则以法律的形式固定下来。过错责任原则适用于一般侵权行为。 的标准，是只有在法律有特别规定的情况下，才不适用过错 原则，即特殊侵权行为不适用过错 原则。它也是体育竞技伤害的一般归 则。
    有研究者认为，如果要将竞技体育致害 归类为过错责任原则在实践中未免有“操之过松”之嫌。因为鉴于竞技体育的高度专业化，在认定当事人行为过错时很难以一般的过错标准加以界定，“没有过错，就没有赔偿责任”的基本法理，很难圆满解决当事人之间的纠纷，无法给予受害人充分的救济，有失公平正义。王伟. 竞技体育运动致害的侵权行为法定位及救济方式[D].烟台大学硕 位论文，2007.对于这种看法作者不能苟同。体育竞技伤害侵权是体育竞技中各种侵权的统称，既包括运动员间的人身伤害，也包括体育竞技活动的组织者经营者违反安全保障义务造成的伤害，还包括体育竞技中负有特殊职 教练员、裁判员、医师因为自己的过错给运动员造成的人身伤害，类型多种多样，并非民法中的某一类特殊侵权，因此，对于适用于一般侵权行为的过错 原则，应该也适用于体育竞技伤害侵权，而其中的特殊侵权，则按照法律的有关规定的事由其他归责原则。
    （二）过错推定原则
    过错推定原则，指在法律有特别规定的场合，从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定造成他人损害的行为人赔偿 的归 则。
    所谓推定，是指法律或法官从已知的事实推论未知事实而得出的结果，实际上就是根据已知的事实对未知的事实进行推断和认定。 参见《法国民法典》第1349条规定的内容。过错推定，也叫过失推定，在侵权行为法，就是受害人在诉讼中，能够举证证明损害事实、违法行为和因果关系三个要件的情况下，如果加害人不能证明对于损害的发生自己没有过错， ，就从损害事实的本身推定被告在致人损害的行为中有过错，并就此承担赔偿 。在体育伤害中，根据司法实务和外国立法例，下述情况适用过错推定原则：
    1.违反安全保障义务的侵权行为
    体育竞技活动的组织者和经营者对体育参与者未尽安全保障义务，造成人身或者财产的损害，应当承担侵权责任。这种侵权行为的 ，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条作了明 规定，其适用过错推定原则。
    2.体育设施致害
    体育设施致害是一种物件致害责任，适用过错推定原则的特殊侵权行为，其依据是《民法通则》规定的第一百二十五条和第一百二十六条规定的地下工作物致人损害责任和建筑物及其地上物致人损害的责任。此外，在最高人民法院的司法 中还规定了人工构筑物的侵权责任、堆放物致害 。
    ３．用人者责任
    用人者的 包括三种侵权 ：一是法人和其他组织的工作人员致害责任，二是雇主 ，三是定作人指示过失 。这三种特殊侵权 都是适用过错推定原则的侵权责任。这三种侵权行为在《民法通则》中都没有作具体规定，按照1988年的法解释，《民法通则》第四十三条规定的内容可以适用于这种法人侵权责任；按照1991年《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》的规定，雇主责任也是过错推定原则的侵权行为；而定作人指示过失 则在以前的司法解释中没有规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条和第十条对这三种侵权行为都做了明确的规定，明定适用过错推定原则。杨立新.侵权法论（第三版）[M].北京:人民法院出版社,2005.
    （三）无过错 原则
    无过错责任原则还称为严格 、危险责任或者风险责任。对无过错责任原则的准 述是，无论行为人有无过错，法律规定应当承担 的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。 张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社,1995.55.《民法通则》第一百零六条第三款规定：“无过错，但法律规定应当承担民事 的，应当承担民事 。”
    无过错责任原则是伴随着社会化大生产的迅速发展，尤其是大型危险性工业的兴起而产生和发展起来的。无过错 原则归责的价值判断标准与其他归责原则有所不同，并依此与其他归 则相区别。无过错 原则归责的价值判断标准，是已发生的损害结果，而不是过错考虑。在这样的归 准之下，确定 的有无，不是过错，只是损害事实，有损害则有责任，无损害则无责任。其标准简单、明了，极易判断和掌握。之所以如此，就是因为实行无过错责任原则的要旨，是加重行为人的赔偿 ，使受害人的损失更容易得到补偿。这是一个客观的标准。杨立新.侵权法论（第三版）[M].北京:人民法院出版社,2005.
    适用无过错责任原则的范围，学界尚有争论。体育竞技伤害中适用无过错责任原则的范围可可能包括：
    1.产品侵权
    因产品质量不合格致人损害的侵权责任，这是《民法通则》第一百二十二条规定的特殊侵权行为。体育中有大量设施和装备，因设施装备质量不合格产生的侵权行为适用无过错责任原则即严格 归责。
    2.高度危险作业的侵权责任
    从事高度危险作业造成他人损害的侵权责任，这是《民法通则》第一百二十三条规定的特殊侵权行为。这是无过错 原则发生的根据，无过错责任原则就是由于危险活动的 而发展起来的，在这个领域中替 过错 原则。在某些体育运动中，如赛车运动，赛车风驰电掣地高速行驶，如果不加以特别注意，车辆的失控可能会伤害到车手、观众和其他参与者，可以被认定为高度危险作业，赛车运动的组织者或设施的管理者承担责任的依据是无过错 原则。
    3.工伤事故
    工伤事故 ，分为两个部分。一是工伤保险责任，按照《工伤保险条例》的规定，实行工伤保险的赔偿权利，当然适用无过错责任原则。二是工伤事故赔偿，在没有工伤保险的情况下，工伤事故赔偿也应当实行无过错 原则，无过错亦应赔偿。对此，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和第十二条作出了明确的规定。
    （四）公平责任
    公平 ，也叫作衡平 ， 例如在《葡萄牙民法典》和我国《澳门民法典》，公平 就叫做 责任。是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的侵权责任形态。《民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事 。”这是我国民法对公平 在法律上的 。杨立新认为，公平责任不是一种独立的归责原则，而是一种侵权责任形态。杨立新.简明类型侵权法讲座[M].北京:高等教育出版社,2003.95.但是，鉴于长期以来法学界均将公平 原则归于归责原则中介绍，本文沿袭了这一做法,在归 则中论述公平 。
    在体育竞技伤害中应严格适用公平 原则：
    首先，体育竞技伤害的一般归 则是过错 原则，在各方均无过错的情况下不能滥用公平 原则。
    当前，体育竞技伤害经常会出现各方均无过错但受害人诉至法院要求体育活动的经营者组织者和加害人承担责任的情况。在这种情况下，由于受害人无保险，无其他社会救济途径，又遭受了损失，法官往往根据各方情况按照公平 原则要求各方分担 。但是，如果体育活动经营者组织者没有过错也要承担责任，必然会加重其负担，不利于体育竞技的发展。因此，在体育竞技伤害事故中，不适用公平 ，当事人无过错就不承担责任，不存在公平分担责任问题。
    在实践中，也出现了在各方均无过错的情况下造成体育竞技体育伤害，法院按照风险自担的原则由受害人自行承担损害的案例。这种判决不适用公平 原则的判决看似不公平，但其实质上是公平的。这种实质的公平就在于在社会利益和个人权利保护的利益冲突中，所做出的价值选择。在体育活动中选择自愿承担危险的规则来保护行为人的利益而舍弃受害人利益的保护，原因就在于社会利益的保护和个人权利保护发生冲突的时候，侵权行为法的价值选择基准更多的侧重于对社会利益的考量。对于参与者在体育活动中受到伤害的权利保护是必要的，但与全体人民、全民族利益相比较，则更应当注重的是后者。如果有人在体育活动中意外受伤，就一定要追究体育活动的经营者组织者和无过错的参与者的赔偿 ，实际上就是为了个别人的权利保护，而使更多的人由于害怕意外伤害的赔偿 而不敢参加体育活动，损害的是社会利益和民族利益。因此，在各方均无过错的情况下，应由受害人自承危险。美国著名法官霍姆斯的名言“好的政策应当让损失存留于其发生之处，除非有特别之可资改变之事由存在”吴兆祥.侵权行为法上的严格责任[Ａ]民法典·侵权责任法研究[Ｃ]. 王利明.北京:人民法院出版社，2003.173.，同样也适用于体育伤害侵权。
    在体育竞技伤害中严格适用公平 原则的第二层含义是：在极其特殊的情况下，可以适用公平 原则。这种特殊情况一般是指受害人为了他人利益或者共同利益受到损害且双方都无过错的情况，如受害人 某组织参加体育比赛受伤。公平责任原则的适用必须具备以下条件：
    一，适用公平 的前提，必须是当事人既无过错，又不能推定其过错的存在，同时也不存在法定的承担无过错责任的情况。如果可以适用过错 原则、过错推定责任原则或无过错责任原则之一，就不能适用公平 原则。二，是否承担公平责任，要看其是否因受害人受到损害的行为而得到利益。可以认为，一方代表另外一方比赛和训练是使被代表方获益的行为，如果受害人在各方均无过错的情况下受伤，可以按照公平责任原则受偿。三，当事人如何分担 ，应根据案件的具体情况，综合考虑损害事实与各方当事人的经济能力等因素，力求公平，不能简单地进行分摊。四，损失补偿数额的确定以受害人的实际损失为标准。五，适用公平原则必须慎重,防止法官扩大自由裁量权,甚至滥用权力,造成弹性过大,执法尺度不一等不公平现象。下列两个案例都是一方代表另外一方参赛受伤适用公平 的案例。
    案例：无学籍学生 学校参赛猝死，学校受益应承担
    2005年10月16日，24岁的王某 吉利大学参加了在京举行的第六届首都高校马拉松挑战赛。在参赛过程中，王某跑到约27公里处突然晕倒，后被送往北京大学第三医院救治，因抢救无效于当日死亡。10月28日，北京大学第三医院出具死亡医学证明书：王某的死亡原因为猝死。
    王某父母认为其子 北京某民办大学参赛，学校应承担赔偿责任。王某虽不是该校学生，但他和学校间存在着雇佣关系，学校雇 某代表学校参加比赛。王某生前曾 该校参加过多项重要赛事并取得了优异成绩，学校与王某之间实际上形成了雇 系，作为雇主的学校通过雇佣王某参赛，能够获得各种荣誉和物质利益，王某在从事雇佣活动中死亡，雇主应承担赔偿责任。要求学校赔偿死亡赔偿金、丧葬、交通、住宿、伙食、误工、被扶养人生活、精神损害抚慰等费用。王文波.马拉松赛猝死学生终审获赔27万元[EB/OL].人民法院网，http://%20http//bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=43090&k_w=体育.
    被告学校认为：王某由于没有交纳学费，在校没有学籍，不能算本校学生。
    被告认为，学校和王某间不存在雇佣关系，也从未支付任何报酬。虽然王某以前代表某大学参加各种比赛是事实，但与本案无关。李京华.北京大学生跑马拉松猝死索赔案 11日开庭审理[EB/OL].新华网,http://news.xinhuanet.com/sports/2006-08/12/content_4952166.htm.王某通过电话与学校体育教研室进行联系，强烈要求该校为其报名参加第六届首都高校马拉松挑战赛。学校与王某之间并不存在雇佣关系，参加比赛完全是王某对于长跑项目的个人喜好。王某参赛是自愿参加，他填写了报名表，表中注明了在比赛期间发生的自身意外风险 由本人承担，并同意主办方为其投保。王某晕倒后医护人员对其进行了及时的救治，抢救的措施是得当的，大赛的组委会也为王某投保了意外伤害保险，王某的家属已经得到了保险理赔。对于王某的死亡，学校不存在任何侵权行为和过错，不同意王某父母的诉讼请求。王文波.马拉松赛猝死学生终审获赔27万元[EB/OL].人民法院网，http://%20http//bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=43090&k_w=体育.
    一审法院认为，吉利大学与王某之间形成了雇佣关系，判决学校赔偿王某父母34万余的损失。吉利大学不服，提出上诉。
    北京市一中院认为，王某与学校之间不存在任何形式的雇佣合同，王某也没有从学校获得任何劳动报酬。王某接受大学安排的仅是赛程方面的一种统一安排，学校应当对王某的死亡承担主要责任，因为王某所从事的活动为大学带来了利益，王某的死亡与其代表大学参赛有一定的因果关系。最终判定学校应当对王某的死亡承担主要责任，王某本人对自己的身体缺乏必要的注意，亦应当承担次要的 。法院作出终审判决：王某与学校之间不存在雇佣关系，但学校仍应对王某的死亡承担主要 ，赔偿王某父母各种经济损失27.23万元。王文波.马拉松赛猝死学生终审获赔27万元[EB/OL].人民法院网，http://%20http//bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=43090&k_w=体育.
    分析：
    在本案中，受害人 学校参赛并不构成雇佣关系，但是学 '实从受害人代表其参赛中获益，在受害人在马拉松比赛中猝死，出现各方均无过错的伤害时，由受益人学校按照公平责任分担部分损失，法院的这一判决无疑是正确的。
    案例：替他人球队参赛受伤诉参赛双方及加害人赔偿案
    １９９８年１１月２８日，南京丁山花园酒店有限公司（以下简称丁山花园酒店）职工组成的足球队与江苏星汉美食城有限公司（以下简称星汉美食城）职工组成的足球队举行足球比赛，双方单位同意该场比赛，丁山花园酒店联系了赛场，星汉美食城为球队参赛提供了车辆，双方单位领导也都到现场观看。原告江苏议事园饭店职工刘涛得知赛事后，也来到赛场。比赛进行到下半场星汉美食城球队守门员要求换人时，刘涛要求上场，星汉美食城球队未予反对，刘涛即上场担任该队守门员。当丁山花园酒店球队球员郑小刚带球向星汉美食城球门进攻时，刘涛上前扑球，双方发生碰撞，致使刘涛腿部受伤，经医院诊断为左膑骨粉碎性骨折。刘涛自１９９８年１１月２８日至同年１２月１４日住院治疗，休息至１９９９年３月１日上班。支出医疗费人民币３５５２．１０元、护理费４５０元、误工损失４５０元。丁山花园酒店和星汉美食城两单位职工自发捐款５０５０元给刘涛。刘涛上班后，于１９９９年４月１４日因脚踩空再次致左膑骨骨折，又支付医疗费３１６９．３０元。刘涛于１９９９年７月诉至南京市鼓楼区人民法院，以受星汉美食城球队球员邀请，参加丁山花园酒店工会组织的球队成立所组织的邀请赛，其作为守门员扑球时被丁山花园酒店球员郑小刚踩伤为理由，要求三被告赔偿医疗费６８４３．４０元、误工损失５０００元、护理费４５０元、交通费２５０元及营养费等。
    被告丁山花园酒店答辩称：球赛是双方企业职工自发进行的，我酒店既未组织、也未出资。出于对职工业余体育活动的关心，领导才到场观看。拍摄照片，只是反映企业职工业余生活。球赛双方没有任何人邀请刘涛参赛，刘涛随朋友到场观看，因爱好足球而主动上场守门，后果应由其本人承担。双方球员已捐款５０００余元，超过刘涛的医疗费。请求法院驳回原告诉讼请求。
    被告星汉美食城答辩称：我城球队是职工自发组织的，我们事先并不知晓。比赛也是利用下班后业余时间进行的。刘涛在踢球过程中受到意外伤害，与我方无任何关系，刘涛要求我方承担有关费用无法律依据。
    被告郑小刚答辩称：球赛是双方单位职工进行的群众性比赛，比赛中发生碰撞不存在损害赔偿之责，刘涛要求赔偿没有依据。
    南京市鼓楼区人民法院 后认为：公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害他人人身的，应承担民事 。刘涛身体的损伤是在足球比赛中造成的，足球运动具有一定的危险性，赛中双方球员发生合理碰撞是允许的，由此造成的损伤，行为人行为不具有违法性。刘涛虽不是两方球队 球员，但自愿参加到比赛中，对足球运动中可能存在的危险是明知的。因此，对于刘涛在足球比赛中的损伤，丁山花园酒店、星汉美食城、郑小刚均无侵权的过错。参加比赛的双方球员各自是丁山花园酒店和星汉美食城的职工，以单位名义进行比赛，双方单位为球赛也提供了诸多便利条件，促成了该赛事的进行，这场球赛应视为双方单位的一场球赛。因此，当事人对损害虽均没有过错，但刘涛却是在共同的体育活动中受到伤害，由当事人按公平原则分担民事责任是合理的。丁山花园酒店和星汉美食城对刘涛在１９９８年１１月２８日至１９９９年２月２８日治疗期间的医疗费３５５２．１０元、误工费４５０元、护理费４５０元、营养费５４５元等计人民币４９９７元进行分担，予以一定补偿。刘涛伤愈后又自己不慎受伤，与本 赛中损伤无因果关系，不作考虑。其他有关间接损失，由刘涛分担。郑小刚的行为代表丁山花园酒店，在丁山花园酒店分担责任时，郑小刚不应重复分担 。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条之规定，该院于１９９９年１２月２１日判决如下：一、丁山花园酒店于判决生效之日起十日内给付刘涛经济补偿人民币２４９８．５０元，星汉美食城于判决生效之日起十日内给付刘涛经济补偿人民币２４９８．５０元。二、驳回刘涛对郑小刚的诉讼请求。
    丁山花园酒店不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉称：体育赛事不存在伤者向对方索赔之诉， 对方补偿没有法律依据。单位对职工业余时间自发组织的体育活动提供便利条件不构成民事 的因果关系，不能成为单位承担民事 的理由。刘涛受伤后，双方球员已捐款５０５０元，刘涛单位还为其报销６０％，远超出刘涛医疗实际支出费用，刘涛不能以此加倍牟取利益。请求撤销一审判决，驳回刘涛之诉。
    被上诉人刘涛答辩称：我单位不仅没为我报过一分钱，还 工资奖金。球赛不是自发组织，是单位组织的。
    南京市中级人民法院经 ，除认定一审查明的事实属实外，还查明：丁山花园酒店在二审期间向法院提供了刘涛家长给该店希望对二次手术费用解决的一封信，信中说刘涛单位能报销６０％的费用。但刘涛单位并未给予刘涛任何报销。
    南京市中级人民法院经 认为：足球比赛是一种激烈的竞技性运动，此性质决定了参赛者难以避免地存在潜在的人身危险。参赛者自愿参加比赛，属甘冒风险行为，在比赛中受到人身损害时，被请求承担侵权民事责任者可以以受害人的同意作为抗辩理由，从而免除民事责任。一审判决认定丁山花园酒店、星汉美食城、郑小刚均无侵权的过错正确。
    职工业余体育活动有利促进职工身心健康、增强职工集体主义精神和单位凝聚力。本案中丁山花园酒店和星汉美食城同意该场比赛并为促成比赛所做的积极努力，是 而有益的。该场比赛应认定是以单位名义进行的。郑小刚 丁山花园酒店参赛，刘涛向郑小刚主张赔偿不当，一审判决驳回刘涛对郑小刚的诉讼请求 '。
    在对抗性体育比赛中，运动员比赛时因对方原因所受的非恶意加害的人身损害，如由对方承担公平责任，则与承担侵权 一样，都必将导致参赛双方因顾虑承担 而不敢充分发挥勇敢拼搏的体育竞赛精神，从而使竞赛的对抗性减弱，这与竞赛的性质和目的相冲突，所以不宜适用公平 处理竞技比赛参赛者发生的人身损害。
    审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条公平责任条款，判决丁山花园酒店与星汉美食城对刘涛的医疗费、误工费、护理费、营养费等损失分别承担补偿责任不当，应予更正。
    刘涛非星汉美食城职工，其在星汉美食城球队守门员要求换人时，主动上场为星汉美食城球队当守门员，星汉美食城球队未予反对，应视为认可。足球比赛中参赛双方均有获取 之目的，获胜者可从中获得满足感。刘涛在比赛中为星汉美食城球队期待的 而受伤，因其非星汉美食城员工，不可能通过劳保福利途径获得救济，而由其自己承担损害后果又有失公平，故星汉美食城作为受益人，在刘涛受损害不能获得赔偿时，依法应当给予刘涛一定补偿。丁山花园酒店作为比赛相对方，不属刘涛行为的受益人，故不负有受益人的补偿义务。丁山花园酒店上诉认为刘涛向其索赔及法院确认其承担补偿责任缺乏法律依据成立，应予支持。
    刘涛受伤后，虽然丁山花园酒店和星汉美食城的职工自动向刘涛捐款，但职工的赠与行为不能免除企业依法应承担的受益人补偿义务。丁山花园酒店上诉认为刘涛接受赠与后再主张索赔是加倍牟利不能成立。刘涛现举证证明本次球赛受伤给其造成的经济损失为医疗费３５５２．１０元、误工费４５０元、护理费４５０元，依法应认定的损失还有营养费５４５元，上列损失应由星汉美食城给予一定补偿。丁山花园酒店上诉主张刘涛单位已为刘涛报销６０％费用，但其所举证据只能证明刘涛家长认为刘涛单位能报销６０％的费用，不能证明刘涛已向单位报销６０％的费用，刘涛在一审提交的各项费用单据证明其费用并未报销，故丁山花园酒店该上诉主张因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三 一款第（二）项和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第１５７条之规定，该院于２０００年５月１５日判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院民事判决第二项。二、撤销南京市鼓楼区人民法院民事判决第一项。三、星汉美食城于判决生效之日起十日内一次性补偿刘涛人民币３５００元。四、驳回刘涛对丁山花园酒店的诉讼请求。
    分析：
    在一场两个单位组织的对抗性的业余比赛中，非单位职工的受害人在对抗中受伤，三被告：丁山花园酒店、星汉美食城和加害人郑小刚的 分别如何呢？
    一，足球比赛是一种激烈的竞技性运动，存在潜在的人身危险。参赛者自愿参加比赛，在比赛中受伤，加害人又并无故意或重大过失，属自甘风险，因此法院认定各方均无侵权的过错是正确的。
    二，虽然受害人甘冒风险，但代表星汉美食城比赛的行为使星汉美食城获益，受害人非该单位职工，无法通过工伤得到补偿，此时由受益人星汉美食城给予一定补偿是可行的。
    四、体育竞技伤害侵权 构成要件
    侵权 构成要件是构成侵权行为人应承担民事责任的具体必备条件，是侵权 有机构成的基本要素。因而，学者认为，它是侵权行为人承担侵权行为责任的条件，是判断侵权行为人是否应负侵权责任的根据。中国大百科全书·法学[M].北京:中国大百科全书出版社,1984.473.经过我国民法学者的研究和司法实践，我国侵权 构成要件的表述以及各要件的顺序为：违法行为、损害事实，因果关系和主观过错这种较为规范的提法，李由义(主编).民法学[M].北京:北京大学出版社，1988.585.590. 马原(主编).中国民法教程[M]. 北京:人民法院出版社,1989.307.312. 杨立新、韩海东.侵权损害赔偿[M]. 长春:吉林人民出版社,1990.73—112.并且被最高司法机关的司法 所采用，用以指导全国司法机关的侵权法审判实践。 最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条。
    体育竞技伤害侵权除了应具有一般侵权的构成要件外，还应符合特别的构成要件：
    （一）伤害发生在体育竞技中
    由于从事竞技体育运动的相关主体同时也是日常生活中普通的社会一员，因此只有在其从事竞技体育运动的训练或比赛时，才能被看作是具有特殊身份的主体，也只有在比赛或训练过程中，因其业务行为造成他人的人身、财产损害才可构成竞技体育运动致害侵权 。王伟. 竞技体育运动致害的侵权行为法定位及救济方式[D].烟台大学硕 位论文，2007.
    在整个体育运动中所发生的伤害都应当纳入到体育管理制度及法律规范之中进行处理。将这一广泛的体育运动中所发生的行为，包括竞技行为，训练行为， 行为等等，如若存在引发人身伤害的侵权行为，那么就属于本研究讨论的范畴。
    （二）行为主体须为体育竞技参与者
    所谓体育竞技的参与者，既包括高水平竞技中以竞技体育作为职业的专业和职业运动员、训练员、教练员，裁判员等从业者；也包括与体育竞技运动相关的其他专业机构和人员，主要是指为了保证和维护竞技体育项目的开展和进行，提供相关组织、场地设备，及医疗后勤服 机构和个人，诸如赛事的组织、主办方、比赛场地及器材设备的经营维护方、俱乐部医疗后勤部门及随队队医等；还包括大众体育和学校体育的参与者，活动的组织者经营者等。
    （三）致害行为属违法行为
    体育竞技伤害中的违法行为，是指体育参与者违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。
    有研究指出，“致害行为须属于犯规行为或其他违背体育职业道德和职责的行为”，的 在长期的实践发展中，现 技运动项目都形成了一套完整的规则，由体育参与者共同遵守。因此，作为运动员而言，其职责和义务就是按照竞赛规则和运动员的职业道德进行训练和比赛。此外，围绕竞技体育运动从事各专业技术工作的人员也有自己一套的工作规范和行业规则。例如，对于教练员而言，其职责和义务主要是从技战术角度向队员传授运动的规则和要领，以防止伤害事故的发生，同时，对相关的运动设施做必要的 、维护和使用，并在队员发生伤病后能及时的发现并予以救治；作为队医的义务应当是在具备运动医学的资质和技能的基础上，能够及时发现队员的伤病并给予及时的救治，同时向俱乐部、教练和队员说明不适于再进行训练或比赛的情况。此外，对于俱乐部、赛事的组织者和主办方、场地设施的维护 者等，都有其各自的职 义务。王伟. 竞技体育运动致害的侵权行为法定位及救济方式[D].烟台大学硕 位论文，2007.
    不同的体育运动的规则各不相同。当运动员从事规则范围内行为而伤害他人时,此伤害属于可预见的正常的风险,构成了对伤害的违法性的阻却事由,行为人在此情况下主观上不存在过错。在1983年德国发生的自行车赛中的伤害事件，当时的受害人想另一名赛车手要求索赔，原因是该名车手违反了“诚信原则”，由于在比赛过程进行到弯道时，该车手以让人意想不到的速度急拐弯，致使车子发生漂移，进而转到受害人的车子。但是茨魏布吕克上诉法院认为:肇事者虽然比赛时动作笨拙，但是依然是按照共同约定的规则进行的，不予支持原告的请求，与此类似，在德国的杜塞尔多夫闪速法院也在1996年11月29日的判决中认定，在赛车道上以极快的速度急拐弯而使车发生漂移，除非Kart在比赛中存在“严重犯规”的情形，否则即使出现了其他运动员受伤的情况，也不能认定他在比赛中是有过失的。 [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法（下卷）[M].焦美华（译）.张新宝（审校）.北京：法律出版社，2001.341.
    但当运动员从事规则以外的行为而伤害到对方运动员时,此伤害已超出可预见的风险，如拳击运动员泰森在比赛中咬伤了对手霍利菲尔德的耳朵,如果这种行为是对该项目规则的严重违反，则行为人可能存在蓄意伤害对方(直接故意)或为打垮对方赢得比赛而利用了体育运动中可能出现身体接触的机会而不计后果地伤害对方(间接故意)。
    是否“犯规行为或其他违背体育职业道德和职 行为”造成伤害就构成民法上的侵权呢？是否一旦这些行为超出了比赛规则所允许的范围就构成侵权呢？并非如此。由于体育竞技的特殊性，即使有一些犯规性的动作、有一定的伤害事实，也可以认定为是该项目的一部分，不构成违法也无需承担侵权 。除非重大或故意犯规才构成侵权。
    另外，还有一些行为，虽然不构成犯规，但却违背了项目应遵循的共同道德且造成了伤害，是否构成侵权？在班古拉案中，从作为一名专业运动员所应具备的职业道德而言，该行为的后果都是非常规的，其行为的“违法性”及危害程度和后果都是作为一名职业运动员应当预见的。
    案例：班古拉足球联赛中眼睛受伤案
    2006年7月7日，中超联赛第13轮青岛中能与沈阳金德的一场补赛中，比赛进行到第32分钟，金德队在中场发起进攻，队员将球长传至青岛队禁区前，个子只有1.68米的金德几内亚外援班古拉准备用头球将球摆 队友，正在这个时候青岛队队员吕刚突然抬起右脚大力 ，争顶在先的班古拉根本来不及做出躲避的动作，结果吕刚右脚球鞋的鞋钉重重地踢在了班古拉的左眼上，当时班古拉便倒在地上捂住自己的左眼痛苦地在地上打滚。主裁判谭海只是向抬脚过高的吕刚出示了黄牌。当金德队的队医跑进场内拿开班古拉捂住脸的双手后，已是血流满面，左眼眼皮上有一道长长的 。看到情况紧急，班古拉马上被场内的急救车送到医院进行急救。经过紧急手术，沈阳医院诊断为:班古拉的左眼多处破裂，眼内有3个2厘米左右长的 ，晶体已经完全流干。７月１８日，班古拉在经过二次手术之后，受伤的右眼仍然没有任何光感，经医院证实：尽管眼球不用摘除，但班古拉的右眼已经彻底失明。其职业足球生涯已经就此画上句号，甚至要在残疾中度过未来的日子。
    血案发生后，班古拉事件引起了各方关注。球迷与网友们无一例外地给予了班古拉莫大的同情和对吕刚的严厉谴 目睹了班古拉受伤全过程的金德队员说:“太惨了！大家都踢这么多年球了，也不是业余的，什么时候该出脚，什么时候该收脚，谁心里都明白。吕刚这一脚不是把人家踢废了吗，球肯定踢不了了，正常人都当不了了。”
    分析：
    一、吕刚的行为是否存在过错与班古拉是否甘冒风险
    班古拉案是典型的体育竞技伤害案例，在比赛进行中，一方球员因犯规使另外一方球员受到严重伤害，但是，体育竞技是一种特殊的社会活动，体育竞技中的犯规并不能简单等同于侵权法上的过错。体育竞技是一个非常独特的领域，基于传统，由于体育的特殊性，体育活动是一个参与者对于一般疏忽可以免 活动领域，但是，体育参与者并不能对体育中发生的伤害完全免除侵权的法律 。对于严重犯规及超出犯规之外的伤害,已不属于参加比赛可预知的风险范围或超出了受害人的承受能力,具有可谴 ,应全部或部分追究致害者的 ,不能免责的伤害。
    有人认为，班古拉受伤的地点是球场，时间是在足球比赛过程中，因此，这要比一般情况更为复杂。“班古拉是在足球比赛中受伤的，属于球场上的竞技。作为当事人之一的吕刚不具有完全过错，他并没有主观地去伤害班古拉。因此，双方都有 ，两方当事人要共同承担责任。但是，吕刚要负有主要责任。” 王亮.班古拉事件引发争论：保险如何赔付　吕刚负何 [Ｎ].竞报,2006-07-20. 此案不能如此简单地得出结论。
    按照Lestina案法官列出了确定身体对抗性体育中的法律责任需要考虑的要素可以对本案进行具体分析：
    （一）项目被公认的习惯与惯例，包括其暴力水平。足球是身体对抗性项目，但是，非常容易出现伤害，但是，在球场上比赛眼睛被踢瞎却并不常见，在中国自新中国成立以来也只有班古拉这一例，在世界足坛也非常罕见，以至于此事引起了国际足联的关注。因此，在足球比赛中被踢伤眼睛，并非足球项目本身的固有风险，也不能认为班古拉甘冒此风险。一位网友说:“看了几十年球，我从来没见过把别人眼睛踢碎这样的事。我们国内的赛场竟然出现这样的事情，太令人震惊了！”不少球迷都将这起事件与不久前周海滨土伦杯飞脚踢踹对手颈部的事件相提并论，他们认为当前的部分国内球员职业素养缺乏，职业道德严重缺失，这也是中国足球实力无法提升的一大原因。
    （二）项目的身体接触性和伤害是否能够被合理预见的事实，它影响着评价运动员行为的方式。对于加害人吕刚，其是否能够预见行为的危险性？虽然事后他无辜地说:“我的本意就是完成一次防守， 动作的 危险，但我不会故意踢伤对手。我也是赛后才知道班古拉伤情严重的。我很遗憾，只能对他说 不起。”但是，目睹了班古拉受伤全过程的金德队员说:“太惨了！大家都踢这么多年球了，也不是业余的，什么时候该出脚，什么时候该收脚，谁心里都明白。”言下之意，加害人在做动作的时候，应该能够预料到行为的严重后果，但他放任了自己的行为。作者将此观点与中立的足球专家印证，得出的结论是：像加害人这样的职业球员，从小踢球就应当知道此举的危险性，一般球员在这种情况下都不会去做这个动作。由此看来，加害人在班古拉受伤事故中是有 的，即使他没有追求伤害结果的发生，也放任了自己的行为，造成了伤害，因此应对班古拉受伤承担民事责任。
    （三）体育项目的规则。加害人吕刚的行为违反了足球运动的规则。
    （四）案件本身的事实和环境：（1）运动员年龄和体质特征；（2）运动员各自的技术水平；（3）运动员对于项目规则和惯例的了解。 Lestina, 501 N.W.2d at 31 (quoting Nabozny, 334 N.E.2d at 260-61).在本案事发时，加害人吕刚身高180cm，体重70Kg，２９岁，1985年即入选辽宁省少年队，开始专业足球训练，后加入辽宁中顺队，成为职业球员。对于这样一个有着20年专业足球经验的球员来说，如同金德球员的判断，他应该相当了解自己的行为的危险性。
    据了 吕刚事后为班古拉的捐款数目只有6000元。吕刚说:“我还会通过其它方法给班古拉补偿。比如我要举行一场义赛，不过这件事操作起来难度不小。我已向金德俱乐部发出了举办义赛的邀请，但他们没答复我。”后此事不了了之。
    二、金德俱乐部的责任
    班古拉受伤后，金德俱乐部表示，工伤是对于国内企业员工而言，班古拉是外援，属于特殊情况，所以工伤的相关保障不适用于他。 “我们认为吕刚对班古拉的受伤应该承担经济赔偿。” 事发两周内，金德的处理充满了随意性，他们先是打算立即中止和班古拉的合同，之后在足协的问询下，改口说合同继续执行，“视班古拉的伤愈程度确定最终的 方案”。
    我国《工伤与保险条例》规定，只要符合“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”这一条即可定为工伤。班古拉应当被认作是工伤，该从沈阳金德方面获得补偿。
    不论国籍如何，只要和雇佣方建立了服务关系，一旦在工作中出现意外，雇佣方就应该进行赔偿。这一法律规定的目的就是为了对劳动者形成保护，“即使双方没有签订工作合同，被雇人员也可以向雇佣方面要求支付治疗费用，只需要经过相关部门验证双方 存在服务关系就可以。沈阳金德俱乐部所说的，没有任何的法律依据，他们必须为班古拉的受伤承担 。如果他们为球员上了保险，那么，大部分的费用将由保险公司支付。如果没有上保险的话，那么所有的费用都要由他们来承担。
    按照《劳动法》中关于工伤赔偿及定性的有关规定，班古拉目前的情况属于1—4级重残级别，金德俱乐部应为其支付24个月的工资，这相当于班古拉两年的年薪。据了解，班古拉的年薪起码在20万美金以上，若按这一条款赔偿，金德将支付不低于50万美金的赔偿。 "眼球门"凸现出中超盲区[EB/OL]. 中国青年报,2006-07-24,转引自：http://sports.people.com.cn/GB/22172/31955/4622492.html.在全国媒体的高度关注中，俱乐部表态，金德会给予伤者一定的补偿，但底线是班古拉到赛 束余下的3个月工资(7万美元)。班古拉右眼之“殇”[EB/OL].新世纪周刊，2006，（23），转引自：http://news.sina.com.cn/c/2006-07-28/133110563826.shtml.
    三、运动员保险
    按照国际惯例，运动员受伤应该由保险公司全权负担，尤其是这种涉及伤残的重案，受害者更是能拿到丰厚的赔偿。“我们已经按照中国足协的要求，在签订合同的时候为每位运动员办了运动伤害保险，班古拉会从保险公司拿到他应获得的赔偿金。”按照沈阳金德俱乐部相关负责人的说法，保险公司的赔偿金将成为班古拉术后生活的保障。但是，运动伤害险的投保额浮动范围很大，最高可以到100万元，最低5万元也行，按照一般中超俱乐部的做法，既然是俱乐部自己掏钱给球员投保，达到保额的最低标准即可。因此，金德的 包括班古拉在内的全体队员购买了人身意外保险，但上的却是每月仅200元人民币的普通险，以这样的险额，班古拉所获得的赔偿金将只有5到6万元人民币。这很难支撑昂贵的后续治疗和今后的生活开销。班古拉右眼之“殇”[EB/OL].新世纪周刊，2006，（23），转引自：http://news.sina.com.cn/c/2006-07-28/133110563826.shtml.
    事实上，中体保险公司曾经制订了一份《中国足球保险体系》的方案，用体育保险的方式给中国足协缓解压力，对于当时罢赛、崩盘、劳资纠纷纷至沓来的中国联赛，寻找一份从体系和经济上都有支撑作用的保险。最终在足协环节不了了之。而在目前，一份包括了中超运动员、教练员、裁判员在内的保障计划已经上报中国足协。更引人关注的是，这份保障计划除了人身意外伤害保险，还包含了养老保障。保费则由足协、俱乐部、运动员三方共同承担。但是，对于出现赌球、黑哨等违反体育道德行为的当事人，将不能得到养老金。 "眼球门"凸现出中超盲区[EB/OL]. 中国青年报,2006-07-24,转引自：http://sports.people.com.cn/GB/22172/31955/4622492.html.
    四、竞赛组织者的职责
    作为中超联赛的管理者，中国足协在班古拉受伤一事上表明了自己的态度：“班古拉的受伤属于意外，中国足协在这件事上能做的只是呼吁球员加强职业道德。”足协一官员表示。该官员说：“在班古拉受伤的这件事上，有两个主体，一个是球员个人，一个是俱乐部。而足协并不是主体，在这件事情上，足协的作用只是监 行，而不是具体地参与到事情的处理当中。” 事发后足协只做了两项工作，一是号召捐款，二是要求严格区分勇敢拼搏和暴力犯规的界线。班古拉右眼之“殇”[EB/OL].新世纪周刊，2006，（23），转引自：http://news.sina.com.cn/c/2006-07-28/133110563826.shtml.本来中国足协曾考虑举办一场义赛，但赛程实在无法协调，所以只能考虑采取募捐形式，中超委员会秘书长郎效农给中超各俱乐部发了一份通知，要求所有教练和运动员捐款1000元。最后足协募募集了人民币８0万元左右。尽管是带有行政性质的通知，但是出于对班古拉的同情，各家俱乐部以及球员还是纷纷 。这是一次义举，但是不能作为惯例，不能作为处理同类事件的标准。这等于是把 和义务推到了别的球员和俱乐部身上，这样显然是不公平的，需要相关部门以及相关行业来参与到此类事件的中来。
    对于职业比赛中身体伤害方面的处理，基本上都是在中国足协内部进行的。通过纪律委员会依据《中国足球协会纪律准则及处罚办法》形成裁决，并要求纠纷双方执行。中国足协宣布此事件为意外事故，致害方并非蓄意进行伤害，所以不需要承担责任，足协也没有处罚致害方，致害方对此事也没有承担任何 。最终，俱乐部与受害人解约，而受害人只拿着中国足协号召的捐款与俱乐部的赔偿回国。
    中国足球中的暴力事件并不罕见， 1998年 申花外援莫拉左胫骨粉碎性骨折， 1999年泰达外援巴茨的胫骨和腓骨全部折断， 2004年四川队刘玉健右腿胫骨和腓骨粉碎性骨折，中国足协应努力打击暴力、完善保险制度，建立运动员伤残退役基金，保护运动员利益。
    （四）须造成一定的损害事实
    损害事实，是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。 杨立新.侵权损害赔偿案件司法实务[M].北京:新时 版社,1993.38.损害事实是侵权责任构成要件之一。体育伤害侵权行为的侵害客体主要是生命权、健康权和身体权等物质性人格权。
    １．体育参与者的损害
    运动员等体育参与者在体育竞技中受到的伤害一般属于人身伤害。我国《民法通则》第九十八条的规定：公民享有生命健康权。因而在体育比赛中受到伤害，一般侵犯的就是他人的生命健康权。这种有形损害，首先表现为自然人的身体、健康损伤和生命的丧失。当违法行为作用于受害人的物质性人格权的时候，受害人所享有的作为物质性人格权的客体的人体利益将受到损害，造成伤害或死亡。人身利益，是人之所以为人的物质条件，维持生命，维护人体组织完整和人体器官正常机能，是享有民事权利、承担民事义 物质基础。这种利益的损害，破坏了人体组织和器官的完整性及 机能，甚至造成生命的丧失，因而在外在形态上是有形的。这种有形损害，其次表现为自然人为医治伤害、丧葬死者所支出的费用，这种财产上的损失，也表现为有形的损害。此外，人体伤害、死亡还可能造成其他财产上的损失，如伤残误工的工资损失，护理伤残的误工损失，丧失劳动能力或死亡所造成其扶养人的扶养费损失，等等，这些损害也是有形的损害。人格利益有形损害可以造成财产上的损失这一特点，给其金钱赔偿提供了准 $ 的基础，因而人格利益的有形损害是可以计算，并用金钱准 偿的。人格利益有形损害虽然是一种非财产损害，但却可以造成财产利益的损失。这种财产利益上的损失，是通过人体伤害、生命丧失的非财产损害引起的，而不是由行为直接造成的财产利益损失。人格利益有形损害的这一特征，既区别于财产权损害，又区别于人格利益的无形损害。杨立新.侵权法论（第三版）[M].北京:人民法院出版社,2005.
    运动员的损害事实主要是在运动员彼此之间的训练或比赛中造成的，在一些身体对抗性项目中，激烈的拼抢、对抗常常给对方的身体造成损伤。其次是教练、队医、裁判违反工作职 义务造成的。再次是体育竞技的组织者经营者违反安全保障义务造成的。
    ２．俱乐部或所属单位遭受的财产损害
    与一般的员工不同，在任何一个国家，高水平运动员都是稀缺资源，在高水平体育竞赛中，体育明星是赛事的最大看点，没有明星运动员，门票、产品销售、广告、电视转播权都会大受影响。因此，明星运动员在体育竞技中受伤，不但直接影响到其个人的运动成绩和运动生涯，还会间接引发一系列诸如包括门票销售、广告赞助、电视转播等俱乐部经济上收入的减少，给其俱乐部或所属单位造成极大的经济损失。
    在汤姆贾诺维奇诉加利福尼亚体育公司案中，在一场职业篮球比赛中，湖人队的华盛顿将火箭队的汤姆贾诺维奇严重击伤，法院认为华盛顿行为具有过错，湖人应对原告的伤害应承担 。法院判处湖人赔偿汤姆贾诺维奇320万美元（其中150万是惩罚性赔偿）。另外，休斯顿火箭对湖人也提出了赔偿请求，汤姆贾诺维奇胜诉后，火箭和湖人达成协议，湖人赔偿了火箭因汤姆贾诺维奇不能上场、门票损失和找人替换汤姆贾诺维奇的费用。
    在一般的侵权行为中,损害后果的程度与过错并没有直接的关系,然而在体育运动中,鉴于体育固有风险的考虑,当造成的伤害只是轻微的伤害时,此时的伤害程度应视为是在受害运动员的同意范围之内,而无需追究行为人是否在此过程中有过错。当然在认定竞技体育运动员的恶意伤害行为时,应十分的谨慎。因为,在竞技体育运动中,激烈紧张的竞赛使运动员精神处于高度紧张的状态。在这种情况下,运动员可能没有足够的时间思索行为的后果,有些运动员场上的行为可能是下意识的或出于身体的惯性,对于这种情况下造成的伤害,只能说是 的体育伤害,而不能由行为人来承担 。同时,过分严格的认定标准,也会使运动员因害怕承担责任而抑制体育的发展。
    案例：汤姆贾诺维奇诉加利福尼亚体育公司 Tomjanovich v. California Sports, Inc.
    原告鲁迪??汤姆贾诺维奇（Rudy Tomjanovich）是经验丰富的职业篮球运动员，受聘于休斯顿火箭俱乐部，该公司在德克萨斯州休斯顿注册。被告是加利福尼亚体育公司，拥有职业球队洛杉矶湖人队。
    争议是在湖人和火箭队的篮球比赛中发生的。在比赛中，湖人队的科米特??华盛顿（Kermit Washington）和一个火箭队队员之间发生了打斗，汤姆贾诺维奇向他们冲过去，华盛顿击打了他的面部，导致他的头骨、鼻子和下巴骨折，脑震荡，面部破裂和其他严重的伤害。
    汤姆贾诺维奇向法院提起诉讼。他认为华盛顿的袭击是侵权行为，湖人应为华盛顿的行为承担替代 。他强调无论华盛顿的行为是疏忽、轻率或故意的犯罪行为，湖人都应对疏于对华盛顿的 承担 。原告认为，湖人失于控制、训练和约束华盛顿，应对此付出惩罚性赔偿。
    被告湖人不同意原告诉求，指出原告甘冒风险，并且，原告对于伤害的发生也有过错。
    汤姆贾诺维奇指出，自己冲向正在打架的华盛顿时是想充当调解者，对于将他击倒在地的击打毫无准备，也无法对此做出预防。这种击打在职业篮球运动中是无法预料的，它不是一种惯常的行为，是过分的。有证人证明击打声像“一个西瓜掉落在水泥地面上”。原告还提供了自己因击打而重伤的证据。作为惩罚性赔偿的相关问题，原告还提供了关于被告资产的证据。作为湖人疏于监 证据，原告提供的证据显示，湖人实际上鼓励了过分好斗的比赛行为，他们不对暴力行为进行纪律处罚和罚款。他们鼓励华盛顿被塑造成《体育画报》所形容的“强制者”，在本案争议的事故发生以后，他们替华盛顿交纳了联赛对他的罚款而没有处罚他，这种做法“肯定”了他的暴力行为。
    被告指出，职业篮球实际上是一个“体力型”的活动，在这种比赛中打架和混战是可以预见的，暴力是职业篮球运动的本质内容。湖人认为，原告没有合理地保护自己，原告知道或应该知道存在的风险。当原告快速向华盛顿冲过去时，华盛顿有理由相信自己处于危险之中。湖人的证据显示，他们 试图处理场上的暴力行为，并且威胁运动员如果他们过度暴力的话，则会失去上场时间，甚至是失去自己的位置。
    联邦法院陪审团认为华盛顿应对殴击汤姆贾诺维奇的行为负 陪审团驳回了华盛顿自卫的抗辩；同时认定湖人对原告的伤害应承担责任。法院判处被告赔偿原告320万美元（其中150万是惩罚性赔偿）。值得注意的是，本案的诉讼请求包括休斯顿火箭对湖人提出的赔偿请求。汤姆贾诺维奇胜诉后，火箭和湖人达成协议，湖人赔偿火箭因汤姆贾诺维奇不能上场、门票损失和找人替换汤姆贾诺维奇的费用。
    （五）侵害行为与损害后果之间存在因果关系
    侵权法中的因果关系是违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客观联系。侵权责任构成的各个要件，在确定侵权 是否成立的同一目的下，各有不同的职能。违法行为的要件承担的是行为的具体表现以及它在客观上是否违法，损害事实要件承担的是受害人是否受有权利的损害。在这两个要件成立的情况下，因果关系要件承担的任务，是判断损害结果是否为该违法行为所引起，该违法行为是否为该损害事实的客观原因。因果关系要件的职能不是去判断损害事实是由某一行为引起的，而是在被控行为被确定为违法的情况下，考察判断它与损害事实之间有否具有引起与被引起的因果关系，有因果关系，则可能构成侵权责任，无因果关系则不构成侵权责任。杨立新.侵权法论（第三版）[M].北京:人民法院出版社,2005.
    如果体育伤害的结果直接来源于过错行为，则需要承担法律责任。例如，如果运动员伤害加重的结果，是由于教练员未采纳医学建议，仍然执意要运动员上场比赛，则其疏忽造成的伤害因果关系相当明显。法律上的因果关系是严谨的，指因为有此加害行为才发生此种损害结果。例如，教练员因为对运动员的表现不满，对运动员侮辱打骂，运动员自杀身亡，这种侮辱打骂与自杀身亡，因为缺乏相当的因果关系，不能令教练员对于运动员的死亡承担责任。
    （六）致害人需有主观过错
    1.过错：故意与过失
    所谓过错，就是违法行为人对自己的行为及其后果所具有的主观心理状态。过错分为两种基本形态，即故意和过失。在体育竞技伤害侵权中，大部分伤害是由过失造成的。
    过失，包括疏忽和懈怠。行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。疏忽和懈怠，都是过失，都是受害人对应负的注意义务的违反。因此，民法上的过失，就是行为人对受害人应负注意义务的疏忽或懈怠。换言之， 台湾学者指出的 ：“过失者，行为人对于自己的行为，所生一定之结果，如为相当之注意，即可避免，而欠缺此注意之心理状态也。”刘清波.民法概论[M].台北:开明书店,1979.267. 体育竞技伤害中加害人的主观过错一般为过失。
    ２.过失的构成要件
    在多数情况下,要证明过失必须满足下面四个条件:(1)被告应承担法律义务;(2)违背义务;(3)近因；(4)对原告造成伤害。“近因”和“对原告造成伤害”在侵权构成要件中将要论述，此处仅对“被告应承担法律义务”和“违背义务”进行论述。
    （１）被告承担法律义务
    体育竞技伤害中的违法行为依其方式，可分为作为和不作为。这两种行为方式，均可构成侵权行为的客观表现方式。作为的是侵权行为的主要行为方式。人身权是绝对权，其他任何人都负有不得侵害其权利的法定义务，第三人也负有不可侵义务。行为人违反不可侵义务而侵害之，即为作为的侵权行为，如体育竞技中恶意伤害对手，损害他人健康。不作为的违法行为亦可构成侵权行为的行为客观方式。 不作为违法行为的前提，是行为人负有特定的作为义务，这种特定的作为义务不是一般的道德义务，而是法律所要求的具体义务。
    教师对学生、父母对子女、教练员对运动员、雇主对员工、医生对 ，都负有照顾的义务（legal duty of care）。当事人如果对体育伤害案件无直接 ，则不需要担负伤害的 。例如，在一 乙两校举行的足球赛上，有一名甲 员受伤，有丙 教练恰巧也在旁边观看，则丙教练对受伤的甲 员并无救助义务。但是，如果丙教练主动参与救助，则法官会认定照顾的责任已经形成，如果在救助中丙存在疏忽则应承担责任。体育参与者违反法定义务在教练员、裁判员、队医等特殊身份者造成的伤害中非常常见，例如运动员有医学证明其受伤不宜上场比赛，但教练员认为比赛非常关键，仍然要求该运动员上场比赛，结果使运动员的伤害加重，则教练员未经保护球员的义务，应承担相应 。
    在溜冰受伤冰场不施救案中，辛某到溜冰场溜冰时摔倒后昏迷，工作人员将其抬出场地，没有进行现场救治或为其联系急救车。后来，与辛某同去的孩子与辛某单位联系才将辛某送到医院。健身受伤引发官司 经营者对安全保障应尽责[EB/OL].http//www.xywy.com/dzjk/nrsj/jmjs/20080303/246717.html.滚轴溜冰是危险性较大的运动项目，原告摔倒、昏迷，无力自救，与原告同行者又是未成年人，作为经营者，被告有对受伤者进行救助的义务，被告不及时联系医疗机构救治，显然存在过错，应承担相应的赔偿 。
    （２）违背义务
    既然过失是一种不注意的心理状态，即对自己注意义务的违反， ，注意义务就应当有客观的标准。
    对于竞技体育运动致害侵权事故而言，教练、裁判、队医、俱乐部、赛事主办方和组织者等的过错认定都较容易，但对于实际从事竞技体育比赛的运动员来讲，判断其是否违反注意义务存在一定的困难。此处我们着重要探讨的就是体育竞技中运动员的过错认定标准问题。
    体育竞技高度紧张、刺激的比赛氛围很难要求行为人每次在做出下一个动作之前都要经过大脑的慎重考虑李婉.体育伤害侵权行为的法律探析[D].湘潭大学硕 位论文，2007.，正所谓“许多人如此集中注意力于自己的运动上，以至于根本不顾忌旁边的第三人。”[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法（下卷）[M].焦美华（译）.张新宝（审校）.北京：法律出版社，2001.337.竞技中的运动员常常会采取技术犯规来阻止对方的有效进攻。同时，运动员在赛场上处于高度紧张的状态，也常导致下意识的犯规动作,在此情况下的运动员的主观心理状态并不存在恶意,由此犯规所导致的伤害为非恶意伤害。故此,违反比赛规则是考虑恶意的一个因素,但决不是唯一决定性因素。
    在 运动员的注意标准方面，除了要有客观的竞赛规则作为参考外，还应当深入探寻其他主、客观条件对运动员心理及行为的影响。例如，在竞技比赛中，对于 的夺标型比赛和平时的教学、表演赛，无论是赛场气氛或是队员心理，都会有所不同；此外，面对明显弱于自己，且在年龄、智识、经验等方面都不如自己的对手时，和面对与自己各方面都不相上下的对手时的动作标准可能也会有所不同，同样是规则允许范围内的行为，对于后者而言可能被算做没有过错，但对于前者而言，可能就会认为存在过错。即使是构成竞技比赛中的“犯规”行为，也会因为条件及后果的差异而有不同的判断标准。李婉.体育伤害侵权行为的法律探析[D].湘潭大学硕 位论文，2007.
    在海科巴特诉辛辛 俱乐部案发生的20年后，在Lestina v. West Bend Mutual Insurance Co.案中，法官仔细审视了海科巴特案后适用轻率标准的司法趋势，但并未采取这一标准而是更倾向于疏忽的标准。法官认为，疏忽标准可以包含身体对抗性体育的所有要素并且足够灵活允许比赛仍然充满激情。本案的原告在娱乐性的成年足球联赛中射门前被被告铲倒阻止，原告在此冲撞中膝盖严重受伤。陪审团一致认为被告存在疏忽而做出有利于原告的裁决。在上诉审中，唯一的问题是疏忽是否可以作为承担 的标准。
    威斯康星高等法院并未忽视适用轻率标准的判决所关心的体育社会政策目标，它赞同这些目标，被认为如果疏忽理论被很好地理 适用的话这些目标也能够全部被涵盖。
    被告铲倒原告的行为是疏忽、故意还是两者都不是？被告是铲球，还是如其所述，只是在双方都去踢球时发生了碰撞？后者是对事实的判断可以交给陪审团，但前者如果没有法官的明 导，陪审团将很难判断过错到底是什么程度的。Lestina案法官列出了确定身体对抗性体育中的法律责任需要考虑的要素：项目的身体接触性和伤害是否能够被合理预见的事实，它影响着评价运动员行为的方式；体育项目的规则；项目被公认的习惯与惯例，包括其暴力水平；项目固有的风险和超出预测的风险；是否有保护性装备；案件本身的事实和环境：运动员年龄和体质特征、运动员各自的技术水平、运动员对于项目规则和惯例的了解。 Lestina, 501 N.W.2d at 31 (quoting Nabozny, 334 N.E.2d at 260-61).
    法官认为，疏忽能够涵盖以上所有内容并且应用于更加广泛的领域，因为它只要求人们在此情况下具有普通的注意。由于适用疏忽的标准，陪审团必须回答诸如这样的问题：一个足够谨慎的守门员在面对一个在本场比赛已经攻入一球的对方前锋再次射门时应该如何行事？他跑出球门球阻止这次射门是否冒着碰撞的风险？
    在另外一个棒球运动员相撞受伤案中，双方都是棒球运动员，比赛中原告从一垒快速跑向二垒，对面作为的游击手的加害人想来拦截，结果两个相撞，原告严重受伤。初审法院认为，作为棒球运动参与者的原告自甘风险，驳回了原告的请求。 Nabozny　v.　Barnhill　31111. APP3　d212， 344N.　EZd258　(1975)但密苏里上诉法院推翻了这一裁决，法院认为，自愿参加棒球或垒球比赛的运动员自己承担正常情形下的风险，除非加害人对于伤害有过失。法院在对当场情况调查后，认为初审法院拒绝受理的行为是不当的，被告在原告的必经路上设置障碍，该行为是欠考虑的，主观存在过失，并且导致严重的后果。
    在此案中，法院也列出了判断体育竞技中过错的判断条件:(l)参赛双方是否为心理和生理均已成熟的成年运动员;(2)双方各自的技艺和所掌握规则、习惯等;(3)他们是职业球员还是业余爱好者;(4)体育比赛本身固有的风险是否在 人的所预期的范围内:(5)保护措施是否到位;(6)参赛者对运动“痴迷的程度”如何;(7)加害方是否有确定无疑的过失。 Niemezykv.Burleson538S.W.Zd 741一42.(Mo.Ct.APP.1976)
    我国学者认为，“恶意”作为民法上的术语,指行为人知道或者应当知道,在此应理 故意。故意乃过错的形式之一,作为侵权行为的构成要件之一,对它的认定将影响着加害人的民事赔偿 。由于一个人的内心状态他人是无从得知的,这种不可知性使法官无从判断行为人在做出某种行为当时的内心意图。而外在的行为具有客观性,并且一个正常人的外在行为也反映了他的内心意图,内心的动机指使着他的外在行为，因此客观过错说逐渐被认可并占优势。与一般的侵权行为不同,竞技体育运动中的恶意伤害的认定应该从竞技运动规则、理性人、损害后果三方面综合考虑。施洪新,吴云.竞技体育运动员恶意伤害民事赔偿法律问题研究[J].广西政法 干部学院学报,2005,20(3).
    在违反规则的同时,还应考察运动员是否违反了理性人的注意。当犯规运动员的行为超过了作为一个理性运动员处于该状态时可能会为的行为时,则可认定其行为存在故意。一个理性的对手,处在它的位置上,会做什么,不会做什么。“处在它的位置上”这句话暗示了要考虑比赛的速度、身体接触的次数和强度、运动中的压力,以及根据公平比赛的标准和比赛情绪下的行为确定的运动员在比赛中承担的可合理预见的风险。但是,运动员免 所限制:当时情形表明行为人有明 给他人造成严重伤害的意图时,即使是有激怒的原因或者在比赛的时候,也不能认为伤害属于推定同意的范围。 [加]JohnBarnes.体育伤害的民事责任[A].高燕竹译.民商法论丛(第26卷).香港:金桥文化出版(香港)有限公司,2003. 503～504.
    综合以上观点，判断对抗性体育竞技中加害人是否存在过失可以考虑下列问题：
    １．项目本身特征
    （1）项目的身体接触性和伤害的合理预见性，项目本身固有的风险是否在 人的所预期的范围内；
    （2）项目的规则；
    （3）项目被公认的习惯与惯例，包括暴力水平；
    （4）公平比赛的标准；
    （５）项目固有的风险和超出预测的风险；
    ２．本次事件发生时的事实和环境
    （１）比赛的速度、身体接触的次数和强度；
    （２）运动中的压力；
    （３）是否为比赛情绪下的行为；
    （４）是否有保护性装备；保护措施是否到位;
    （５）加害方是否有 无疑的过失；
    ３．运动员特征
    (l)参赛双方是否为心理和生理均已成熟的成年运动员；
    （２）运动员年龄和体质特征；
    （３）运动员各自的技术水平；
    （４）运动员对于项目规则和惯例的了解；
    (５)他们是职业球员还是业余爱好者；
    (6)参赛者对运动的痴迷的程度如何。
    第三章　体育竞技伤害侵权的抗辩事由
    一、抗辩事由概述
    抗辩事由，是指被告针对原告的侵权诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。在侵权行为法中，抗辩事由是针对承担侵权 的请求权而提出来的，所以，抗辩事由又称为免 减轻 的事由。王利明、杨立新.侵权行为法[M].北京:法律出版社,1997.76.
    在我国的侵权行为法中，经常采用的抗辩事由主要是职务授权行为、正当防卫、紧急避险、受害人的同意、自助行为、受害人过错、第三人过错、不可抗力和意外事件等。对于这些抗辩事由，有的学者将其分为两类，即正当理由和外来原因。王利明、杨立新.侵权行为法[M].北京:法律出版社,1997.76－77.将抗辩事由分为一般抗辩事由和特别抗辩事由这样两大类，更容易理 一般抗辩事由是指损害 被告的行为所致，但其行为是正当的、合法的。这种事由与阻却违法行为相同，例如正当防卫、紧急避险、职务授权行为、自助行为，等等。特别抗辩事由是指损害并不是由于被告的行为造成的，而是由一个外在于其行为的原因独立造成的，如意外事件、不可抗力、受害人过错和第三人过错等。
    关于免责事由成立的原因，研究者认为是基于效率的考虑。在经济分析法学 ，效率成为了不可抗力、自甘风险、同意和自卫免责的正当性依据。郭佳宁.侵权 免责事由研究[D]..吉林大学博 位论文，2008.过失 标准自身和许多相关的原则（促成过失原则、最后证明机会原则、自甘风险原则以及其他原则）都是实现资源为了安全和谨慎的目标进行有效配置的方法。 [美]威廉.M.兰德斯、理查德.A.波斯纳..侵权法的经济结构[M].王强、杨媛(译).北京:北京大学出版社,2005.9.不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不能预见表明事故发生的几率P非常低，不能避免表明预防的成本B非常高，而损害程度L处于不 的状态之中。这样，与一般的损害发生情况相比，在不可抗力发生的情况下，预防的成本就要高于事故的预期成本，即B＞PL。当然由于损害程度L处于不 的状态之中，也可能发生B＜PL的情况。但不可抗力的不能克服性推翻了这种假定，因为即使付出高昂的成本损害也必将发生，要求行为人为避免不可避免地事故进行投入本身就是不符合效率原则的。因此，法律免除了行为人的赔偿责任。“要求行为人对此类事故进行预防以避免事故的发生是没有效率的，并且这种效率也是评判公平的准则，如果在此种情况下依然要求行为人承担责任，显然是不公平的。”王成.侵权损害赔偿的经济分析[M].北京:中国人民大学出版社,2002.250.
    被告可以以原告自愿承担风险为抗辩理由免于承担 ，是因为原告可以通过不进行某种活动和采取某种行为来轻易避免事故的发生。自愿承担风险通常发生在这样的情况下，原告避免损害所付出的努力水平即避免事故所付出的预防成本B是非常低的，而危险活动的损害发生几率P和损害的程度L都比较高。从原告的角度来看，对其有效率的决定，应当考虑通过降低行为的危险水平或放弃这种行为的方法来避免事故发生的可能性。同意在故意侵权的经济学原理的作用和自愿承担风险的非故意侵权的经济学原理中的作用是一样的……同意的抗辩的作用是将责任加于可以以最小的成本避免错误发生的一方，也就是原告方。 [美]威廉.M.兰德斯、理查德.A.波斯纳..侵权法的经济结构[M].王强、杨媛(译).北京:北京大学出版社,2005.186.
    免责事由同时承载了法秩序对人的自由的尊重和对人性弱点的宽容这一至高的价值理念，符合社会伦理秩序的要求。社会伦理秩序的内容是以社会一般的伦理道义、淳风美俗等方面的综合评价为标准作为判断行为的原则。如果认为某一行为是社会生活当中，属于历史形成的社会伦理秩序范畴之内，行为不超出社会生活常规，是社会通常观念所容许时，则认为是合法的，即使是造成损害的行为也不构成侵权行为，不需要承担侵权损害赔偿责任。“在社会生活中由历史形成的社会伦理秩序所允许的具有社会相当性的情形，是阻却违法性的一般原理。”张旭.减免刑事 理论比较研究[M].吉林:长春出版社,1994.99.
    目前，在《民法通则》已有类型的基础上，我国学者对于民法典中侵权责任免 由应该增加的类型，争议集中在两个方面，即自愿承担风险和意外事件是否应该成为我国侵权法中独立的免责事由类型。而此两者都与体育伤害侵权密切相关。
    二、英美法体育侵权的抗辩事由
    故意侵权可以适用的抗辩事由类型是最多的，很多学者使用“特权”（privilege）作为故意侵权免 由的标题。将基于过失 的抗辩理由以原告行为或可归责于原告的行为加以总结。如Vincent教授将抗辩事由分为两部分：其一，抗辩与特权。具体包括同意、自卫、保护他人、保护财产、夺回动产、扣留财产以便调查的权利、出于公共利益和私人利益需要的紧急避险、从他人土地上取回财产、惩戒和逮捕的特权、公平和 的法律基本原则。 [美]文 .R.约翰逊.美国侵权法[M]. 赵秀文,等(译).北京:中国人民大学出版社,2004.44—58.基于原告行为的抗辩。具体包括促成过失、比较过失和自愿承担危险三种。 [美]文 .R.约翰逊.美国侵权法[M]. 赵秀文,等(译).北京:中国人民大学出版社,2004.216—227.Epstein认为对故意侵权的抗辩包括同意、自卫、防卫动产、为私人利益的紧急避险、为公共利益的紧急避险；对“原告的行为”的抗辩同样划分为促成过失、自愿承担风险和比较过失三种类型。 Richard A.Epstein.Torts[M].北京:中信出版社,2003（影印本）.39-68. 187-219.
    英美过失侵权是建立在“注意义务”这一概念基础上的。过失侵权的成立包括三个条件：存在注意义务、义 违反、因果关系。英国侵权法上的过失 可以追溯到著名的Donoghue v.Stevenson案 John Logan,Briefcase on Tort Law[M].武汉:武汉大学出版社,2004(影印本).3.，即啤酒蜗牛案。
    对于过失侵权 ，原告的促成过失（contributory negligence）、比较过失（comparative negligence）和自甘风险（assumption of the risk）是基本的抗辩理由。由于这些抗辩理由都与原告的行为有关，所以许多英美侵权法学者将它们统称为“原告的行为”（plaintiff’s conduct）。
    （一）自甘风险
    此抗辩在下文将进行详细论述。
    （二）原告促成过失
    Contributory negligence的大致含义就是：整个事故的发生并不是全部由被告的过失行为导致，原告自身也存在过失，并且这种过失对原告人身或财产损害的发生起到了促成的作用。普通法上促成过失原则的历史最早可以追溯到英国1809年王座法院审理的Butterfield v.Forrester一案。 Victor E.Schwartz,Prosser,Wade and Schwartz’s Torts,Foundation Press,2000,p.586.30 该案的Ellen borough大法官在判决书中认为：该案适用的法律原则为“一个人的过错行为并不解除他人对自己应负的合理谨慎的注意义务”（one person being in fault will not dispense withanother’s using ordinary care for himself）。被告阻塞交通的不当行为和原告以十分危险的方式骑马忽略对自身安全保护的过失共同导致了事故的发生，故此，原告不能由于被告的过失行为得到赔偿。在这之后，促成过失在普通法上获得了广泛的应用。
    原告促成过失的抗辩只能在过失诉讼中提出，一旦原告被法院认定存在促成过失的情况， 产生戏剧性的后果，这样的后果对于原告来说是绝对严苛的，即原告会被剥夺一切获得损害赔偿的权利，这也正是普通法原告促成过失原则奉行的“要么全有要么全无”规则。原告只要存在促成过失，无论其程度如何，无论对损害发生的作用大小，都可以完全免除被告的侵权责任。
    对于原告促成过失一个最重要的限制就是“最后避免机会原则”。这一原则据说是起源于1842年Davies v.Mann这一古老的英国案例。 Victor E.Schwartz,Prosser,Wade and Schwartz’s Torts,Foundation Press,2000,p.591.最后避免机会的原则是：虽然原告对损害的发生也有过失，但是被告如果能够采取足够的注意，就有最后的机会避免损害的发生的话，原告方的过失并不能使其丧失赔偿权。大多数运用最后避免机会原则的判例已经失去了现实的指导意义。因为随着比较过失的出现，用最后避免机会原则来限制原告促成过失“要么全有要么全无”规则已经失去意义。
    （三）原告促成过失的修正：比较过失
    由于促成过失过于严苛和绝对，对原告来说很不公平，因此人们对其进行修正和发展，即用比较过失(comparative negligence) 促成过失。比较过失，顾名思义就是通过比较原、被告双方的过失在导致整个侵权损害中所占的比例来分配损害赔偿责任。目前在美国，除了四、五个州之外，原告促成过失都已经被正式废弃，绝大多数的法院都开始用比较过失原则来取 告过失原则适用于原、被告双方都有过失的场合。李响(编著)美国侵权法原理及案例研究[M].北京:中国政法大学出版社,2004.415—416.但是老的观念还没有完全退出历史舞台。即使在比例法的体系下，很多州仍坚持认为，原告存在过失的事实有时候要求法院减少赔偿额，不过在其他时候，这一事实可以完全阻碍诉讼。 [美]文 .R.约翰逊.美国侵权法[M]. 赵秀文,等(译).北京:中国人民大学出版社,2004.216.
    比较过失通常分为纯粹(pure comparative negligence)和修正(modified comparative negligence)的比较过失两种。李响(编著).美国侵权法原理及案例研究[M].北京:中国政法大学出版社,2004.415—416.纯粹的比较过失就是完全按照双方的过失比例来 赔偿责任，被告的赔偿金额按原告的过失比例相应的予以减少。比如，原告对事故的发生负有20%的责任， 可以获得80%的赔偿。修 比较过失典型的做法是以50%为赔偿的基准，如果原告的过失比例超过了50%不能获得任何赔偿，如果不到50%，哪怕是49%，原告也可以获得51%的赔偿。
    （四）豁免权
    豁免权也曾是英美过失侵权的抗辩事由之一。豁免权是法院基于社会政策而对特定类别的被告人免除侵权 的特权。 [美]William Burnham.英美法导论[M].林利芝(译).北京:中国政法大学出版社,2003.237.在体育竞技伤害侵权中常见的豁免权主要有慈善豁免、政府豁免和民事豁免权。
    主权豁免基于“政府必须同意被诉”的概念。很多州都给予了这样的同意，要么是以法规的形式授权个体可以起诉政府，要么提供特殊的法院和程序来遵循。另外，这些法规通常限制起诉政府获得侵权赔偿的权利的数量。这些法规通常做限制性解释，但这它们被延伸到与政府有关但不是实际的政府部门的机构。
    慈善豁免是用以限制慈善组织的法律 的。慈善豁免的原因在于：一，对于慈善组织的捐助不能用于非既定的目的；二，由于不获利，因此不适用雇主 ；三，慈善事业具有政府的或公众的 因此应享有豁免。
    在Southern Mothodist University案中 Southern Mothodist University v. Clayton, 176 S.W.2d 749(Tex. Sup. Ct. 1943) .，原告是一名观众，在观看大学校队的一场比赛中，临时性露天体育场倒塌导致其受伤。法院做出有利于该大学的判决，因为它是慈善学校，应免除其侵权 ，除非受害者为其雇员。德克萨斯高等法院肯定了这一判决，指出：“让个体承受伤害而无赔偿比剥夺公众慈善带来的利益更好。”
    在Pomeroy案中 Pomeroy v. Little League Baseball of Collingswood, 362 A. 2d 39(N. J. Super. Ct. App. Div. 1976) ，原告是棒球小联赛的观众，因临时看台倒塌受伤而要求赔偿，法院做出有利于被告的判决，因为该联赛是为了纯粹的体育目的——为了培养个性和运动员精神，慈善豁免使原告不能从被告处获得赔偿。
    但从20世纪中叶开始，出现了全部或部分废除豁免权的趋势：“虽然豁免权由普通法成立，但许多的豁免权已被法规废除或修 或被司法判决否决。”
    随着时间的推移，因为各种原因，人们发现需要立法来规范体育的某些方面，其中一个领域就是体育教练、管理者和官员的法律责任，尤其是在青少年体育组织中工作的人。美国联邦和州的层面上都曾提出此类立法建议。
    民事豁免立法的产生是因为民事诉讼迫使一些体育参与者，特别是志愿者远离体育组织，尤其是青少年体育组织。青少年体育组织的教练和 者因为害怕被诉而无法很好地履行自己的职 例如，在对新泽西的体育 立法进行考虑时，最常被引用的案例就是一位受伤的棒球运动员的母亲对Runnemede青年体联盟提起75万美元的赔偿诉讼，她的儿子错误判断了一个飞来的球并被击中眼睛。原告认为，她的儿子通常担任二垒手，但这次比赛中被安排在外场，他没有接受过此位置的适当训练。法院判决体育联盟赔偿原告2.5万美元后，联盟在获得保险方面遇到了问题。
    为了对青少年体育中出现的法律 危机做出回应，青少年体育志愿者联盟成立了（YSVC）。它包括了22个业余体育组织，如美国奥委会，棒球小联盟等。联盟称：“每一年上百万的志愿者，大部分是 将体育活动视为将家庭聚在一起和促进发展的工具的父母们，他们 出他们的业余时间为我们这个国家的青少年提供精彩的娱乐项目。在我们国家志愿主义扮演着重要角色。如果让志愿活动因诉讼而被限制，对现在和未来的一 人来说是极不公正的。”Wong, G.M., Essentials of sports law. 2nd ed. 2002: Greenwood Publishing Group. 438.
    YSVC特别推崇《非营利体育法律 限制法案》（H.R.3756）这样的立法，该立法是1985年11月13日由议员George Gekas提交给议会的，为了“限制与非营利体育项目有关的人的民事 ”，但该法案并未通过。目前在新泽西等三个州已经实施类似的法案。由此可见，在以志愿者工作作为体育开展的基础的美国，如何立法减轻作为青少年体育教练、管理人员的志愿者的法律 是体育发展的要求使然，但是由于法律的普适性，这一强调体育的特殊性的斗争仍然在进行中。
    三、自甘风险
    （一）自甘风险的概念
    自甘风险（assumption of the risk）是普通法上关于过失侵权的一个主要的抗辩理由。Assumption of the risk起源于古老的普通法原则Volenti non fit iniuria“对情愿者不发生权利侵害”。徐爱国.英美侵权行为法学[M].北京:北京大学出版社,2004.12.自甘风险指被告以原告知道或至少应该知道自己所介入的风险，因此不能因风险的实现而主张权利的抗辩理由。自甘风险也称自愿承担损害、风险自担、甘冒风险。自甘风险的特征是原告使自己介入了不确定的风险,且和被告一样希望危险不要实现。赵豫.体育人身伤害侵权纠纷的法律适用探讨[J].中国体育科技，2004，40（3）：24-25.在英美法中，自甘风险是在法理上与同意相类似的抗辩理由，但是习惯上，还是将同意与自愿承担风险相区别，同意仅适用于故意侵权的场合，自愿承担风险除适用于过失案件中，也可以在严格责任的诉讼中提出。
    这一抗辩在十九世纪非常的重要，并且是完全免除 的抗辩。自愿承担风险一旦 ，原告就得不到被告的赔偿。尤其是在有关雇 系的案例中被广泛的应用和加以承认，受雇人被认为尽 道存在风险而接受工作，因而劳动灾害中雇佣人的过失 得以免除。这一情况在十九世纪末随着严格 的兴起发生显著的变化，“现在不仅是劳动灾害，就是在此以外的场合，成立抗辩的场合也明显减少” [日]望月礼二郎.英美法[M].郭建,王仲涛(译). 北京:商务印书馆,2005.253.“在具体的案件中，这个原则的应用千差万别，不过经常出现在体育活动和游戏娱乐活动中”徐爱国.英美侵权行为法学[M].北京:北京大学出版社,2004.15.
    在英美法国家体育竞技伤害案例的处理中扮演着重要的角色，而且已被包括欧洲国家在内的各国法律接受为被告的合理的免责事由。 [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法（下卷）[M].焦美华（译）.张新宝（审校）.北京：法律出版社，2001.636.欧洲两部侵权法均借鉴了英美法的自甘风险制度，并与受偿人承诺作为类似的抗辩事由予以规定。 王竹.侵权 分担论——侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论[D].中国人民大学博 位论文，2009. 如果受害人置身于危险之中，而该危险通常是和采取的这类行为联系在一起并且完全可以认为是作为整体危险被接受，则危险的实现不构成具有法律相关性的损害。这一论据今天已被各国法律接受为被告的合理的免 由。 [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法（下卷）[M].焦美华（译）.张新宝（审校）.北京：法律出版社，2001.636.《埃塞俄比亚民法典》也规定：“在进行体育活动的过程中，对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反，不承担任何责任。”
    我国《民法通则》中并未规定自甘风险的免 由，在理论中讨论也不多。近年来，有侵权法研究者指出，参加体育运动本身就是一种自愿承担危险。对于参加体育运动的人，以及观看体育运动的人，都对体育运动的风险有明确的认识，受到损害应当损害自担。杨立新.学生踢球致伤应否承担侵权 [EB/OL].杨立新民法网,http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id=192.美国侵权法上，体育活动是一种单独的抗辩事由。参加和观赏体育运动在实质上仍然是一种自甘风险的行为，因为体育运动本身就具有群体性、对抗性和人身危险性，造成某些伤害本来就在参加运动的人预料之中的。对于参加体育运动的人，以及观看体育运动的人，都对体育运动的风险有明确的认识，既然是参加或者参观体育活动，就应当预见到风险，受到损害应当风险自担。王利明(主编). 中国民法典草案建议稿及说明[M].北京:中国法制出版社,2004.240.杨立新与梁慧星将其与受害人同意作为并列的抗辩事由，他们分别主持起草的侵权法草案建议稿，都明 定自甘风险为独立的抗辩事由。
    也有学者，尤其是一些青年学者认为，自甘风险在美国已经逐渐衰落甚至被废除， 向灭亡。现在比较常见的说法是,自甘风险原则应该和比较过错原则完全融合或被其吸收而不再作为一个独立的原则被适用。这也是在学者中流行的观点。彭婕.受害人同意和风险自负在体育运动侵权领域的应用[J]. 广西政法 干部学院学报,2007,22(2 ). 在我国民法体系下，运用现有制度就能对相关案件进行妥当的处理，没有必要将自甘风险作为独立的完全抗辩事由。周晓晨.论“受害人自甘冒险”在我国侵权法上的意义[A].第七届明德民商法学博士论坛暨首届海峡两岸硕博论坛“侵权责任分担”专题研讨会论文集[C].内部资料,2009.自甘风险不是一种独立的抗辩事由，应将自甘风险作为受害人过错来考虑，并将受害人过错与加害人过错进行比较，即适用过失相抵制度由加害人和受害人各自承担相应的责任。王利明.侵权行为法研究(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2004:635-636.
    《中华人民共和国侵权 法（草案）（二次审议稿）》并未对自甘风险做出规定。《中华人民共和国侵权 法（草案）（二次审议稿）》[EB/OL]. http://xingjun.fyfz.cn/blog/xingjun/index.aspx?blogid=446085.在司法实践中，由于法律对自甘风险没有规定，体育经营者和组织者往往在并无过错的情况下也要承担责任。如跆拳道道馆对练受伤案中，道馆认为自己无过错不应当承担 ，应认定受害人自甘风险，但主审法官并不认可卢国利.析跆拳道运动自甘冒险和风险自负原则[EB/OL].法律快车网，http://www.lawtime.cn/article/lll619425624519oo9073.。那么，自甘风险抗辩到底是否行将就木，在我国侵权法上有无意义，尤其是具体到体育伤害中其意义何在需要进一步厘清。
    在司法实践中法院判决中也出现了“体育运动参与者应甘冒风险”的观点。刘长河,张少龙.观看球赛时被足球击伤诉参赛球员人身损害赔偿案[M].长沙市雨花区人民法院,引自中国法院网，http://cszy.chinacourt.org/public/detail.php?id=111, 2005-10-02.例如，在中学生玩足球射门致伤守门员眼睛免除责任案中，法院判决认为，足球运动具有群体性、对抗性及人身危险性，出现人身伤害事件属于 现象，应在意料之中，参与者无一例外地处于潜在的危险之中，既是危险的潜在制造者，又是危险的潜在承担者。足球运动中出现的正当危险后果是被允许的，参与者有可能成为危险后果的实际承担者，而正当危险的制造者不应为此付出代价。留波的行为不违反运动规则，不存在过失，不属侵权行为。法院对这个案件的判决是很有勇气的，体现了法官对法律理解的真知灼见。在这个案件中，学校对于损害的发生没有过错，不应承担 。在原告和被告留波之间，他们对于损害的发生也都没有过错，因此，本案存在适用《民法通则》第132条规定的公平 原则的可能， 是双方当事人分担损失，被告要对原告的损失给予一定的赔偿。可是，参加体育运动本身就是一种甘冒风险，因为体育运动本身就具有群体性、对抗性和人身危险性，造成某些伤害本来就是参加运动的人预料之中的。对于参加体育运动的人，以及观看体育运动的人，都对体育运动的风险有明确的认识，受到损害应当风险自担。可以参照的是《埃塞俄比亚民法典》第2068 规定：“在进行体育活动的过程中，对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反，不承担任何责任。”这一规则说得极为清楚。既然是参加或者参观体育活动，就应当预见到风险，只要不是运动员故意或者违反运动规则的行为，而是在正常的体育活动中造成其他运动员或者参观者的伤害，都不应当适用公平 原则判决分担损害。这个不适用公平 原则的判决看似不公平，但其实质是最为公平的。
    （二）自甘风险与受害人同意的区别
    自愿承担风险是在法理上与同意相类似的抗辩理由，在我国侵权法学界,对自甘风险的论述较少,至于受害人同意与自甘风险的区别更是鲜有研究。一些学者甚至把自甘风险归入到受害人同意的范围之内。事实上，无论是在英美侵权法中，还是在以德国民法为代表的大陆法系民法中，受害人同意与受害人自甘冒险都是有区别的。
    在英美侵权行为法中，受害人同意有广义与狭义之分。狭义的受害人同意即本文所论述的受害人同意，它主要适用于故意侵权行为当中的，例如恐吓、非法监禁、侵占以及侵害等。除狭义的受害人同意之外，广义的受害人同意还包括受害人自甘冒险，即受害人明知可能遭受来自于特定危险源的危险却依然同意冒险。这主要是针对过失侵权行为以及严格责任而言的。 Margaret　Brazier & John Murphy.Ｓtreet on Torts[M〕.Ｌondon:Butterworths，1999. 83
    受害人同意即被害人允诺阻却违法。其理由是:一个邀请或同意行为发生在他身上的人,不能在因此遭受损害时控诉该行为是不当行为。它表现个人主义的精神,个人能自由决定如何处理其身体或财产等权益。《葡萄牙民法典》第340条规定:1)侵害他人权利的行为在得到他人事先同意时,就是合法的;2)但倘若同意的内容违反法律或善良风俗,受害人同意不排除行为的不法性;3)倘若侵害行为是给予受害人利益所为且符合其推定愿望时,视为同意。史尚宽认为:“允诺,依从来之意义,为一方的法律行为。然被害人之允诺,其意思非以法律效力,唯依事实上之效果为其内容,可视为准法律行为,准用关于法律行为之规定。”进而他认为体育竞赛伤害属于被害人允诺的范畴,可阻却违法。王泽鉴认为:“参与体育竞赛之阻却违法系以遵守运动规则为要件,就运动规则之违反,应由被害人负举证 。”反言之,若属犯规,则属一般侵权行为。赵豫.体育人身伤害侵权纠纷的法律适用探讨[J].中国体育科技,2004,40(3):24.
    在德国民法中，起初并没有如同英美侵权法那样对受害人的同意进行区分，无论是故意的侵权行为还是过失的侵权行为，受害人的同意都属于违法阻却事由，加害人的行为因而不具有违法性。但是后来实 的见 生变化，认为受害人自甘冒险不同于狭义的受害人同意，它并不能阻却加害人行为的违法性从而免除其 ，而是属于有过失的问题，应当依据《德国民法典》第254 规定来减轻或者免除被告的 。 程啸.论侵权行为法中受害人的同意[J].中国人民大学学报,2004,(4):110-116.
    我国侵权行为法学界在论述受害人同意时，很少有人做上述的区分。两者的区别主要表现在:
    首先，适用范围不同。受害人只有针对他人故意的侵权行为才可能予以同意，而对于他人的过失侵权行为，受害人是不可能“同意”的，因为对未知的将来事件是很难谈得上同意的。德国著名的侵权法学者冯·巴尔教授对此曾有精辟的论述，他说:“只要我尚不知道具体会发生什么，则即使是有意识地接受了风险，实际上也希望它不要发生;换句话说，实际上我是不同意伤害结果的。”[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法（下卷）[M].焦美华（译）.张新宝（审校）.北京：法律出版社，2001.63.同意仅适用于故意侵权的场合，如在《美国侵权法重述》（第二次）中，受害人同意规定在第一编“故意对他人的身体、土地及动产的伤害”当中，而受害人自愿承担风险则规定在第二编“过失侵权行为”当中。自愿承担风险除适用于过失案件中，也可以在严格责任的诉讼中提出。
    其次,受害人同意的对象是一种 的损害,而风险自负原则的对象既然是一种风险,显然具有不 性。在受害人同意中，受害人明 道他人的行为将给自己的权益造成损害而表示同意，受害人属于“故意招致某种危险”。但是，在自甘冒险中，受害人虽然同意承受一定的危险，但是他并不是真就希望产生危险，他只不过是愿意“承受某种风险”而已。
    再次，受害人同意从本质上说是受害人对自身权益的处分，作为免责事由体现了法律对私人自由处分其权利的尊重。它体现的是个人主义的精神，使个人能够自由地决定如何处理自己的身体与财产。因此，法院此时应当重点审查的是受害人同意有效还是无效的问题，从而决定加害人的行为是否构成侵权行为，是否需要承担侵权责任。然而，在受害人自甘冒险时，受害人虽然“明知山有虎，偏向虎山行”，但从本质上说他并不是希望自己的人身与财产遭受危险。尽管受害人在照顾自己利益方面是有过错的，但是他并没有直接去追求对自己利益的损害。真 其遭受损害的还是加害人的过失行为，因此，法院应重点审查原告所承受的危险是否来自于被告违反义务的行为，并藉此在双方之间分配风险。 B.S.Markesinis & S.F.Deakin，Tort Law.Oxford:Clarendon Press，1999. 如果被告不存在违反义 行为，原告只能自己承担风险转化为现实所带来的损害。 郭佳宁.侵权 免责事由研究[D].吉林大学博 位论文，2008.
    最后，两者所产生的法律效果不同。受害人的同意在符合法律规定的情况下，将使得加害人的行为不构成侵权行为，从而免除加害人的侵权责任。然而，在受害人自甘冒险时，通常并不必定免除加害人的侵权赔偿 ，而是要通过过失相抵或比较过失等制度进行相应的减轻甚至免除。
    受害人同意应用到体育运动侵权中有一定的局限性,甚至是错误的。彭婕.受害人同意和风险自负在体育运动侵权领域的应用[J]. 广西政法 干部学院学报,2007,22(2 ).自甘风险行为在被 为被害人同意时,如果抗辩成立,将导致加害人(被告) 的完全免除,过于僵硬,历来屡遭诟病。
    （三）体育竞技伤害中不同类型的自甘风险的适用
    根据意思表示的方式的不同，风险自负可以分为明示的自甘风险和默示的自甘风险两种，其下又可以进一步划分：


    1.明示的自甘风险（express assumption of risk）
    明示的自甘风险是指原告通过某种明示的方式,如签署书面协议及达成 约定等表达出自己愿意自行承担风险及其后果的愿望,根据这一“意思”,自然免除被告遵守一名通情达理的人通常应尽的注意义务。
    在体育伤害案件中，明示的自甘风险表现为体育场馆的所有者、经营者，体育赛事的组织者起草免 款(the waiver and releases from liability agreement)或切结书（waiver form）来规避法律 。免 款通常在合同中规定，使经营者和组织者免于因疏忽引起的伤害的 ，但是，值得注意的是，明示的自甘风险免除的是体育的经营者和组织者的 ，而不涉及体育参与者相互之间的 。 Rita Hanscom,Assumption of Risk Defense in Sports or Recreation Injury Cases,30 Am.Jur.at 7(3d ed.2002)
    而且，由于体育经营者组织者对参与活动者负有法律规定的最低限度的注意义务，如果因未尽注意义务而造成他人损害的，应当承担损害赔偿 。从这个角度而言，组织者与活动参加者订立的免责条款，并不具有绝对的法律效力，其合法性取决于是否明 具体、清晰；协商过程自由开放透明，下文将对此进行分析。
    2.默示的自甘风险（implied assumption of risk）
    默示的自甘风险是指通过原告的行为推知其自愿承担风险,亦即被告没有 保护原告免受某种特殊活动的本身所具有的危险带来的伤害,且原告已通过参加这种活动表示了对这种危险的承担。默示的自甘风险根据被告在侵权案件中是否有过失,可分为主要的默示自甘风险与次要的默示自甘风险。
    (1)主要的默示自甘风险（primary assumption of risk）
    主要的默示自甘风险主要指非由被告过失造成的危险。在体育领域中,是指由体育项目本身的固有风险造成的损害,其结果由受害人承担。固有风险是体育项目本身所内含的风险,是指体育参与者均履行了一般注意义务,仍然存在的风险。固有风险的内容是多样化的,不同的体育项目具有不同的固有风险。张念明,崔玲.摒弃“公平”的公平之路———以体育领域中的风险自负为视角[J].政法论丛,2008(3).
    严格来说,主要的默示风险自负并非严格意义上的风险自负,因其并不存在侵权 ,也就无所谓免 说。主要的默示自甘风险并不使用“了 自愿介入风险”这一概念，它不需要考虑原告是否客观上了 风险并选择去面对，也不关注原告选择面对风险的行为是合理的还是不合理的。主要的默示自甘风险只注两个问题：一是关注体育活动的性质来 其固有风险（inherent risk），二是关注原告和被告的关系来 被告是否负有为原告阻止危险的责任。那些活动必须是非常激烈甚至是存在潜在危险性的，如棒球、冰球、橄榄球和滑冰等，而不 激烈的项目，如射箭、保龄球和高尔夫是否被限制被告的注意义务是存在争议的。有人认为,主要的默示风险自负并非严格意义上的风险自负,因其并不存在侵权 ,也就无所谓免 说。 Rita Hanscom,Assumption of Risk Defense in Sports or Recreation Injury Cases,30 Am.Jur.at 7(3d ed.2002)
    通常，主要的默示自甘风险应用于原告与被告均是体育参与者的场合。如果被告也是体育参与者，原告是因体育活动的固有风险受伤，则被告没有保护原告免于此危险的义务，如果被告没有义务，原告就无法证明被告有过失，主要的默示自甘风险是完全抗辩，使原告完全无法受偿。
    (2)次要的默示自甘风险（secondary assumption of the risk）
    次要的默示自甘风险指因被告过失造成的危险，在这情况下,被告虽可引用次要的默示自甘风险进行抗辩,但并不意味着不承担任何责任,因为在损害产生的过程中,毕竟存在着被告的过失,其必须为自己的过失承担相应的 。张念明,崔玲.摒弃“公平”的公平之路———以体育领域中的风险自负为视角[J].政法论丛,2008(3).
    原告要指控被告对自己有义务且未履行义务，存在疏忽，而被告则会称原告选择面对这种风险，应对自己的伤害承担部分 。明示的自甘风险和主要的默示自甘风险是完全抗辩，如果成功则原告不能得到任何赔偿；次要的默示自甘风险则包含了比较过错原则（comparative fault），法官要考虑双方各自的责任并承担相应的损失。现在的美国法把自甘风险作为过失比例分配原则的一个副产品，主要是针对次要的自甘风险来说的。一些州已经废除了自甘风险作为独立的抗辩而将其与过失比例分配（comparative negligence）合并，这种变化使原告即使知道风险并自愿面对也可能从被告处得到赔偿。过失比例分配原则存在的前提就是当事人双方都有过失，现代的美国法把原告的自愿冒险看作是原告的过失，那么损害的产生就是原告的自愿冒险的过失和被告的违反一般注意义 过失共同造成的，适用过失比例分配原则在双方当事人之间分摊 ，是很有道理的。彭婕.体育侵权中的风险自负[D].烟台大学硕 位论文,2007.在司法实践中,法院往往以与与有过失判断双方过失程度而 责任范围,判断的标准是参照一个心智正常的参与人,他处在与之相类似的情境下所应采取的理性的行动。张念明,崔玲.摒弃“公平”的公平之路———以体育领域中的风险自负为视角[J].政法论丛,2008(3).
    次要的默示自甘风险既可以适用于被告是经营者、组织者的情况，也可以适用于被告是体育的参与者的场合。在主要的默示自甘风险中，被告通常并无保护原告免受体育活动中的固有风险的责任。例如，舞蹈常常会摔跤，场地经营者并无义务保护舞蹈者在跳舞中不自己摔倒。但是，被告有义务不增加体育活动的固有风险，如果被告的行为增加了体育活动的风险则应适用次要的默示自甘风险。在舞蹈者摔伤案中，原告在跳舞时摔倒，她起诉场地经营者存在疏忽，因为被告向地下撒了肥皂水。虽然摔跤是舞蹈的固有风险，但是被告向地下撒肥皂水的行为使地面更滑，从而增加了风险，此处可以适用次要的默示自甘风险，因为被告对原告有义务，原告知道并自愿面对舞蹈中滑倒的风险。 Bush v Parents Without Partners (1993, 3rd Dist) 17 Cal App 4th 322, 21 Cal Rptr 2d 178, 93 CDOS 5552, 93 Daily Journal DAR 9318.
    如果被告是教练员或指导者，主要的默示自甘风险往往不能适用，但是次要的默示自甘风险可以适用。限制体育的共同参与者，即限制同场竞技者的注意义务的原则并不适用于教练与指导者。在教练员和指导者的掌控时间空间内，要求教练员和指导者对于学员有注意义务，因为学员要依赖于专家经验，他们的关系也决定了学员要遵从教练员和指导者的指导。既然被告有注意义务，则主要的默示自甘风险就不能适用，如果原告知道并介入被告违反注意义务带来的风险，被告可以用次要的默示自甘风险来对抗原告的求偿。 Knight v Jewett (1992) 3 Cal 4th 296, 11 Cal Rptr 2d 2, 834 P2d 696, 92 CDOS 7261, 92 Daily Journal DAR 11765, 92 Daily Journal DAR 11870
    次要的默示自甘风险又可分为合理的（Reasonable）次要的默示自甘风险和不合理的（Unreasonable）次要的默示自甘风险。
    (四)体育竞技中自甘风险的判断标准
    １．体育竞技中自甘风险的判断标准
    英美法判例显示，体育参与者并不能对体育中发生的伤害完全免除侵权的法律 。但是，由于体育的特殊性，体育活动是一个参与者对于一般疏忽可以免 活动领域，这使体育成为一个非常独特的领域。法院通常认定体育比赛的参与者和观众甘冒与观看比赛有关的通常的、能够预料的风险。 Yasser, R.L., Torts and sports: legal liability in professional and amateur athletics. 1985: Greenwood Press.3－50.即英美法传统的自甘风险有两个构成要素：
    一，了 险并能够判断它的大小。 57 Am. Jur. 2d, Negligence § 282这一标准的判断实际上要对受害人的知识有一个主观的判断，如果受害人的年龄、知识和经历使其不可能了 运动，则不能认为其甘冒风险，在女士被棒球击伤案中，受害人第一次去观看棒球比赛就被一个飞上看台的球击中受伤，她认为俱乐部和场地所有者被告对其存在特别注意（exceptional precaution）的义务，因为她和很多女性观众一样，对于棒球运动中存在的风险并不了解，很多人是受到特别邀请来参加的，或在对女性免费的下午来观赛的。而法院则认为，作为一位47岁的女性，没有任何证据显示其有智力问题或能力较差，也无证据显示她过着与世隔绝的生活。可以推论其具有一个居住在有组织的社会中的个体所具有的知识。棒球比赛中球飞出场地，飞上看台被观众抓住应该是美国社会中的常识。原告是一个对棒球有兴 男性的妻子，他们的孩子在家中的电视上观看棒球比赛，她又住在一个大城市中，很难相信她对此一无所知。 Schentzel v. Philadelphia Natational League Club173 Pa. Super. 179,96 A.2d 181(1953)
    在美国，冰球运动由于自身的危险性也产生了很多案例。但是，同样是被飞上看台的球击中，在棒球中可能会免责，在冰球中却可能会得到赔偿。因为处理此类问题的法官指出，在美国体育中，冰球不像棒球，它是一项新运动，不能认为没有经验的观众了解比赛的危险，不能被推定是自承危险。“棒球是美国全国性的娱乐活动……虽然冰球变得越来越流行，但是还是不像棒球那样广泛开展。对于不熟悉这项活动的人来说，它的危险不像棒球那样显而易见。”[[24] Morris v. Cleveland Hockey Club, Inc., 157 Ohio St. 225,237,105 N.E. 2d 419,426(1952)24]
    但是，也有一些判例指出冰球和棒球并无明显区别，可以认定观众自承危险。明尼苏达、纽约和密歇根无疑是开展冰球运动时间最长的地区,这些地区的判例将冰球与棒球同等对待并不奇怪。
    因此，在每个判例中，关键的问题可能是看该运动的流行程度。如果一项运动非常流行，法院会认定其中通常的风险是可以预见的。
    在观众被摔跤手砸伤案中，摔跤手将对手扔出摔跤台落在一个观众的膝盖上。佛蒙特州法院认为：“娱乐场所的被邀请者通常甘冒根据常识明显的危险，但是他并不甘冒根据常识不明显或潜在的、缺乏警示的、缺乏个人知识的危险。”因此，法院认为该风险不是摔跤比赛的观众能够预料到的。 Dusckiewicz v. Carter, 115 Vt. 122, 52 A.2d 788(1947)一个啦啦队队员在叠罗汉的时候摔伤（啦啦队队员在自己的体育项目中也可以被视为参与者，在啦啦队的体操表演中可能会发生伤害），法官认为，被告同意接受他的伙伴们把他抛到空中却失手没有接住他的风险，但却没有同意接受他的同伴们拒绝接住他的风险。本案是关于自甘风险的里程碑式案例。 Arnold v. Schmeiser 34 A.D. 2d 568,309 N.Y.S.2d 699(1970)
    判断受伤的体育观众是否知晓体育中的危险还要考虑：（1）比赛组织方是否存在过错，即疏忽于消除比赛设施、场地等安全隐患。（2）受害者是否能够预见该风险。判断受伤的体育观众是否预见项目中的风险，要考虑该运动的流行和普及程度、受害人的心智水平及对该运动的了 度。
    二，自愿面对该风险。 57 Am. Jur. 2d, Negligence § 283.自愿面对风险这一因素在体育中不成问题，因为大家参加体育活动都是自愿的。现在体育伤害案例发展出一个趋势就是传统的对受害人对风险了 主观判断逐渐被淡化，取而代之的是更乐于考虑被告的注意义务。这种变化去除了受害人的主观知识与期望千差万别的情况，而这些情况是被告很难一一了解的。 Knight v Jewett (1992) 3 Cal 4th 296, 11 Cal Rptr 2d 2, 834 P2d 696, 92 CDOS 7261, 92 Daily Journal DAR 11765, 92 Daily Journal DAR 11870, companion case 3 Cal 4th 339, 11 Cal Rptr 2d 30, 834 P2d 724, 92 CDOS 7274, 92 Daily Journal DAR 11785, reh den (Cal) 1992 Cal LEXIS 4956.
    杨立新认为，构成甘冒风险的要件是：第一，受害人明知风险存在，风险具有现实性；第二，受害人自愿参加具有这种风险的活动，并非被人所强迫；第三，风险已经发生，造成了受害人的损害；第四，造成风险损害的行为人没有过错，既没有加害的故意，也不具有疏忽或者懈怠。具备以上四个要件，构成甘冒风险，其损害的后果由甘冒风险的受害人自己承受。杨立新.侵权法论（第三版）[M].北京:人民法院出版社,2005.
    案例：棒球女观众被飞上看台的棒球击伤案
    棒球是美国非常流行的运动，有“国球”之称。在棒球比赛中，球常常会飞上看台，被观众捡起来收藏，当然，也有很多棒球，甚至脱手的球棒飞上看台伤人的案件，棒球场常常有一部分座位是被 挡住的，观众可以选择坐在有挡网或者没有挡网的座位上。
    本案原告是一位女士，她第一次去观看棒球比赛，无人告知其棒球会飞上没有挡网的看台，她坐在没有 的座位上，被一个飞上看台的球击中受伤。她对俱乐部和场地所有者提起诉讼，认为其存在疏忽。原告认为，作为女性观众，被告对其存在特别注意（exceptional precaution）的法律 ，因为她和很多女性观众一样，对于棒球运动中存在的风险并不了解，很多人是受到特别邀请来参加的，或在对女性免费的下午来观赛的。被棒球击中的风险对于她来说不是显而易见的，因为她是第一 棒球比赛，不可能有关于危险的全部知识。
    被告费城俱乐部认为，原告并未提供疏忽的证据，原告既然来观看棒球比赛就甘冒被球和脱手的球棒击中的风险。虽然原告并未明示同意接受引发她伤害的危险。但是，在此情况下，“同意”可以通过行为来判断。当自由和自愿进入明显有危险的状况中时，原告可以被认为是接受了该危险，并且同意照看自己，免除被告的责任。参与者和体育观众甘冒所有显而易见的伤害风险。
    在一审中原告获得了赔偿，被告不服，提起上诉。二审法院认为原告没有能够证明被告的疏忽，她被推定在参加棒球比赛时甘冒该运动的一般风险。二审法院推翻了一审判决，做出了有利于被告的判决。 Schentzel v. Philadelphia Natational League Club173 Pa. Super. 179,96 A.2d 181(1953).
    在本案中，二审法官为何认定一个坐在没有挡网的看台上的第一次到球场观看棒球比赛的女性观众甘冒被棒球击中的风险？法官为何认为其“知道或应当知道”这一风险呢？
    首先，判断的依据是棒球在美国社会非常流行和根据棒球运动本身的特点，棒球飞上没有挡网的看台是一种常识。美国有一系列的棒球击伤观众的案例，这些案例一般推定观众知道在一些情况下球会飞上看台，因此，他们被推定为甘冒风险。最早的公开的案例是Crane v. Kansas City Baseball Exhibition Co.案，该案指出：“棒球是我们的国球，它的比赛规则、比赛方式和存在的风险都是常识。” Crane v. Kansas City Baseball Exhibition Co., 168 Mo. App. 301,303 153 S.W.1076,1077(1913)在Blakely v. White Star Line案中，密歇根高等法院指出：“对于参与棒球运动的人来说，有一些事实是常识，球被用巨大的力量投出和击打，它们可能会因漏接球、击球或投球出界，站在这些位置被球击中的人根据知识，自愿使其处于该位置，可以认为是甘冒风险。” Blakely v. White Star Line, 154 Mich. 635,118 N.W. 482,483,19 L.R.A.,N.S.,772在Brisson v. Minneapoli s Baseball & Athletic Ass’n.案中，明尼苏达高等法院指出：“只要具有一般智力的人看过多局一般的棒球比赛，就不会对该运动没有认识，他应该知道击球手不能控制球的方向，球可能会飞向意想不到的方向；他应该多次听到击球的声音，知道棒球是一个硬物；甚至球和手套接触的 都能够提示他这一点。” Brisson v. Minneapoli s Baseball & Athletic Ass’n., 185 Minn.507,240 N.W.903,904(1932)
    在美国，冰球运动由于自身的危险性也产生了很多案例。但是，同样是被飞上看台的球击中，在棒球中可能会免责，在冰球中却可能会得到赔偿。因为处理此类问题的法官指出，在美国体育中，冰球不像棒球，它是一项新运动，没有经验的观众不能被认为是了解关于比赛危险的知识，他们不能被推定是甘冒风险。在Morris v. Cleveland Hockey Club, Inc., 157 Ohio St. 225,237,105 N.E. 2d 419,426(1952)案中陈述了基本原理：“棒球是美国全国性的娱乐活动……虽然冰球变得越来越流行，但是还是不像冰球那样广泛开展。对于不熟悉这项活动的人来说，它的危险不像棒球那样显而易见。”
    很多冰球判例都支持了“非甘冒风险”原则。在Lemoine v. Springfield Hockey Association,案中，原告观看比赛3－4年了，当他去卫生间的时候，被冰球击中。陪审团考虑了他是否甘冒风险的问题，最后他得到了赔偿。 Lemoine v. Springfield Hockey Association, 307 Mass. 102,29N.E.2d 716(1940)在James v. Rhode Island Auditorium, Inc.案中，一个观众坐在球场没有遮 区域被击伤，原告称自己不了解潜在的风险，被告则认为冰球和棒球并无区别，也适用甘冒风险的原则。法院没有支持被告的理由，认为冰球的参与者不像棒球参与者那样了 动存在的风险，原告有理由相信他所在的位置是安全的，不能认定其为甘冒风险。
    但是，也有一些判例指出冰球和棒球并无明显区别，可以认定观众甘冒风险。明尼苏达、纽约和密歇根无疑是开展冰球运动时间最长的地区。法院推知，根据这些州冰球的流行程度，应该认定观众熟悉冰球运动，知道观看冰球运动的风险。因此，这些地区的判例将冰球与棒球同等对待并不奇怪。
    因此，在每个观众受伤的判例中，判断观众是否了 运动中的风险，关键的问题可能是看该运动的流行程度。如果一项运动非常流行，法院会像认定棒球比赛一样，认定其中通常的风险是可以预见的。
    其次，根据原告的个人特征，她是一位47岁的女性，没有任何证据显示其有智力问题，也无证据显示她过着与世隔绝的生活。因此，可以推论她具有一个居住在有组织的社会中的个体所具有的知识。棒球比赛中球飞出场地，飞上看台被观众抓住应该是美国社会中的常识。原告是一个对棒球有兴 男性的妻子，他们的孩子在家中的电视上观看棒球比赛，她又住在一个大城市中，很难相信她对此一无所知。
    最后，既然棒球经常击伤观众，为何法院不要求场馆经营者和俱乐部承担更多的注意义务，如将整个看台用 挡住或由售票人员提示观众坐在没有 的座位后面存在风险？
    在很多棒球观众受伤的案例中，原告都指出被告有义务提供 给所有的座位，而不是只为本垒后的座位提供挡网。绝大多数的案例显示，法官认为球场的所有者有义务提供一定数量的被保护的座位，如果观众坐在其他座位上，就被推定为甘冒风险。法官从棒球运动本身的特点出发，认为：棒球作为一项广为开展的全国性运动，在看台上追寻误飞上看台的球给热爱收集体育纪念品的美国观众带来了无穷乐 如果加了 ，观众的热情将会大幅度降低。所以，当观众坐在未经挡网保护的座位的时候，推定其甘冒风险。在本案中，原告并没有提供任何证据来证明被告观众席上的挡网与其他棒球场的 有何不同。原告也并未声称被告的挡网是有缺陷的。惟一提出的挡网的缺陷就是 的覆盖范围。在案Brisson v. Minneapolis Baseball & Athletic Ass’n.中处理过相似的问题，不管现场观众数量有多少， 者并无责任为所有人提供有挡网的座位。只要管理者为观众席上最危险的区域提供了 保护，并为那些最希望得到被保护的座位的观众提供了保护，则其应被视为达到了注意的要求。 Brisson v. Minneapolis Baseball & Athletic Ass’n., 185 Minn.507,240 N.W.903,904(1932)并不需要为某一类特定的观众提供保护，如本案的原告。
    关于由售票人员或其他工作人员提示观众坐在没有 的座位后面存在风险的问题，在Ingersoll v. Onondaga Hockey Club案中确定了冰球场的所有者不需要询问每一个入场的观众是否看过冰球比赛，但认定观众甘冒被球击中的风险也是可以理 接受的。 Ingersoll v. Onondaga Hockey Club,245 App. Div.137,281 N.Y.S. 505在Keys v. Alamo City Baseball Co.案中，原告被飞上被告看台的球击伤。她此前从来没有参加过棒球比赛，因此忽略了该运动的风险。法院认为，对于被告来说，没有理由要求其注意到原告缺乏对危险的认识，如果要求售票员或其他工作人员警示每一个观众在没有 的看台区域可能被棒球击中，无疑是荒谬的。 Keys v. Alamo City Baseball Co., supra, Tex.Civ.App.,150 S.W.2d 368
    ２．体育参与者不甘冒的风险
    英美法判例显示，体育参与者并不能对体育中发生的伤害完全免除侵权的法律 。对于严重犯规及超出犯规之外的伤害,已不属于参加比赛可预知的风险范围或超出了受害人的承受能力,具有可谴 ,应全部或部分追究致害者的 ,不能免责的伤害。但是，由于体育的特殊性，体育活动是一个参与者对于一般疏忽可以免 活动领域，这使体育成为一个非常独特的领域。
    通过对国外一系列体育竞技伤害案例的研读可以发现，英美法国家法院通常认为，体育运动的参与者甘冒那些在体育活动中是显而易见和可以预见的风险，但是并不甘冒“其他比赛参与者因轻率和缺乏对其他人的考虑、以超出意料或违反体育道德的方式而导致的伤害的风险。”仅仅简单地以疏忽作为诉讼理由几乎全部会受到“甘冒风险”的抗辩。在 Richmond v.Employers’ Fire Ins.Ｃo.中，原告是棒球运动员，被告击球时球棒不慎飞出击中原告脸部。法院认为，在棒球练习中，这是可以预见的风险，被告本身并无过失。 Richmondv.EmPloyers’FireIns.Co.298　so .2d118(La.Ct.APP.1974)
    简而言之，体育参与者甘冒因其他参与者的疏忽引起的伤害，但并非一定甘冒其他参与者因轻率行为引起的伤害。 Yasser, R.L., Torts and sports: legal liability in professional and amateur athletics. 1985: Greenwood Press.3－28.例如，在Arnold v. Schmeiser 34 A.D. 2d 568,309 N.Y.S.2d 699(1970)案中，一个啦啦队队员在叠罗汉的时候摔伤（啦啦队队员在自己的体育项目中也可以被视为参与者，在啦啦队的体操表演中可能会发生伤害），法官认为，被告同意接受他的伙伴们把他抛到空中却失手没有接住他的风险，但却没有同意接受他的同伴们拒绝接住他的风险。本案是关于甘冒风险的里程碑式案例。
    再例如，在足球守门员受伤案中，原告是足球守门员，被告是对方队的前锋。在一场高中生业余比赛中，被告一方一名球员将球踢过中线，双方各有一名球员争球，原告方由于被被告逼抢，将球传给了原告。原告处于罚球区（penalty area）中，左膝跪地接到球，并将球抱在胸前。被告并没有改变方向，而是继续冲向原告，踢到了原告头的左侧，造成了脑和颅骨的永久性的严重伤害。所有见证了该过程的证人都同意被告有足够的时间来避免与原告的冲撞。原告向被告提起因疏忽造成伤害赔偿。被告认为原告自甘风险。法院认为，被告对原告有注意义务。原告本人并无过失。原告处于对于自己的安全的普通注意中。作为守门员，他在罚球区中持球是一个合理的行为。原告不可能预知被告的危险行为。因为不能预知，所以不能说原告毫无道理地将自己暴露在这种危险之下，也不能认为原告有失于发现这种危险或赞同了这种危险。“如果一个运动员的行为是故意、放任或对其他运动员的安全极度漠视，该运动员应对自己的行为负 ” Nabozny v. Barnhill 31 Ill. App.3d 212,334 N.E.2d 258(1975)本案不能认为原告自甘风险：首先，这场比赛是按照国际足联（FIFA）的规则进行的。在FIFA规则中，当守门员在罚球区中持球的时候，任何人都不能与守门员接触。“按照FIFA规则，任何在罚球区对于持球守门员的接触都是对规则的违反，即使接触是无意而为。守门员只要在罚球区中，他就是所有队员中惟一可以以手触球的。在足球比赛中，惟一合法的身体接触是队员间为了争球而进行的肩对肩的冲撞。规则还规定，当守门员在罚球区持球的时候，运动员哪怕只是去踢球而没有接触到守门员都是一种暴力行为。其次，守门员头部的伤害在足球比赛中非常罕见。一旦守门员在罚球区内持球，“凭借着知识和训练，第一反应就是避免接触。”第三，本案所有原告方的专家证人都认为在与本案类似的情况下，运动员应该能够避免和守门员的接触。
    在汤姆贾诺维奇诉加利福尼亚体育公司案中，湖人队的科米特??华盛顿（Kermit Washington）在一场职业篮球赛中和火箭队一名队员之间发生了打斗，汤姆贾诺维奇（Rudy Tomjanovich）向他们冲过去，华盛顿击打了他的面部，使他的头部和面部受到严重的伤害。汤姆贾诺维奇认为华盛顿的袭击是侵权行为，湖人应为华盛顿的行为承担替 任。被告湖人不同意原告诉求，认为职业篮球是一个“体力型”的活动，在这种比赛中打架和混战是可以预见的，暴力是职业篮球运动的本质内容，因此原告自甘风险。湖人认为，原告没有合理地保护自己，原告知道或应该知道存在的风险。原告则认为他对于被击倒在地是毫无准备，也无法对此做出预防。这种击打是在职业篮球运动中是无法预料的，它不是一种惯常的行为，是过分的。法院判决华盛顿应对自己的侵权行为负 同时认定湖人对原告的伤害应承担责任。 Tomjanovich v. California Sports, Inc.
    在很多案例中如果风险不是显而易见的，因此并不容易判断。下文将对甘冒风险理论在体育竞技伤害中的应用加以分析。
    案例：足球守门员诉对方前锋意外伤害案 Nabozny v. Barnhill 31 Ill. App.3d 212,334 N.E.2d 258(1975).

    原告Nabozny系未成年人，由其父代表，向被告提起因疏忽造成伤害赔偿。
    本案中的伤害在伊利诺伊州举办的一场高中业余比赛中发生，原告是汉莎队的守门员，被告是对方球队的前锋。所有的队员都是高中生。在比赛开始后20分钟，被告方一名球员将球踢过中线，双方各有一名球员争球，原告方球员由于被被告逼抢，将球传给了原告。原告处于罚球区（penalty area）中，左膝跪地接到球，并将球抱在胸前。被告并没有改变方向，而是继续冲向原告，踢到了原告头的左侧，造成了脑和颅骨的永久性严重伤害。所有见证了该过程的证人都同意被告有足够的时间来避免与原告的冲撞。
    在一审中，陪审团裁决对被告有利，原告不服提起上诉。
    原告上诉称，裁决原告参与体育活动形成的伤害不构成疏忽的裁决是错误的。被告则辩称，自己缺乏对原告的责任，因此不构成疏忽，而且，基于法律，原告自己的行为也存在疏忽。
    法院在审查了所有证据后，发现其对原告有利。
    所有见证了该过程的证人都同意被告有足够的时间来避免与原告冲撞，当时原告处于罚球区中。4名证人证实，他们看到原告在罚球区中左膝跪地呈蹲伏状态。原告称，他在被被告踢中的时候 抱着球。有1名证人证实原告被踢时抱着球；其他的证人认为原告在被踢时抱着球。
    原告召来3位专家证人。汉莎队的教练证明，这场出现伤害的比赛是按照国际足联（FIFA）的规则进行的。所有的专家证人都证明，在FIFA规则中，当守门员在罚球区中持球的时候，任何人都不能与守门员接触。“持球”在芝加哥地区指守门员的双手在球上。按照FIFA规则，任何在罚球区对于持球守门员的接触都是对规则的违反，即使接触是无意而为。守门员只要在罚球区中，他就是所有队员中惟一可以以手触球的。在足球比赛中，惟一合法的身体接触是队员间为了争球而进行的肩对肩的冲撞。3位专家都同意本案中的冲撞是不应该发生的。另外，守门员头部的伤害在足球比赛中非常罕见。
    本案的关键是在这些证据存在的情况下，法院是否认为在原告和被告之间存在有法律责任关系，被告是否应对原告的伤害负
    在司法实践中缺乏在有组织的体育比赛中参与者被控疏忽的先例。伊利诺伊州没有这样的判例。没有发现美国法院有关于足球比赛的判例。
    法院认为，法律不应该对于我们的青年人自由广泛地参与体育加上没有理由的负担。同样，我们也不认为有组织的体育竞赛存在于真空之中。一些对于公民的约束必须适用于运动场上的每一个运动员。有组织的体育竞赛对于我们的青少年的教育价值就是使其能够自律和自我控制。
    体育竞赛是在一整套的规则之下开展的。这些规则有的 不断提高技艺、进行挑战，有的则用以保护参与者的安全。因此，法院相信，在运动员参与体育竞赛的时候，所有参赛队都应该被有资质的人员训练和指导；要有明 规则来规范竞赛；要有专门设 安全规则来保护运动员免受严重伤害，参赛队员如果对于其他场上队员从事了安全规则禁止的行为，则应当承担法律责任。不计后果的轻率行为也不能被原谅。因为从事这样的行为对于其他参与者存在不能容忍和没有理由的严重伤害风险。根据本案呈现的事实，我们认为这样的 是存在的。被告认为他在比赛中对于他人的伤害应不受侵权法管辖不能得到支持。
    法院认为，如果一名运动员因为自己的故意或过失的行为使其他运动员受伤，则其应承担侵权责任。
    被告还认为，原告自己的疏忽行为导致了伤害的发生，一审陪审团的裁决支持了这种看法。二审法院没有认同这种看法。证据显示，原告处于对于自己的安全的普通注意中。作为守门员，他在罚球区中持球是一个合理的行为。原告不可能预知被告的危险行为。因为不能预知，所以不能说原告毫无道理地将自己暴露在这种危险之下，也不能认为原告有失于发现这种危险或赞同了这种危险。证据显示，在足球中类似的情况是很常见的。原告的一名专家证人指出，一旦守门员在罚球区内持球，“凭借着知识和训练，第一反应就是避免接触。”所有原告方的专家证人都同意，在与本案类似的情况下，运动员应该能够避免和守门员的接触。而且，规则还规定，当守门员在罚球区持球的时候，运动员哪怕只是去踢球而没有接触到守门员都是一种暴力行为。
    因此法院认定一审判决有误。该案被发送到库克郡巡回法院再审。
    案例：侵权法能否在体育伤害中适用——海科巴特诉辛辛 俱乐部 Hackbart v. Cincinnati Bengals, Inc. [Hackbart I] 435 F. Supp. 352(D. Colo. 1977)
    也许有人认为，百年来建立的侵权法理论能够简单自然地应用于体育伤害侵权领域，事实并非如此，判断体育伤害中的侵权责任非常困难，侵权法条款在公平 因体育场上的暴力行为产生的伤害问题时可能是不够用的。海科巴特诉辛辛 俱乐部案（Hackbart v. Cincinnati Bengals） Hackbart v. Cincinnati Bengals, Inc. [Hackbart I] 435 F. Supp. 352(D. Colo. 1977)发生时间早，被讨论次数多，二审法院判决大相迥异，成为体育伤害侵权法适用的代表性案例。
    本案的核心问题是在国家橄榄球联赛（NFL）一个常规赛 比赛中,一名职业球员因对方有意的击打而受伤能否按照侵权法请求赔偿。该伤害是在1973年9月16日在科罗拉多州丹佛举办的职业橄榄球赛丹佛野马队和辛辛 孟加拉队的比赛中发生的。原告戴尔·海科巴特（Dale Hackbart）被被告因在场上被击打受伤起诉击伤原告的查尔斯·克拉克（Charles Clark）和其所在的辛辛 俱乐部要求损害赔偿。本案为科罗拉多州法律管辖。美国联邦地区法院法官审视了双方当事人、事故始末、职业橄榄球行业、责任理论和将侵权理论用于职业橄榄球领域会产生的社会政策影响，认为司法不能被用以控制职业橄榄球中的暴力。
    双方当事人
    法官强调了原告的身材（身高6英尺3英寸，体重210磅），他是橄榄球运动的老兵（参加过有组织橄榄球比赛21年，包括高中、大学和职业橄榄球比赛，其中13年为职业橄榄球运动）。相反，击伤原告的克拉克的年轻和缺乏经验也被强调，他事发时23岁，身高6英尺1.75英寸，体重240磅。
    事故始末
    事故发生在比赛上半时将要结束的时候，丹佛队当时21：3领先。原告系丹佛队的防守队员，克拉克是辛辛那提队的进攻队员。辛辛那提队试图传球，此时克拉克埋伏在北端区的一个角落等待接球，进入了原告负 区域。该传球在接近得分线（goal line）附近被丹佛的后卫球员中途阻止，该后卫开始持球跑向前场，这个拦截颠倒了进攻和防守的角色。为了拦截克拉克，原告倒在了地上，他翻过身，单膝跪地，观看前场的比赛。由于非常气愤和沮丧，但是没有特别的伤害的故意，克拉克走上前用他的右前臂击打了跪在地上的原告的头部，力量很大，两个球员都向前倒在了地上。两个球员爬起来后都没有说什么就各自归队，他们都参加了下半场的比赛。
    没有官员看到这一事件，也没有产生争议，在比赛过程中原告也没有向他的教练或者其他人报告这一事故。在比赛后的第二天原告计划打高尔夫球，但是感觉到酸痛，他没有进行任何治疗。虽然仍然觉得痛，他仍然 丹佛队参加了接下来的周日对芝加哥熊队和圣弗朗西斯哥队的比赛。丹佛队将原告放到了放弃名单上。失去了工作后，原告去进行医疗，这时候他才发现自己的脖子受伤了。这个结果被送到丹佛俱乐部后，俱乐部按照工作合同中的受伤条款向其支付了1973赛季的全部报酬。
    职业橄榄球行业
    首先，法官将橄榄球运动的商业化作为原告求偿的必要背景、其次，法官关注了控制球队和运动员的能力，NFL章程和规则、联盟和运动员联盟间的集体合同协议；最后，法官关注的是橄榄球运动本身。
    一，职业橄榄球运动是充满暴力的竞赛。进攻队伍的目的是将球带过防守队伍的区域并越过得分线。防守队员用身体来阻止这种运动。每一个移动都包括攻防双方身体的冲撞，运动员故意用力冲撞不同的部位。该项目的最显著的特征就是所有运动员都进行身体暴力行为。在每场比赛中都会发生违反规则的情况。通常每个队都会受到码数的处罚，但是很多违规裁判都没有发现和判罚。
    在比赛中导致残疾的伤害也经常发生。经常需要医生来进行治疗。所有的运动员都要穿防护 但是仍然不足以保护身体伤害。职业橄榄球运动员被认为是“带着伤痛比赛”，他们被期待即使受伤也要比赛。橄榄球运动员的标准运动员合同规定，当俱乐部队医认为受伤的运动员有足够的体力可以比赛时，运动员有继续比赛的义务。
    二，人们放任甚至鼓励了橄榄球运动的暴力。职业橄榄球的暴力是多种原因造成的。（一）攻防双方运动员的行动都必须足够侵略性，他们在比赛中必须放弃自我保护的直觉。教练员故意将自己运动员的情绪调动起来到一个被称为“可以控制的愤怒”的水平。事故发生时丹佛队的教练在作证时做了一个比喻，赛前橄榄球运动员的情绪应该调动到什么程度呢？运动员开始比赛的情绪应该像父亲驾车带一家人外出，另外一个司机试图将其逼到危险的山路悬崖边落入悬崖，这位父亲最后截下了对方的车打开车门准备报仇的情绪。（二）观看比赛的巨大而嘈杂的人群也会提高运动员的情绪。比赛势头的迅速变化、暴力冲撞带来的冲击、竞赛的激烈都会使行为控制非常困难，运动员因此被煽起怒火开始打架并非罕见。本案中发生的事故在NFL比赛中并非不寻常或无法预料的。（三）职业橄榄球生意中的所有组织和参与者最终产品是协作的队伍中高水平的个体带来的精彩表演，最终目的是吸引大量付费的观众、电视观众和广播听众来获益。一些观众是为比赛中高超的个人技巧和队伍的精彩表演所吸引，另外一些人是为了看到野蛮的场面。
    三，克拉克的行为被认为是可接受的。NFL比赛的性质否认了比赛行为能够被限制在理性标准的范围内。证人们有争议的是克拉克因为愤怒和沮丧而击打原告头部后面的行为是否可以被看作是“比赛的一部分”。
    理论
    原告认为，克拉克的击打行为超出了橄榄球可以接受的范围，根据《美国第二次侵权法重述》（The Restatement of Torts Second），应该被认为是轻率的行为。后来，他转而认为克拉克的行为是疏忽行为。法官认为轻率和疏忽只有程度的差别，这两种说法都取决于一个职业橄榄球运动员处于克拉克的位置会如何行事。当职业橄榄球运动员被训练和指引去忽视自身受伤的时候，要求其注意对方球员的安全是很难的。在本案中有两名教练作证，其中保罗??布朗从事各种不同水平的有组织的橄榄球运动40年，其中20年执教职业橄榄球运动。两位教练都强调，执教和指导职业橄榄球运动不包括进行关于尊重和留意对方球员的安全的训练。他们都承认，攻击性是他们选择队员的最基本的标准。他们都承认队伍比赛前战斗性的准备。布朗承认，被煽动起来的打架经常发生，他的队伍甚至在练习中也会打架。鉴于橄榄球的暴力水平，即使存在注意的责任，原告的求偿也会被自承风险所限制。
    虽然一些前橄榄球运动员认为其行为不能认为是常见的或可接受的。但是法官并不如此认为。法官认为，此事件发生时，无论是原告、加害人、双方俱乐部还是比赛官员都没有特别注意；原告本人在此后几日也照常生活和工作；当丹佛队按照常规播放该比赛的时候，虽然该事件清晰可见，但是队员和教练组成员中无一人对其有特别的注意，由此可见，此类事故在职业橄榄球运动中是很常见的。责任的理论要服从于同意或自担风险的抗辩。处于原告情形下的职业橄榄球运动员在一场职业比赛中能够预料到此类情况的发生。
    将侵权理论用于职业橄榄球领域：一个社会政策问题
    虽然法官认为自治并不足以保护橄榄球运动员避免受伤的危险，但是民事法院不能控制职业橄榄球暴力。本案提出的一个最大问题就是职业橄榄球中的场上行为是否能够成为法律问题。基于本案的事实，法官认为，民事法院不能控制职业橄榄球暴力。这只是一个被一次没有武器、没有特别的意图去伤害的情感发泄的击打，是发生在由签约的成年球员组成的被联赛认可的常规比赛中。橄榄球作为一项商业娱乐与学院中的体育运动有很大的区别，无法与其他体育活动相提并论。
    基于以上的事实和法律，法院支持了被告的看法。法院认为：NFL橄榄球比赛的暴力水平和情绪失控的经常性使原告必然能够预料和接受在1973年9月16日克拉克对其的所作所为。因此，原告必定对其发生风险自担。即使克拉克违反了他对原告所有的 ，由于自担风险，也不能要求赔偿。被告辛辛那提俱乐部的责任是基于其没有指导和控制它的新人后卫克拉克。由于克拉克不需要对自己的行为负 因此辛辛 俱乐部也不需要承担雇主责任。
    原告对判决结果不服，上诉至第十巡回法院。 Hackbart v. Cincinnati Bengals, Inc. [Hackbart II] 601 F. 2d 516（10th Cir. 1979）
    巡回法院认为，地区法院的判决无法被证据所支持。与地区法院立场不同的是，并无法律原则允许法院因这种活动的粗野或难以 就放弃对这种侵权行为的管辖。判决中并未提及双方的特征，事件的发生和职业橄榄球业也被一笔带过。法官认为：
    一，证据显示，橄榄球运动有规则禁止故意的击打行为。规则C章第1 1款规定：“禁止所有的运动员用踵部、背部、手边、腰、前臂、肘或双拳击打头、脸和脖子。”因此，该行为是上文所极力禁止的。橄榄球的一般习惯并不支持推或打他人，这已经为所有证人的证言所证实。他们证实，故意击打一个运动员的面部或从背后击打是被比赛规则和惯例所禁止的。用胳膊击打也是被禁止的。毫无疑问，这些规范是有意要建立合理的边界，使一个橄榄球运动员不能有意重伤其他运动员。因此，所有这些原因被放弃是不 '的，否则对于在比赛中受到非法击打的运动员的惟一可能的救济方式就是报复。
    二，克拉克的行为是轻率的行为。在《美国第二次侵权法重述》中区分了不顾后果的轻率行为（reckless misconduct）和疏忽行为。不顾后果的轻率行为与疏忽的行为不同，疏忽包含的仅仅是漫不经心，缺乏技巧或有失注意。而不顾后果的轻率行为，指行为人在知道或者应当知道可能对他人造成重大危险的情况下，有意作为或不作为。
    《美国第二次侵权法重述》还区分了不顾后果的轻率行为和故意的错误行为。对于不顾后果的轻率行为来说，行为人的行为必须是故意的，但对于行为所导致的伤害结果却不是故意的。即使他希望自己的行为是无害的，但行为人有足够理由意识到，或根据事实他应该意识到伤害结果发生的可能性。因此，当一个人知道某个行为有害但却对它可能导致的危险失于注意，结果该危险 发生了。在这个方面，轻率和故意程度不同。
    在本案的审判中，克拉克承认自己是在怒火中烧的情况下打人的，但即使这样，从认定的事实看，他是故意进行了该行为，也可以说，他并没有故意追求击打所引发的严重伤害后果，但他击打的行为却是故意的。
    总之，巡回法院认为，原告有权利寻求自己的权利和判断其是否被侵犯。
    本案建立了为以后职业体育和业余体育都遵守的两个基本的原则：（一）在运动员向其他参与者导致的伤害请求伤害赔偿时，疏忽不能成为侵权请求的基础；（二）轻率或故意可以作为侵权请求的基础。但是，本案还是留下了很多未 问题，地区法院法官关于侵权法在体育领域是否能够适用的问题仍然存在。 Dean Richardson Player Violence: An Essay on Torts and Sports15 Stan. L. & Pol'y Rev. 133(2004) 在这种运动员被训练要放任地去比赛的运动员中，怎样公平地适用侵权法？在这样快速而暴力的项目中，公平竞争与不当接触只有一线之隔，法官如何能够分清是疏忽还是轻率？
    ３．未履行安全保障义务不适用自甘风险
    英美法一系列观众伤害判例显示，未履行安全保障义务不适用自承危险抗辩。
    棒球赛中，球从看台挡网上的洞穿过，打破了坐在 后的原告的鼻子。原告认为，被告的疏忽使 存在缺陷，棒球可以穿过那些洞，被告知道或应当知道存在缺陷的挡网可能会造成伤害，基于一般的注意，应该在事故发生前将其修好。法院认为，通过棒球场获得收益的所有者必须履行必要的注意义务来保护观众避免被球击伤。如果所有者将一部分座位用挡网拦起，意味着被告已经意识到挡网后的座位存在风险并应 其安全，应履行相应的注意义务使 不存在缺陷。被告未能做到这一点，因此应承担疏忽的 。[[6] Edling v. Kansas City Baseball & Exhibition Co.,181 Mo. App. 327, 168 S. W.908(1914)6]
    拳击比赛观众落入走廊的一个洞里受伤。法院认为，既然大厅的所有者将其用于公众目的，则应对公众保证它的安全。被告有 履行必要的注意义务，保证其合理地建设并维持其良好的状态以供使用。如果被告没有提供安全的条件导致观众受伤，则其应对该伤害负责。[[7] Johnson v. Zemel, 109 N.J.L. 197,160 A. 356(1932)7]
    高尔夫比赛中，有80－100名观众跟随球车来到场地中的一座桥上，结果桥倒塌了，一名原告摔伤了后背，遭受到永久性伤害。庭审中的证据显示，该桥的设计只能安全地承载25人，现场并无警示标识，也没有人在现场监控桥的恰当使用。法院认为,当场馆设计存在危险时，所有者的义务延伸到设计以外，要警示参与者和观众他所知道的风险并采取必要措施保护其免受伤害。[[8] Rockwell v. Hillcrest Country Club, Inc., 25 Mich. App.276,181 N.W.2d 290(1970)8]
    可见，体育场馆属于公共场所，其所有者和经营者有义务将场馆维持在一个安全状态，并对观众的行为进行控制以避免伤害。观众可以推定场馆所有者和经营者为保证安全采取了足够的措施。如果其未履行安全保障义务，则应对观众伤害承担法律责任而不能以自承危险作为抗辩。体育场馆所有者和经营者的这种义务称“安全保障义务”，指经营者在经营场所内，对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。[[9] 张新宝,唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务[J].法学研究, 2003,(3).9]
    (五)体育竞技中自甘风险的适用范围
    对于自甘风险的适用，体育竞技的范围应从宽 。既包括职业体育也包括大众体育和学校体育。
    值得注意的是，体育竞技参与者一般指运动员。但是如果更宽泛地界定“参与者”，则还包括裁判员、啦啦队队员和教练。虽然关于法律责任的规则并未改变，但是这些参与者出现的问题却是独特的。对于裁判员的侵权案件的指控可能包括疏于监管的理论。例如，一名裁判在一名正常的裁判应该叫停一场拳击比赛的时候却要求继续比赛，他很可能被受伤的拳击手诉至法院。另一方面，如果裁判员被失控的参与者袭击，则该裁判可以以殴击提起诉讼。
    (１)观众伤害也可适用自甘风险抗辩
    国内学者在观众伤害能否适用自甘风险抗辩问题上观点并不统一，有学者认为,对观众造成的一般损害,比如说足球飞到观众席把观众的眼睛砸掉、鼻子砸伤等,可以用“自甘风险”来 ,我国学者的草案建议稿中，自愿承担风险免 范围包括了参加者和观众。如杨立新教授主持的草案第29 2款规定：参加或者观赏具有危险性的体育活动，视为自愿承担损害后果，适用本条第一款的规定，但行为人违反体育运动管理规则，故意或者重大过失造成损害的除外。徐国栋教授主持的《绿色民法典》草案第1531条规定：在体育活动中，对参加同一活动的人或在场观众造成损害的人……不承担任何 。也有学者认为，观众并不包括在参加者的范围之内。因为观众观看体育比赛是为了娱乐, ，观众一般都远离比赛场地，也就是说通常情况下观看比赛并不存在危险，同样也不能认定他们已经预见到风险并愿意承担此风险，如果他们知道观看体育比赛会遭受损害,绝大多数是会放弃这种娱乐活动的,因此任何情况下,观众的人身和财产安全都必须得到完全的保护。彭婕.受害人同意和风险自负在体育运动侵权领域的应用[J]. 广西政法 干部学院学报,2007,22(2 ).以此，在体育活动中，发生在运动员、裁判员等参加者之间的损害可以不承担侵权责任，但对观众造成的损害不宜包括在内。 郭佳宁.侵权 免责事由研究[Ｄ].吉林大学博 位论文，2008.
    观众也应包含在广义的体育参与者的范围内，因观赛产生的伤害可以适用自甘风险抗辩。主要原因在于：
    一，观众观看体育赛事是为了娱乐,这种娱乐对观众来说也是一种非常规利益。利益与风险并存,观众承担一定的风险也便不足为怪。张念明,崔玲.摒弃“公平”的公平之路——以体育领域中的风险自负为视角[J].政法论丛,2008(3).
    二，相对于运动员，观众所面对的风险并不高，被飞出场地的球击中的概率极低，在这种情况下，如果不认定观众自甘风险而要体育活动组织者经营者承担责任，经营者定要花大力气进行场地设施改造，如加装挡网，增大场地和座位间隔等，经营者势必会将过高的设施投入以提高票价的形式分摊于观众,这对于观众来说反而是一种不利益。张念明,崔玲.摒弃“公平”的公平之路——以体育领域中的风险自负为视角[J].政法论丛,2008(3).而且，这些措施也会降低体育活动的观赏性，减少观赛的乐 在美国，在一些棒球观众被飞上看台的球击伤的案例中，原告都指出被告有义务提供挡网给所有的座位，而不是只为本垒后的座位提供挡网。但这种说法被法院认定是不合理的，因为棒球作为一项广为开展的全国性运动，在看台上追寻误飞上看台的球给热爱收集体育纪念品的美国观众带来了无穷乐 如果加了 ，观众的热情将会大幅度降低。
    三，国外立法例和司法实践均认为观众应适用自甘风险抗辩。《埃塞俄比亚民法典》第2068条规定:“在进行体育活动的过程中,对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人,如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反,不承担任何责任。”根据英美法案例看，体育参与者一般指运动员，但是如果更宽泛地界定“参与者”，则还包括观众、裁判员、啦啦队队员和教练。观众伤害为数不少，尤其是棒球和球棒飞上看台击伤观众案例很多。
    因此,由观众承担合理的风险是合情合理的。但值得注意的是，体育场馆属于公共场所，其所有者和经营者有义务将场馆维持在一个安全状态，并对观众的行为进行控制以避免伤害。参加体育项目的观众可以推定场馆所有者和经营者为保证安全采取了足够的措施。如果未能履行其安全保障义务，则其应对观众伤害承担法律责任而不能以观众“自甘风险”作为抗辩理由。而如果已经履行了安全保障义务，则应允许观众以自甘风险作为抗辩。这一点对于公益性的赛事尤其重要。在 有缺陷观众被击伤案中，原告在观看棒球比赛时，一个球从挡网上的洞穿过，打在坐在挡网后的原告的脸上，打破了他的鼻子。原告认为：被告的疏忽大意使看台上的 变旧和存在缺陷，破洞大到可以使一个棒球穿过，被告知道或应当知道存在缺陷的 可能会造成伤害，基于一般的注意，应在事故发生前将其修好。法院认为，通过棒球场获得收益的所有者必须履行必要的注意义务来保护观众避免被球击伤。如果所有者将一部分座位用挡网拦起，意味着被告已经意识到挡网后的座位存在风险并应 其安全，所以须履行相应的注意义务使 不存在缺陷。被告未能做到这一点，因此应承担疏忽的 。 Edling v. Kansas City Baseball & Exhibition Co.,181 Mo. App. 327, 168 S. W.908(1914)
    (2)学校体育伤害中自甘风险抗辩的运用
    学生体育包括学校组织实施的校内外体育活动，如体育课、课外体育活动、体育竞赛和课余体育训练等。学校体育活动中学生要进行各种体育活动,需要进行各种身体动作并有大量的身体接触,具有群体性、对抗性和竞争性的特点,加之学生的不成熟性，很容易造成伤害，实践中此类案例大量存在。在学校体育伤害中是否可以适用自甘风险抗辩呢？应区分不同的学校体育活动分别加以分析。
    体育课是学校体育活动的核心内容，也是学生获得体育知识的最主要途径。学生在学校一方制订的计划下，在教师的直接指导监督下进行学习，学校及教师握有绝对的主动权，学生并没有选择的余地，不存在是否自由参加、甘冒风险的问题，而应该用不存在归 由，或虽然存在归 由但不存在因果关系来 。因为这些危险性是体育课所固有的和难以避免的，学生通过对此类危险性的克服才能达到身心发展的目的。即使学校教学计划的安排和实施都已尽力避免危险但仍然无法完全避免，则此种危险可以看作是学校教育所无法避免的合理的风险，应当认定学校及其教师已经尽到了安全关照义务，不构成侵权。体育课上学校对学生的管理、教育和保护义务程度较其他情况下要高。
    学校组织的体育活动是学校体育中不可或缺的一环。通过参加各种课外体育活动，可以丰富学生的文化知识和课余生活，对于学校所组织的、学生必须参加的体育活动，应等同于体育课，不能适用自甘风险抗辩。而学 织各类体育比赛，由学生自主决定是否报名参加，这一类的活动中，学生及其监护人具有相对较大的主动权，可以选择参加也可以选择不参加。学生及其监护人自愿选择参加活动，意味着学生及其家长自甘风险，即他们愿意承担体育活动本身所包含的不可避免的危险。
    学生在校期间除了参加学校组织的活动外，还经常自主组织一些体育活动，由于此类活动完全由学生自行组织参加，学校无法直接干预和管理，因而其安全义务程度较前述体育活动要低。但学校仍然负有提醒、救助、通知等义务。如果学校已经履行了上述义务，并无故意或重大过失，对于体育伤害的发生，可以认定受害人自甘风险。
    由于我国法律并无自甘风险的规定，在学校、加害人和受害人都没有过错的体育伤害事故中，不同法院有不同的判决：第一种做法是认定学校组织的体育比赛虽然采取了措施尽力避免意外，但若出现意外，推定学校有过错，学校与加害人共同承担 ，如房山某中学足球伤害案韩勇.体育与法律——体育纠纷案例评析[M].北京:人民体育出版社,2006.。第二种做法是认定足球比赛系对抗性比较强且具有风险性的体育竞赛活动，受害人对上述风险能够预见，各方对伤害的均无过错，但考虑到受害人的损失，应采用公平原则由三方承担梁晓.在足球比赛中受伤 对手予以合理补偿[EB/OL].人民法院网,http://http//bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=23719&k_w=体育.。第三种做法则是严格适用过错 原则，认定受害人自甘风险，自己承担损害。后两种裁决在实践中较为常见。做法一和做法二是学校没有过错，也不是受益人，却适用公平 ，要求学校承担责任，虽然能够弥补致害学生的家长赔偿能力的不足，减轻受害学生及家庭的损失，一定程度上还能维护社会稳定，但对于学校这样的公益组织，却过于苛刻，很可能导致学校因噎废食，不敢开展各种体育活动。做法三显然有利于体育的发展和学生素质的提高。
    （３）户外活动中的自甘风险抗辩
    户外运动指所有在户外进行的以健身、休闲、娱乐为目的的运动项目，包括远足徒步、登山、露营、山地越野、攀岩、蹦极、漂流、溯溪、沙漠穿越、摩托越野、极地探险、洞穴探险等运动。户外运动本身的性质决定了它不可避免地具有一定的风险性，极易出现伤害。
    目前户外活动有两种组织者，一种是营利性旅行社、俱乐部，一种是不以营利为目的的纯义 好者，前者的注意义务显然要高于后者，后者也称自发性户外活动，以领队网上发帖召集、费用ＡＡ制为特点。
    户外活动本身就存在风险，参与者有可能受到伤害，组织者和发起人往往要公开免责声明和签署免 议。如果活动参与者和组织者之间达成了明示的风险自负协议,则可以适用明示的自冒风险，承认免责协议有效。如果没有达成明示的免责协议,而参与者只是以自己的自愿加入行为表示承担活动中的特定的内在风险,免除被告对于活动潜在风险的注意义务,则可以适用主要的默示自冒风险。其间发生危险，造成损害后果，应当根据自冒风险规则，免除其他组织者及参与者的 。如果组织者或者其他参与者对于损害的发生有过失，则应适用次要的默示自冒风险。如果没有过失，不得 其承担责任。
    在北京驴友遇难案中，郝某、张某在网站论坛上发帖，约定2007年3月10日组织一 网友自愿报名参加的野外登山活动，公布了活动路线、集合时间、地点及相关注意事项，并声明“本次活动为非营利自助活动。户外活动有一定的危险性和不可预知性，参加者对自己的行为及后果负完全责任。领队组除接受大家监 有 控制费用和公开账目外，不对任何由户外运动本身具有的风险以及往返路途中发生的危险所产生的后果负 如在活动中发生人身损害后果，赔偿责任领队组不承担，由受损害人依据法律规定和本 依法解决”。孙某自愿报名参加。在活动中，原定路线有所变更，行走时间大大超出了原计划，一直持续到当天午夜，不间断行走超过12小时。孙某突然出现虚脱症状，后经多方抢救无效死亡，法医鉴定为系由于寒冷环境引起体温过低，全身新陈 和生命机能抑制造成死亡。孙某的父母起诉，以郝、张组织行为导致孙某死亡，具有明显过错为由要求赔偿。法院认为，组织者郝、张不具备对环境的控制能力和 ，不承担保障人身、财产安全的经营者义务，出现意外后也履行了必要的救助义务，判决驳回原告的全部诉讼请求。孙某父母不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。2008年11月，一中院判决认为，孙某所受损害的发生，原因在于自助式户外运动本身所具有的自然风险及受害人自身的身体状况，组织者郝、张对此并无过错，不应承担侵权损害赔偿责任，故维持一审法院驳回原告诉讼请求的判决。杨立新.公平 观念的市民社会表达 北京：“驴友”自冒风险索赔无理由[EB/OL].法制日报周末-法制网，http://www.legaldaily.com.cn/zmbm/2009-01/02/content_1011983.htm.
    如上文案例所示，户外探险符合自甘冒险行为的特征，户外探险活动具有较多不 的风险存在, 活动的参加者基本都是具有完全民事行为能力的成年人，理应对自己的行为后果有清晰的认识。自发性户外探险是一种完全自发的、松 的自助组合，活动实行AA制。而且，多数户外探险网站都有风险自负的约定、领队的免责声明等内容,并由此形成了约定俗成的户外探险活动惯例。因此，应认可自发性户外活动中的自甘风险抗辩。
    （六）自甘风险在美国的发展变化
    自甘风险抗辩在十九世纪非常重要，并且是完全免除责任的抗辩，该抗辩一旦 ，原告就得不到被告的赔偿。尤其是在有关雇 系的案例中被广泛的应用和加以承认，受雇人被认为尽 道存在风险而接受工作，因而劳动灾害中雇佣人的过失 得以免除。这一情况在十九世纪末随着严格 的兴起发生显著的变化徐爱国.英美侵权行为法学[M].北京:北京大学出版社,2004.15.。
    传统侵权法认为各种类型的自甘风险都构成完全抗辩事由，原告因此无法得到赔偿， 1965年的《侵权法（第二次）重述》对判例中的自甘风险制度进行总结归纳，认同了上述观点，分别对自甘风险的一般规则、明示自甘风险、默示自甘风险、风险的知晓与理 自愿承担的必要性、自甘风险抗辩适用的例外、自甘风险的举证 做了详细规定。 Restatement of Torts (Second) § 496A －496Ｇ (1977)
    自甘风险的基本原理在于：参与体育活动能够提高身心健康，是应该被鼓励的有益于社会的活动。但是，日趋激烈的现代竞技体育也使身体伤害频繁出现，然而法律制度和社会舆论对体育竞赛中的伤害都表现得极为宽容。为了使体育竞赛不因频繁出现的、从某种程度上来说难以避免的身体伤害所带来的不利影响而失去其应有的精彩，风险自负在此发挥了重大的作用。高晓．论自愿承担风险[J].福建政法 干部学院学报，2005(12).这对于被告来说尤其具有吸引力，因为所有可能产生严重人身伤害的体育运动都具有明显的风险性。 Alexander J.Drago,Assumption of Risk:An Age-Old Defense Still Viable in Sports and Recreation Cases,12　Fordham Intell.Prop.Media&Ent.L.J.583(2002).“通过排除非故意事故的法律 ，可以使体育中对抗的激烈程度不会因每一个失足、急停和猛转而带来的不断的法律威胁而冷却。” Ross v Clouser (1982, Mo) 637 SW2d 11
    但是，以自甘风险作为抗辩依据，对于原告是一种全有或全无的抗辩，如抗辩成立，原告得不到任何赔偿；如果抗辩不成立，则原告可得到全部赔偿。对原告和被告而言，均有不公平之处，因此发展出过失比例分配理论，即当原告有过失时，允许原告过失与被告过失相互抵消后，再 原告的损害赔偿。 潘维大.英美侵权行为法案例解析[M].北京:高等教育出版社,2005.296－297.《侵权法重述·第三次·责任分担篇》第２条“责任的合同性限制”将明示的自甘风险纳入合同法调整范围，默示的自甘风险不再被当成一种独立的抗辩事由，如果受害人冒险是不合理的，则受害人存在过错，适用《侵权法重述·第三次·责任分担篇》第３条关于比较过失的规定，减轻被告的赔偿责任。 (Restatement Third) of Torts: Apportionment of Liability, § 2,Comment i.“现在，法院通常同意，在比较理论引入法律之后，明示的危险承担和基本型的默示的自愿承担风险仍然可以作为完全的抗辩事由，但是派生的默示的自愿承担风险则作为能免除部分 的不完全抗辩事由，受到同比较过失同等的待遇。” [美]文 .R.约翰逊.美国侵权法[M]. 赵秀文,等(译).北京:中国人民大学出版社,2004.221.
    “而美国法学界对于默示的自甘风险不再作为被告的完全抗辩而纳入责任分担制度已经达到了高度共识。欧洲学者认为大部分自甘风险案例都可以归入到受害人过失或受害人责任的理论框架中解决，因此荷兰最高法院甚至认为根本没有必要承认自甘风险作为独立的抗辩类型。 王竹.侵权 分担论——侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论[D].中国人民大学博 位论文，2009.
    发展出过失比例分配理论后，对于自甘风险理论有三种处理方法：（一）废止自甘风险抗辩权；（二）仍然维持自甘风险抗辩权；（三）融合加工过失与自甘风险理论，去除默示的自甘风险理论，保留明示的自甘风险抗辩，并适用过失比例分配法则。 潘维大.英美侵权行为法案例解析[M].北京:高等教育出版社,2005.296－297.美国1995年的数据显示，有8个州完全废除了甘冒风险；有27个州不再将甘冒风险作为独立的抗辩事由，但同时承认其可以作为判断当事人各自过错的一个因素；15个州不管是否引入了过失比例分配制度，仍然将甘冒风险作为独立的抗辩事由。在自甘风险仍然存在的州，对于被告而言，它仍然是强大的抗辩。
    （七）自甘风险抗辩对于中国侵权法的意义
    １．自甘风险与体育发展之大背景契合
    有学者认为，我国侵权法与自甘风险制度产生和广泛适用时期的英美侵权法存在截然的不同。持此观点者认为，这一抗辩在十九世纪非常重要，并且是完全免除责任的抗辩。受雇人被认为尽 道存在风险而接受工作，因而劳动灾害中雇佣人的过失 得以免除。当时侵权法关注的重点是促进工业发展，避免企业因承担侵权 而陷入经营困难 周晓晨.论“受害人自甘冒险”在我国侵权法上的意义[A].第七届明德民商法学博士论坛暨首届海峡两岸硕博论坛“侵权责任分担”专题研讨会论文集[C].内部资料,2009.。这一情况在十九世纪末随着严格 的兴起发生显著的变化，“现在不仅是劳动灾害，就是在此以外的场合，成立抗辩的场合也明显减少” [日]望月礼二郎著.英美法[M].郭建、王仲涛(译).北京:商务印书馆,2005.253.。
    当然，我国侵权法关注受害人和行为人双方利益的平 对双方进行公平的保护，不会为了促进工业的发展而偏向于被告 的限制。但是，无论是在美国还是中国，这一抗辩“经常出现在体育活动和游戏娱乐活动中”徐爱国.英美侵权行为法学[M].北京:北京大学出版社,2004.15.，也有学者指出，在一些纯私人的生活领域内,例如邻里的帮助、闲暇活动、游戏,以及劳动生活领域内雇工的劳动,以及见义勇为的行为,对自甘风险行为的认定是极其谨慎的。自甘风险主要是在一些体育比赛以及道路交通事故中大量适用。黄健雄, 锋.自发性户外探险活动的民事 研究[J].福建政法 干部学院学报,2007,34(4):46-51.因此，目前，这一抗辩事由我们更多应该考虑其对体育伤害侵权的价值。在对司法实践中，涉及自甘风险抗辩的案例进行统计后，可以发现除了好意同乘、帮助爬窗等少数案例外，大部分案例与体育娱乐休闲活动相关，如球类、游泳、滑冰、户外活动、民间较力活动中出现伤害事故。
    在认同自甘风险的《侵权法（第二次）重述》面世的上世纪60年代，也恰好是美国职业体育和大众体育蓬勃发展的时 而在中国，随着体育体制改革的进行，职业体育和大众体育的开展，奥运会的举办，有学者开始关注甘冒风险问题，并将其写入立法建议，有法官以此为依据对体育伤害问题进行裁决，大概也有其历史契合性。在发展体育运动,增强人民体质的大的环境下,在保护体育参与者权利的同时，引入自甘风险抗辩，注重体育的可持续发展,无疑更有利于促进我国的体育运动事业的发展和大多数人的利益。
    ２．受害人明示自甘风险与免责协议的效力
    有学者指出，所谓受害人明示自甘风险的案件，即受害人通过协议或其他明示的方式，同意接受被告粗心大意或不计后果的行为带来的可能使自己受到损害的风险，在我国法中，此类案件可适用《合同法》关于免 款的规定。 周晓晨.论“受害人自甘冒险”在我国侵权法上的意义[A].第七届明德民商法学博士论坛暨首届海峡两岸硕博论坛“侵权责任分担”专题研讨会论文集[C].内部资料,2009.《侵权法重述·第三次·责任分担篇》即将明示的自甘风险纳入合同法调整范围。
    免责协议是指，基于双方当事人的合意而达成的旨在全部或部分免除将来可能发生民事责任的协议。被免除的责任既可能是违约责任，也可能是侵权 。当事人达成的与 有关的协议可能以以下几种形式表现出来:第一种形式是免除全部 条款，依据这样的条款，受害人放弃了将来其针对本应承担 之人的全部请求。第二种形式是免除部分责任的条款，依据这样的条款，受害人预先同意接受以一定方式加以限制的赔偿并且不超过特定的数额。第三种形式是与时间有关的条款，依据该条款，受害人的诉讼请求必须在有限的一段时间内提出。第四种形式是罚金条款，依据这样的条款，当事人同意在将来发生损害后支付一定的款项给受害人。国际比较法百科全书·侵权行为[A].外国民法论文选[C].中国人民大学教学参考教材,1984.417－418.显然，第四种条款的作用在于预定损害赔偿额，它有可能少于受害人真正的损害，也有可能多于受害人的损害，因此不属于真正的免 款。程啸.论侵权行为法中受害人的同意[J].中国人民大学学报,2004,(4):110-116.
    的 体育经营者和体育赛事的组织者都起草免责条款(the waiver and releases from liability agreement)或切结书（waiver form）来避免法律 。免 款通常在合同中规定，，使体育竞技活动的经营者和组织者免于因疏忽引起的伤害的 ，即以契约形式明确运动员、观众和其他体育参与者自甘风险。此类免 款常常引起争议，如2008年奥运会门票中对观众的免 款被人认为违法。2008北京奥运会《购票须知》第12条规定，持票人自行承担所出席的每一个场次中可能发生的所有风险和危险。持票人认识到，不论是在去场馆的途中还是在场馆内，包括室外和室内场馆，都存在着固有的风险，比如，天气情况的变化，交通停靠点与停车场以及场馆之间的距离，地表的或地下的情况，与运动员、志愿者、组委会工作人员或其他观众的冲撞，持票人明 担所有的此类风险或危险。持票人同时承担因赛事的推迟或取消而不能观看某一运动员的所有风险。持票人同时还承担在场馆内丢失财产的所有风险。第29届奥林匹克运动会官方票务网站.购票须知[EB/OL].http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id=192. http://www.tickets.beijing2008.cn/h/ticket_purchase_policies.html.参与者受到人身伤害时，可以选择以侵权责任或违约 为由提出救济。如果提起侵权责任诉讼，则被告可以用合同约定的限制责任条款内容抗辩，由此导致违约 和侵权责任的竞合。对于用合同内容抗辩侵权 的效力，我国立法并没有明确规定。王立武.体育参赛协议限制 条款的法律效力[J].体育学刊,2008, 15(8 ):10-15. ，这种所谓的“生死合同”是否具有法律效力? 我国立法对事先免 款的效力问题，原来没有明确的规定。对于侵权行为事先免 款，有有效说、相对无效说和绝对无效说三种态度杨立新.民法判解研究与适用 (第一集) [M].北京:中国检察出版社,1994.348. ：
    一，免 议有效，因为这是双方自愿达成的真实意思表示，基于合同自治的要求应当承认其效力。
    二，免责协议无效，因为人身伤亡赔偿是不能通过合同约定免除其责任的，根据我国《合同法》第五十三条“合同中的下列免 款无效:(一)造成对方人身伤害的。……”之规定，“生死协议”属绝对无效；有研究者指出，这种免除人身伤害赔偿 的条款在无所谓民主法制的古代社会或许是合同的“必备”条款，但在文明、进步的现代法治社会，还出现在以和平与健康为宗旨的竞技场上，只能说是一种历史的倒退和对竞技体育最强烈的讽刺……这是对人权的一种漠视，是对应负 的一种无力推脱，这种免责条款违背现行法律，亦违背公序良俗。王伟. 竞技体育运动致害的侵权行为法定位及救济方式[D].烟台大学硕 位论文，2007.
    三，免责协议并非当然无效，应根据不同情况具体分析。曾献文.马拉松运动员猝死引出的五个问题[EB/OL].检察日报，2004-10-26,转引自：http://www.cns.hk:89/news/2004/2004-10-26/26/498706.shtml.
    最高人民法院在司法 认为：对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。因此，有关人身伤害的侵权行为免 款无效。这种无效应当是相对无效，其无效条件和适用范围，都是有限制的，而非绝对无效，亦非适用于一切人身伤害的侵权免责条款场合。事先免 款因违背法律和公序良俗的，才绝对无效。根据这一原则，对于所有在劳动合同中，双方当事人约定工伤事故免除雇主赔偿责任的，都没有法律上的拘束力，都不能预先免除雇主的赔偿 。劳动者在执行劳动合同中，遭受工伤伤害，都有权获得赔偿，可以直接向雇主请求，也可以向劳动管理部门申请处理，还可以直接向人民法院起诉，以保证获得工伤事故赔偿损失权利的实现。
    1999年3月15日通过的《合同法》规定了事先免责条款无效的规则。该法第53条规定：“合同中的下列免 款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”根据该条规定，凡是在合同中约定人身伤害事先免责条款的，为无效。合同约定免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任的，也无效。例如，在案例“违章施工致害工人具有相当因果关系”中，在招工合同中签署的“工伤概不负 ”条款是不是有法律约束力。法院认为，在任何场合，劳动者的人身安全都要受到保护，这是宪法原则。对于在招工合同中签署的这样的内容，不具有约束力，不能作为免除工伤事故赔偿责任的理由。这个案例 的规则后来被写进了《合同法》第53条，规定在合同中约定的人身损害免 款一律无效。杨立新.侵权法论（第三版）[M].北京:人民法院出版社,2005.
    借鉴各国的立法和司法实践，我国应当允许当事人以合同条款的内容对侵权责任提出抗辩，以有利于民事纠纷的解决，体现法律的公平原则，但应当根据体育赛事的具体情况和法律原则对限制 条款的法律效力做出正确判断。理由如下:
    一，从体育发展的历史与各国法律的现状来看，并非绝对禁止经营者组织者与参与者对风险负担进行约定。在英美侵权法中，有效的弃权书和免责条款通常是体育经营者和组织者避免或减轻其责任的有效方式；特别是自愿参加的危险性体育活动，法院允许参加者承担各种风险。
    二，很多体育活动都是民间自愿组织的公益性活动，参加者加入活动完全取决于自愿，在这种情况下，如果将免 款一律视为无效，则对于那些致力于公益性体育活动的组织者和志愿者而言是不合理的，将使有志于此者望体育而却步，将阻碍大众体育活动的开展，尤其是青少年体育活动的开展。如果体育活动组织者通过章程或公告等方式对活动风险、成员的权利义务等做出具体规定，参加者加入该组织或活动即应视为自愿接受其章程或公告内容的约束。至少对 公益性体育组织而言，如果其制定了较为规范的章程，对成员的权利义务也做了具体规定，接受会员申请时也履行了必要的告知义务，应当允许其对承担 的减轻或免除进行约定。
    三，免责条款涉及到责任放弃，可能会出现合同法和侵权法的冲突。侵权法的法理基础是任何因疏忽或故意行为导致他人的伤害都应承担 ，一个人应对自己的行为后果负 合同法的基本理念是任何有缔约权的一方都有绝对的权利与有缔约权的另一方缔结有约束力的协议，对于合同自由应高度保护，只有当协议侵犯了公共政策时作为合同才是无效的。责任的放弃在缔约自由与人们应对自己导致他人伤害的行为负 间产生了冲突。虽然在英美法的判例中两边的案例都可以找到，但合同法与侵权法原则的冲突的 办法是：通常 的放弃是有效的，除非它侵犯了重要的公共政策，或条约缔结过程是极其不公平的。该 办法是根据合同法的一般原则产生的，即缔约必守，除非有证据证明该合同存在欺诈、歪曲和强迫。 Yasser, R. L. (1985). Torts and sports: legal liability in professional and amateur athletics: Greenwood Press.为了判断是否存在欺诈、歪曲和强迫，法院将考虑免除 的一方是否知道或有机会知道该条款。在Wagenblast案中，法院并没有认定为运动员提供的标准免 款是否可以作为认可自甘风险的依据。法院认为为了判断该问题，在实际的案例中需要事实来得出结论。 Wagenblast v. Odessa School District No.105-157-166J,758P.2d 968(Wash Sup.Ct.1988).
    四，就安全保障义 性质而言，无论是基于契约或法律的规定，抑或先行危险行为而产生，经营者组织者对参与活动的公众(参加者、观众、第三人等)都负有法律规定的最低限度的安全注意义务，如果因未尽安全注意义务而造成他人损害的，应当承担损害赔偿 。从这个角度而言，组织者与活动参加者订立的免责条款，并不具有绝对的法律效力。从英美侵权法的有关体育伤害的司法判例来看，为了判断是否存在欺诈、歪曲和强迫，法院将考虑免除 的一方是否知道或有机会知道该条款。法院认为为了判断该问题，在实际的案例中需要考虑以下几点事实来得出结论：
    （一）经营者组织者负有以合理方式告知参与者注意该免责条款内容的义务，并负有根据参与者的要求进行说明的义务。免 款必须明显，不能被隐藏在整齐印刷的文字中导致即使细心的阅读者也不易察觉；没有阅读或理解该免 款将导致其无效。另外免 款必须在 契约性文件上明 写出来，而不能只是记载在凭证或收条上。 [加]John　Barnes.体育伤害的民事责任[A].高燕竹(译), 梁慧星（主编）.民商法论丛(第26卷)[Ｃ].香港:金桥文化出版(香港)有限公司,2003. 507.508.在Garretson案中，法院认为免 款是有效的，因为原告已经阅读了以显著文字写成的协议并签署了协议。 Garretson v. United States,456 F.2d 1017(9th Cir.1972).
    （二）免 款应基于自由和开放的协商过程，如果一方强迫另一方接受免 款则无效。在长跑中暑案中，原告参与了一项万米公路赛，在比赛中因中暑、肾衰竭和其他失常导致了永久性的机能受损，因此对赛事组织者提起诉讼，认为其没有提供足够的风险警示，因此存在疏忽。被告认为原告自甘风险并签署了免 款。原告认为该免责是无效的，因为：首先，根据此赛事的较大规模和赛事 推广的良好效果，组织者保证参与者的安全应该是一种公共责任；其次，参赛选手和竞赛官员对于该免责条款具有不对等的议价位置。原告称，由于跑步非常流行，也由于该赛事是“亚特兰大地区惟一的此类公路赛事”，因此他和其他参赛者是在“巨大的压力之下参赛的，无论强加给自己的条款是什么”，因此该免 应该是无效的。法院认为，除非免责条款侵犯了公共政策，否则该条款是有效的。原告签署的协议是有效的，并非是在被迫的情况下才签署了免 款，因此他关于不对等的议价位置的理由不能成立。法院还指出，原告签署的协议上有关于该赛事由于天热和潮湿因此是“累垮人的”描述，既然原告承认已经读过该警告并意识到该风险，根据自甘风险的原则就不能获得赔偿。 Williams v. Cox Enterprises, Inc., 283 S.E.2d 367(Ga.Ct.App.1981).
    （三）免 款的语言应清晰、详细和特指，如果免 款未被清晰陈述则无效。在帆船俱乐部会员落水案中，原告是海岸与帆船俱乐部会员，在俱乐部活动中走过通向码头的跳板时落水，尽管原告签署了免责声明，但法院还是做出有利于原告的判决。法院认为，如果想被接纳为会员，原告就要填写会员申请表，其中的条款要求原告作为俱乐部会员要放弃对任何个人损失和伤害的求偿，该免责条款不够明 清楚来免除俱乐部在原告落水中存在的疏忽 。 Hertzog v. Harrison Island Shores Inc.,251N.Y.S 2d 164(N.Y.App.Div.1964).在健身俱乐部会员因地板湿滑摔倒案中，法院认为，会员签署的甘冒一切与俱乐部活动有关风险的条款不能免除因俱乐部疏忽而导致的法律 。 Brown V. Racquentball Centers,Inc.,534A.2d 842(Sup.Ct.Pa.1987).反言之，应依通常的理 条款进行 ，但不能对其意思做有利于起草人的扩大解释。
    （四）在涉及未成年签订的合同时，只有在符合未成年人利益的前提下才被认为有效，因为既然权利的排除对未成年人不利，则合同就不具有强制执行力。 [加]John　Barnes.体育伤害的民事责任[A]. 高燕竹(译), 梁慧星（主编）.民商法论丛(第26卷)[Ｃ].香港:金桥文化出版(香港)有限公司,2003. 507.508.
    （五）因组织者其故意或重大过失而产生损害赔偿责任时，免 款无效。基于对人身权益保护的法律要求，只有疏忽行为可以被免 如果免责条款免除故意或重大过失的行为则无效，因为“故意”或“重大过失”的行为己经不具有道德上的肯定性。冯·巴尔教授在考察欧洲各国有关人身伤害免责条款效力问题时做出了这样的评述:“完全否认免 议的有效性，在作者看来也还是过于极端了。可能的妥协途径就是，个人之间完全排除协议免除故意和重大过失 的可能性，但协议免除因轻微过失导致的人身伤害赔偿责任仍然是可以的。”[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔．欧洲比较侵权行为法(下卷)[M]．焦美华（译）、张新宝（审校）．北京：法律出版社，2001．684.在跳水碰伤案中，原告参加铁人三项比赛时跳入水中，头碰到了水面下不可见的物体，造成四肢瘫痪。参赛前每一个选手都被要求签署了报名表，其中包括一则免 款，免除了赛事组织者和主办者在本赛事中“任何和所有伤害”的 。原告引用了弗吉尼亚高等法院1890年的判例,认为铁路公司排除因任何原因引起的伤害或死 的协议侵犯了公共政策。 Johnson’s Adm’XV. Rich Danville R.R.Co.(86VA.975[1890]).原告认为该先例仍然有效。高等法院认可了原告的说法，认为铁人三项赛报名表上的免责条款因侵犯公共政策而无效。 Hiett v. Lake Barcroft Community Association, Inc., et al.,1992 WL 120775(Va.1992).
    分析体育参赛协议限制 条款的效力，还应考虑体育赛事的性质、体育赛事本身的风险、运动员的职业水平及会公益、国家利益和个人利益的平衡。王立武.体育参赛协议限制 条款的法律效力[J].体育学刊,2008, 15(8 ):10-15.
    由以上判例建立的原则可以看出，2008北京奥运会《购票须知》中关于“持票人自行承担所出席的每一个场次中可能发生的所有风险和危险”因其免除了所有行为的 而无效，组委会只能免除因疏忽导致的伤害，而不能免除恶意、故意或轻率的行为导致的伤害。
    ３．主要的默示自甘风险之存在价值
    有学者认为，主要的默示自甘风险类型案件在我国民法视野下可以用不存在归 由，或虽然存在归 由但不存在因果关系来 。因此在我国法的体系下，将受害人自甘风险作为完全抗辩事由在此类案件的处理中是没有意义的。 周晓晨.论“受害人自甘冒险”在我国侵权法上的意义[A].第七届明德民商法学博士论坛暨首届海峡两岸硕博论坛“侵权责任分担”专题研讨会论文集[C].内部资料,2009.
    英美侵权法修 成过失采纳比较过失后，对自愿承担风险产生了不小的冲击。在普通法上，自愿承担风险和促成过失一样，都曾是完全的抗辩事由。在采纳比较过失的体系内，如果原告的行为有过失， 原告仍然可以获得部分赔偿。如果原告被认定为自愿承担风险，将无权获得任何赔偿。一旦促成过失被比较过失替代而不再作为一种完全的抗辩理由，就出现了是否也要对自愿承担危险的地位进行某些程度的调整的问题。如果自愿承担危险还是一种完全的抗辩理由，被告可以通过诉称原告的疏忽就是自愿承担危险来规避比较过失。那么，是否意味着如果采纳了比较过失制度，就必然要废弃自愿承担风险呢？所谓自愿承担风险已经或将要被比较过失所取代的看法是不能成立的。自愿承担风险的确经常很难与比较过失非常明 区分开来，但是在行为人的主观状态上，二者始终具有区别。这也是自愿承担风险在各国的司法实践并没有被比较过失取代，至今仍在一些领域中发挥重要作用的原因所在。“英美侵权行为法中的风险自负理论，其实质与双方当事人之过错无重大关系。”张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社,1998. 615.
    自愿承担风险从概念上看与过失显著不同。过失的核心是注意义 违反，而自愿承担危险的核心是冒险性。比较过失的适用前提显然是双方都存在主观过错，而在自愿承担风险的场合，双方当事人并不存在过错。以足球比赛为例，运动员因激烈的拼抢一方因另一方受伤，按照比较过失理论得出的结论是极其荒谬的：被侵害的受伤运动员之所以承担损害赔偿责任是由于自己的过错，对方加害运动员则没有过错。自愿承担风险仍在体育竞赛这一领域发挥免责作用，是因为比较过失不能 体育比赛中被告免 性根据。体育运动的性质决定了在激烈的比赛中，运动员之间身体的冲撞和意外伤害是不可避免的，体育运动的参与者为了享受其的乐 自愿接受发生风险的可能性，损害的发生很难说存在侵权法意义上的过失。 郭佳宁.侵权 免责事由研究[Ｄ].吉林大学博 位论文，2008.
    在我国，在此类主要的默示自甘风险案例中，被告并无过错，但是仍然造成了损害，在案件处理中按照上述观点裁决认定被告对损害的发生没有过错不承担责任是可行的，但是，在实践中由于法律上无自甘风险的规定，也无观念中的自甘风险理论指引，法官在此类案件中往往不能认定被告无过错，如在广西南宁市“驴友案”一审中，梁某等人在户外集体探险活动中突遇山洪爆发，并致“驴友”骆某死亡，发起人梁某、死者骆某以及其他11名“驴友”都不同程度负有 。梁某因在网上发帖召集“驴友”，被认定为活动的组织者并以此牟利，应承担60％的 ，死者骆某和其他“驴友”分别承担25％和15％的 。
    自甘风险制度的缺失还会使法官对此类由固有风险引起的伤害做出第二种判决：认定双方无过错，但由公平责任原则来分担 。2006年，王某高考结束到母校与同学打篮球，双方争夺激烈，在最后一个关键球时，王某接到队友的传球后跳起突破上篮，被告姜某见状即上前跳起封盖，双方发生身体碰撞，原告摔倒在栏杆旁，左尺、挠骨骨折，构成伤残八级。法院认为，自发组织参加体育竞技运动中造成运动员的伤害，行为人没有过错，如果要求运动员在对抗性运动过程中应尽更高注意义务显属苛刻，不符合这类比赛本身的特点，也会使这类比赛失去意义，不利于社会积极鼓励参与体育活动，增强国民体质宗旨实现。……但当发生此类案件，具体情况仍应作具体分析……当受害人损害较重且不具备足够的经济承受能力时，如一味不考虑个案情况，具体问题不作具体分析，以受害人自愿承担危险的原则，千案一面地判决由受害人损害自担而使当事人的利益产生重大失 ，片面强调所谓的社会利益更有违社会的公平 ，也不足取。判决由姜某补偿王某经济损失16000元。
    以上案例并非孤例，由此可见，中国基层的法官对于自甘风险的认可并不坚定。有理由相信，在运用这一原则时,主张自甘风险的理论家们试图在下列两者之间做出平衡: 一是防止被告将风险转嫁给不愿接受的原告的要求;二是防止原告迫使被告承担原告已自愿承担的风险成本的需要。 KatherineA. Kelly. The Assumption ofRisk Defense　and the SexualTransmission ofAIDS: A Proposal For the　Application of Comparative Knowledge[ J]. University of　Pennsylvania Law Review, Vo.l 143, 1995.转引自: 黄健雄, 锋.自发性户外探险活动的民事 研究[J].福建政法 干部学院学报,2007,34(4):46-51.在伤害各方均无过错的情况下造成的体育伤害，适用自甘风险，即主要的默示自甘风险显然比适用公平 更有利，此观点在学者作品中已经有论述，即社会积极鼓励进行体育活动，尤其是鼓励青少年进行体育锻炼，其基本宗旨就是使人民通过体育活动强化锻炼，增强国民体质。其意义不单纯是为了保护参加体育运动的个别人，更是为了国家和民族的整体利益，使这个民族和国家的人民体质更健 身体更健康。相对而言，对于参加体育活动的人在体育活动中受到意外伤害的权利保护是必要的，但是在与全体人民、全民族的利益相比较，则更应当注重的是后者。杨立新.学生踢球致伤应否承担侵权 [EB/OL].杨立新民法网,http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id=192.适用自甘风险除了有利于体育的发展外，还更符合“经济成本原则”。在体育竞赛这种风险性项目中,每个参与者本身即是潜在的加害人,又是潜在的受害人,换言之,体育竞赛中发生伤害事故的可能性较大,每个运动员发生加害与受害事故的几率大致相当。适用自甘风险原则,由于这种固有风险发生的伤害将由本人承担,不会将时间与成本花费在诉讼之上,若弃开自甘风险原则而适用公平 ,则事故发生后必将伴随着诉讼之累。从社会总体上看,公平 原则与自甘风险原则对于每个体育人员所获得的及付出的利益比例大致相当,而公平责任原则徒增诉讼成本。张念明,崔玲.摒弃“公平”的公平之路——以体育领域中的风险自负为视角[J].政法论丛,2008(3).
    边沁从功利主义出发，认为所有法律惩罚本身就是一种损害或者恶。根据功利原理，如果在某种场合下非要对加害者进行惩罚的话，这种惩罚必须能够排除某种更大的恶。边沁总结出四种不应当施加惩罚的情况：（1）惩罚无理由，即不存在要防止的损害，行动总的来说无害。（2）惩罚必定无效，即不可能起到防止损害的作用。（3）惩罚无益或者说 过高，即惩罚会造成的损害将大于它防止的损害。（4）惩罚无必要，即损害不需惩罚便会加以防止或者自己停止。 [英]边沁.道德与立法原理导论[M].时殷弘(译). 北京:商务印书馆,2000.217.
    从实践上看,在体育伤害侵权领域,引入自甘风险原则也有助于弥补当前我国民法理论中受害人同意及与有过失所不能完全涵盖的不足,有着一定的适用空间。可以借鉴欧美侵权法的做法，将次要的默示的自甘风险纳入作为 分担事由的受害人过失制度不再单独做出规定，而仅对明示的自甘风险和主要的默示自甘风险作为一种免 由进行规定，因为自甘风险较能够精炼地描绘受害人明知有危险而有意冒险行事并最终受害的情形。
    可以考虑将受害人“自愿承担损害”和“自甘风险”作为一个条文，合并规定。 王竹.侵权 分担论——侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论[D].中国人民大学博 位论文，2009.
    ４．甘冒风险理论在我国司法实践的应用
    中国人民大学法学院起草的民法典建议稿“侵权行为篇”第一千八百五十一条规定了“自愿承担损害”原则：“受害人明 意对其实施加害行为，并且自愿承担损害后果的，行为人不承担民事责任。加害行为超过受害人同意范围的，行为人应当承担相应的民事 。受害人自愿承担损害的内容违反法律或者社会公共道德的，不得免除行为人的民事责任。”王利明(主编). 中国民法典草案建议稿及说明[M].北京:中国法制出版社,2004.240.杨立新主持起草的《中华人民共和国侵权 法草案建议稿（第二稿）》第二十九条“自愿承担损害和自甘风险”第三款规定，参加或者观赏具有危险性的体育活动，视为自愿承担损害后果，适用本条第一款的规定，但行为人违反体育运动管理规则，故意或者重大过失造成损害的除外。杨立新.中华人民共和国侵权责任法草案建议稿（第二稿） [EB/OL]. 中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=34810.
    但令人遗憾的是，《中华人民共和国侵权 法（草案）（二次审议稿）》并未接受专家建议稿的意见，并无自甘风险的规定。《中华人民共和国侵权 法（草案）（二次审议稿）》[EB/OL]. http://xingjun.fyfz.cn/blog/xingjun/index.aspx?blogid=446085.在司法实践中，由于法律对自甘风险没有规定，体育经营者和组织者往往在并无过错的情况下也要承担责任。如一学员在跆拳道道馆对练中受伤，道馆认为自己无过错不应当承担 ，应认定受害人自甘风险，但主审法官不认可卢国利.析跆拳道运动自甘冒险和风险自负原则[EB/OL].法律快车网，http://www.lawtime.cn/article/lll619425624519oo9073.。鉴于体育活动在现代社会生活中的地位日益突出，对此做出特殊规定十分必要。美国侵权法上，体育活动是一种单独的抗辩事由。参加和观赏体育运动在实质上仍然是一种自甘风险的行为，因为体育运动本身就具有群体性、对抗性和人身危险性，造成某些伤害本来就在参加运动的人预料之中的。对于参加体育运动的人，以及观看体育运动的人，都对体育运动的风险有明确的认识，既然是参加或者参观体育活动，就应当预见到风险，受到损害应当风险自担。王利明(主编). 中国民法典草案建议稿及说明[M].北京:中国法制出版社,2004.240.但是，体育活动的参与者和观众可以推定经营者和组织者为保证安全采取了足够的措施，如果未能履行其安全保障义务，则其应对受害人承担法律 而不能以受害人自甘风险作为抗辩理由。自甘风险在我国一些案例中也有所应用。
    案例：足球比赛踢伤对手左腿案
    原告邹某系重庆大学计算机学院教师，并兼任重庆某技术培训中心教师。被告杨某系该技术培训中心2003级学生。为加强与高年级学生的联系，被告杨某及所在班学生要求年级教师袁某某联系一场足球友谊比赛。2003年9月10日中午，原告邹某所任教班学生应被告杨某所在班邀请，在重庆大学团结广场举行足球比赛，原告邹某、被告杨某均系双方场上队员。比赛进行到下半场15分钟左右，原告邹某接队友传球起脚射门，被告杨某上前抬腿阻挡，双方发生碰撞，致使原告邹某左小腿受伤。原告邹某经送医院住院治疗诊断为：左胫骨中段骨折。嗣后，原告邹某要求被告杨某赔偿未果，遂于2004年1月向法院提起诉讼。审理中，原、被告对在足球比赛中一方球员应否对另一方球员在争抢球时受伤承担赔偿 问题分歧较大。调 成。
    原告邹某诉称，比赛进行到下半场15分钟左右，自己接队友传球起脚射门，在球踢出去的瞬间，被告飞脚踹到原告右小腿中段，致使原告右腿胫骨骨折。被告在原告已完成射门动作时采用明显的、严重的犯规动作致伤原告，被告应当预见该犯规动作会造成原告受伤的严重后果而没有尽到注意义务，其行为存在过失。即使被告没有过错，也应承担公平 ，故要求被告赔偿原告因伤产生的医疗费19，673.66元、误工费12，000元、护理费360元、交通费490元、生活补助费2，400元、精神损害抚慰金5，000元，合计39，929.66元。
    证人刘某证明：“邹某射门时，杨某的脚刚好伸出碰到邹某，并踢到邹某的小腿内侧。”证人向某证明：“杨某脚抬得高，大约到了邹某腰部，看起是蹬的感觉，球赛是两个班级教师联系的。”
    被告杨某辩称，足球比赛是学校组织的，本人不是适格的被告。原告在班级间举行的足球友谊赛中受伤属实。但原告的伤是因为其射门时脚踢到被告身体造成的。被告作为后卫仅是本能反应去阻止原告射门，并未采用明显，严重的犯规动作。足球比赛本身就有风险，被告不存在故意或过失伤害原告，故不同意原告的诉讼请求。
    证人袁某证明：“邹某射门时没有踢到球，踢到他们身上，比赛是通过教师组织的。”证人谢某证明：“刚开学，班主任袁某某因同学熟悉环境，与邹某班进行比赛。”
    法院经审理认为，足球比赛具有群体性、对抗性及人身危险性的风险，出现人身伤害事件属于正常的现象，应当在预料之中。参与者无一例外的处于潜在危险之中，足球运动的参与者既是潜在危险的制造者，又是潜在危险的承担者。足球运动的对抗性必然存在冲撞、抢夺、扑救、冲击的基本运动行为，在强烈的身体对抗中发生人身损害是极有可能的，任何人参加这样的体育运动，都应当意识到这样的风险。原告作为参加足球比赛的球员之一对足球比赛这项体育运动的风险应当有明确的认识，原告参加这一项运动的行为就表明了原告自愿承担这种危险，同意承担损害的后果，原告未能证明被告有严重犯规行为或有伤害故意，被告就不应当对原告的损害后果承担民事责任。
    开展体育运动的宗旨是通过体育活动强化锻炼，增强国民的体质，培养团结拼搏的精神。其意义不单纯是为了参与体育运动的个别人，更是为了国家和民族的整体利益，使整个民族的人民体质更强壮，身体更健康，国家和民族更有生命力。对参加体育活动受到意外伤害的个人的权利保护是必要的，但是相当于全民族，全体国民的利益更应当注重保护后者，如果在体育运动中受到意外伤害就一定要追究无过错人的赔偿责任，实际上就是为了个别人的权益保护而导致更多的人由于害怕承担意外伤害的赔偿 ，而不敢参加体育活动，这就从根本上损害了广大人民的利益，损害了社会的利益和民族的利益。
    综上所述，当事人双方对损害的发生均无过错，在对抗性极强的足球比赛中，出现原告受伤的事件属于正常现象，原告要求被告在踢球过程中应尽更高注意义务显属苛求于被告且也不符合足球比赛本身的特点。对于原告要求被告依公平 原则分担损失的主张，有悖设立此项体育竞赛的初衷，有碍体育事业的健康发展，我们的价值取向是增强国民的体质，从根本上保护广大人民的利益，保护全社会的利益和民族利益。故对原告要求依公平 原则分担损失的主张，不予支持。被告坚持认为足球比赛是学校组织的，自己不是适格被告的辩 因与本案查明的事实不符，其辩 由不能成立，本院不予采信。据此，本院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告邹某的诉讼请求。案件受理费1，607元，其他诉讼费500元，合计2，107元（原告已预交），由原告邹某负担。重庆市沙坪坝区人民法院民事判决书（2004）沙民初字第487号
    分析：
    本案法院按照自甘风险原则，在双方均无过错的体育活动中，将损害留在原告处，该判决是 '的。在足球赛中一方队员踢伤对手腿部非常常见，在此类案件中，原告要想获得赔偿，仅仅证明自己在体育竞技中受伤，受伤是由被告造成的，甚至被告的行为是犯规行为都不足以获得赔偿，原告需要证明被告的行为存在故意或重大过失，所造成的损害是该项目中罕见的，因此原告不能被认为甘冒此风险方能获胜。在本案中，证人证言显然无法证明被告存在故意或重大过失，原告败诉亦在情理之中。
    案例：踢球击伤同事眼案
    2002年9月18日，武汉某公司职工周某、张某和其他4名同事在工作之余自发展开三人制足球比赛，周某系一支球队的前锋，张某是另一队守门员。比赛过程中，张某踢出的足球迎面击中周某的右眼，致其右眼严重受伤。张某立即送其到医院就诊，并为周某垫付1550元医疗费用。周某右眼被击伤后，虽经医治但仍然失明，法医鉴定构成六级伤残。
    周某为此多次向张某提出索赔要求，在双方协商未果的情况下，周某将张某诉至法院，要求其补偿各种经济损失六万元。
    一审法院认为，足球运动具有群体性、对抗性及人身危险性，出现人身伤害事件属于 现象，张某的行为未违反足球运动规则，不存在过失，不属于侵权行为。原告周某自愿积极参加足球比赛，理应对此运动的风险有明 认识，受到损害应当自担风险，故判决驳回原告周某的诉讼请求。
    周某不服一审判决，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉。2003年5月18日，武汉市中级人民法院终审判决。法院经 认为，踢足球是一项激烈的体育活动，周某的损害事实，只是一种意外，双方均无过错，但依照法律规定的公平原则，张某仍应给予周某一定经济补偿。由于两人的单位已一次性补助周某医疗费25000元，故应在周某的主张补偿经济损失6万元中扣减。最终，二审法院改判张某向周某一次性支付补偿费7000元， 张某垫付的1550元医疗费用，张某仍需支付人民币5450元。丁建华,熊青.足球惹祸伤人眼 同事反目上法庭[EB/OL].中国法院网,http://www.newcq.com/info/33829-1.htm.
    分析：
    本案是典型的足球比赛各方均无过错但受害人在比赛中受伤的案件。一审法院认为被告的行为未违反体育规则，不存在过错，被告对此伤害自甘风险是正确的。
    二审法院的判决则有待商榷，该判决既认定双方均无过错，又按照公平责任原则要求被告对原告的损失给予补偿，虽然看起来解决了受害人受到伤害无法得到补偿的问题，甚至有利于社会稳定，但实际上不利于体育运动的发展和全面身体素质的提高。该判决是对公平 的不 '适应。
    四、意外事件
    （一）意外事件的概念和意义
    意外事件，是指非因当事人的故意或过失，是由于当事人意志以外的原因，而偶然发生的事故。体育中存在着大量因意外事件产生的伤害，如体育参与者在运动时自己摔倒受伤甚至猝死，意外事件能否作为一种免 由呢？如果意外事故不能作为独立的免责事由，那么意外事件是否是不可抗力的一种？我国《民法通则》中没有意外事件作为免责事由的明确规定，我国学者对此也意见不一。肯定说认为意外事件和不可抗力一样，都应成为免责事由。“不可抗力是与债务人的行为全然无关的外来力量，而意外事件是与债务人的行为有因果联
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