STRUCTUURWIJZIGINGEN BIJ KAPITAALVENNOOTSCHAPPEN EN DE POSITIE VAN SCHULDEISERS
Een rechtsvergelijkend onderzoek naar juridische fusie, splitsing en omzetting
Structuurwijzigingen bij kapitaalvennootschappen en de positie van schuldeisers
Een rechtsvergelijkend onderzoek naar juridische fusie, splitsing en omzetting
Structural changes in stock companies and the position of creditors
A comparative research on mergers, divisions and conversion
Proefschrift ter verkrijging van de graad van doctor aan de Erasmus Universiteit Rotterdam op gezag van de rector magnificus Prof.dr. S.W.J. Lamberts en volgens besluit van het College voor Promoties. De openbare verdediging zal plaatsvinden op donderdag 14 juni 2007 om 13:30 uur door Maarten Alexander Verbrugh
geboren te Rotterdam
Promotiecommissie Promotoren: Prof.mr. J.B. Wezeman Prof.mr. M.J. Kroeze Overige leden: Prof.mr. H. Beckman Prof.mr. L. Timmerman Prof.mr. D.F.M.M. Zaman
Van dit proefschrift is tevens een handelseditie verschenen in de serie Uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, Rijksuniversiteit Groningen, nr. 58, onder ISBN 978 90 13 04672 4
If you want truly to understand something, try to change it - Kurt Lewin
Inhoud
Lijst van gebruikte afkortingen Inleiding 1 2 Eerste kennismaking met fusie, splitsing en omzetting Het belang van bescherming van schuldeisers 2.1 Inleiding 2.2 Kapitaalvennootschap 2.3 Fusie, splitsing en omzetting Balans tussen flexibiliteit en bescherming Europese achtergrond Rechtsvergelijking Afbakening Plan van behandeling
XV
3 4 5 6 7
1 3 3 4 5 7 10 12 14 16
DEEL I. JURIDISCHE FUSIE Hoofdstuk 1. Derde richtlijn betreffende fusies 1 2 3 4 5 Inleiding Fusiemethoden, fusiemogelijkheden en rechtsgevolgen Procedure: voorbereiding, besluitvorming en inwerkingtreding Fusie binnen een concern Schuldeiserbescherming 5.1 Inleiding 5.2 Achtergrond 5.3 Artikel 13 en 14 Derde richtlijn Positie van bijzondere rechthebbenden Positie van contractspartijen 21 22 24 26 27 27 28 31 34 36
6 7
Hoofdstuk 2. Nederland 1 2 3 4 Inleiding Achtergrond Fusiemethoden, fusiemogelijkheden en rechtsgevolgen Procedure: voorbereiding, besluitvorming en inwerkingtreding 39 39 42 45 VII
INHOUD
5 6
7 8
Fusie binnen een concern Schuldeiserbescherming 6.1 Inleiding 6.2 Institutionele bescherming 6.3 Individuele bescherming 6.3.1 Inleiding 6.3.2 Achtergrond 6.3.3 Recht van verzet 6.3.3.1 Inleiding 6.3.3.2 Schuldeiser en schuld 6.3.3.3 Bekendmaking van de voorgenomen fusie 6.3.3.4 De overweging om al dan niet in verzet te komen 6.3.3.5 Eisen aan de zekerheid en verzetprocedure 6.3.3.6 Schuldeiserbescherming bij de flexibele BV 6.3.4 Vernietiging 6.3.5 Fusie en de 403-verklaring 6.3.5.1 Het groepsregime van artikel 2:403 BW 6.3.5.2 Fusie met behoud van de groepsband 6.3.5.3 Fusie met verbreking van de groepsband Positie van bijzondere rechthebbenden Positie van contractspartijen
48 50 50 50 56 56 56 59 59 61 67 76 86 90 92 96 96 98 103 105 111
Hoofdstuk 3. Rechtsvergelijking fusie 3.1 Duitsland 1 2 3 4 5 6 Het Umwandlungsgesetz Inleiding Fusiemethoden, fusiemogelijkheden en rechtsgevolgen Procedure: voorbereiding, besluitvorming en inwerkingtreding Fusie binnen een concern Schuldeiserbescherming 6.1 Inleiding 6.2 Institutionele bescherming 6.3 Individuele bescherming 6.3.1 Inleiding 6.3.2 Achtergrond 6.3.3 Recht op zekerheid 6.3.4 Persoonlijk aansprakelijke vennoten 6.3.5 Deelname van een ingeschreven co??peratie 6.3.6 Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders Positie van bijzondere rechthebbenden Positie van contractspartijen 117 117 118 119 122 128 129 129 130 135 135 135 137 141 142 144 147 149
7 8
VIII
INHOUD
3.2 Frankrijk 1 2 3 4 5 6 Code de commerce Inleiding Fusiemethoden, fusiemogelijkheden en rechtsgevolgen Procedure: voorbereiding, besluitvorming en inwerkingtreding Fusie binnen een concern Schuldeiserbescherming 6.1 Inleiding 6.2 Institutionele bescherming 6.3 Individuele bescherming 6.3.1 Inleiding 6.3.2 Recht van verzet 6.3.3 Positie van obligatiehouders Positie van bijzondere rechthebbenden
151 151 152 153 154 158 158 158 158 161 161 161 163 165 167 167 169 169 172 175 176 176 176 179 179 180 181 184 187 188
7
3.3 Zwitserland 1 2 3 4 5 6 Het Fusionsgesetz Inleiding Fusiemethoden, fusiemogelijkheden en rechtsgevolgen Procedure: voorbereiding, besluitvorming en inwerkingtreding Fusie binnen een concern Schuldeiserbescherming 6.1 Inleiding 6.2 Institutionele bescherming 6.3 Individuele bescherming 6.3.1 Inleiding 6.3.2 Achtergrond 6.3.3 Recht op zekerheid 6.3.4 Persoonlijk aansprakelijke vennoten 6.3.5 Aansprakelijkheid van bestuurders en deskundigen Positie van bijzondere rechthebbenden
7
DEEL II. JURIDISCHE SPLITSING Hoofdstuk 4. Zesde richtlijn betreffende splitsingen 1 2 3 4 5 Inleiding Achtergrond Zesde richtlijn Splitsingsmethoden, splitsingsmogelijkheden en rechtsgevolgen Procedure: voorbereiding, besluitvorming en inwerkingtreding Splitsing binnen een concern 193 194 195 197 199
IX
INHOUD
6
7
Schuldeiserbescherming 6.1 Inleiding 6.2 Artikel 12 6.3 Splitsing onder toezicht van de rechter Positie van bijzondere rechthebbenden
200 200 201 206 208
Hoofdstuk 5. Nederland 1 2 3. 4 5 6 Inleiding Achtergrond Splitsingsmethoden, splitsingsmogelijkheden en rechtsgevolgen Procedure: voorbereiding, besluitvorming en inwerkingtreding Splitsing binnen een concern Schuldeiserbescherming 6.1 Inleiding 6.2 Institutionele bescherming 6.2.1 Inleiding 6.2.2 Inbrengcontrole bij toekenning van aandelen 6.2.3 Eisen aan het vermogen dat achterblijft bij afsplitsing 6.2.4 Invloed op het vrije vermogen 6.3 Individuele bescherming 6.3.1 Inleiding 6.3.2 Aansprakelijkheid tot nakoming van schulden 6.3.2.1 De wettelijke regeling van artikel 2:334t BW 6.3.2.2 Het onderscheid in ondeelbare en deelbare verbintenissen nader bezien 6.3.2.3 Aansprakelijkheid bij de vereenvoudigde splitsing 6.3.3 Recht van verzet 6.3.3.1 Inleiding 6.3.3.2 De wettelijke regeling van artikel 2:334k en 2:334l BW 6.3.3.3 Rechtspraak 6.3.3.4 Een nadere analyse 6.3.3.5 De overweging om al dan niet in verzet te komen 6.3.4 Splitsing in faillissement of surs¨¦ance van betaling 6.3.4.1 Inleiding 6.3.4.2 De literatuur over splitsing in faillissement 6.3.4.3 Een nadere analyse 6.3.5 Onduidelijke toedeling van vermogensbestanddelen 6.3.6 Splitsing en de 403-verklaring Positie van bijzondere rechthebbenden Positie van contractspartijen 8.1 Artikel 2:334j BW 8.2 Artikel 2:334r BW 8.3 Een nadere analyse 209 209 210 213 217 219 219 220 220 220 225 227 228 228 229 229 233 235 236 236 237 240 246 249 251 251 253 258 264 266 271 273 273 279 281
7. 8.
X
INHOUD
Hoofdstuk 6. Rechtsvergelijking splitsing 6.1 Duitsland 1 2 3 4 Inleiding Splitsingsmethoden, splitsingsmogelijkheden en rechtsgevolgen Procedure: voorbereiding, besluitvorming en inwerkingtreding Schuldeiserbescherming 4.1 Inleiding 4.2 Institutionele bescherming 4.3 Individuele bescherming 4.3.1 Inleiding 4.3.2 Achtergrond van de aansprakelijkheidsregeling 4.3.3 Aansprakelijkheid tot nakoming van schulden 4.3.4 Recht op zekerheid Positie van bijzondere rechthebbenden 283 283 284 286 289 289 289 293 293 294 295 299 301 302 302 302 304 307 307 307 308 308 309 310 312 313 313 314 316 319 319 319 321 321 322 324 327
5
6.2 Frankrijk 1 2 3 4 Inleiding Splitsingsmethoden, splitsingsmogelijkheden en rechtsgevolgen Procedure: voorbereiding, besluitvorming en inwerkingtreding Schuldeiserbescherming 4.1 Inleiding 4.2 Institutionele bescherming 4.3 Individuele bescherming 4.3.1 Inleiding 4.3.2 Aansprakelijkheid tot nakoming van schulden 4.3.3 Positie van obligatiehouders Positie van bijzondere rechthebbenden
5
6.3 Zwitserland 1 2 3 4 Inleiding Splitsingsmethoden, splitsingsmogelijkheden en rechtsgevolgen Procedure: voorbereiding, besluitvorming en inwerkingtreding Schuldeiserbescherming 4.1 Inleiding 4.2 Institutionele bescherming 4.3 Individuele bescherming 4.3.1 Inleiding 4.3.2 Aansprakelijkheid tot nakoming van schulden 4.3.3 Recht op zekerheid Positie van bijzondere rechthebbenden
5
XI
INHOUD
DEEL III. OMZETTING Hoofdstuk 7. Nederland 1 2 3 4 5 Inleiding Achtergrond Omzettingsmethode, omzettingsmogelijkheden en rechtsgevolgen Procedure: voorbereiding, besluitvorming en inwerkingtreding Schuldeiserbescherming 5.1 Inleiding 5.2 Omzetting van een kapitaalvennootschap in een niet-kapitaalvennootschap 5.2.1 Inleiding 5.2.2 Recht van verzet 5.2.3 Schadeloosstelling 5.2.4 Uitkeringen onder het nieuwe regime 5.2.5 Rechterlijke machtiging 5.3 Omzetting van een niet-kapitaalvennootschap in een kapitaalvennootschap 5.3.1 Inleiding 5.3.2 Verklaring van geen bezwaar en accountantsverklaring 5.3.3 Rechterlijke machtiging 5.3.4 Aansprakelijkheid voor tekorten van een co??peratie of OWM 5.4 Omzetting van een NV in een BV en omgekeerd 5.5 Omzetting van een OVR in een BV en omgekeerd 5.5.1 Inleiding 5.5.2 Omzetting van een OVR in een BV 5.5.3 Omzetting van een BV in een OVR 5.6 Vernietiging Positie van bijzondere rechthebbenden 331 333 338 345 347 347 349 349 350 353 355 357 358 358 359 361 363 365 368 368 368 373 378 380
6
Hoofdstuk 8. Rechtsvergelijking omzetting 8.1 Duitsland 1 2 3 4 Inleiding Omzettingsmethode, omzettingsmogelijkheden en rechtsgevolgen Procedure: voorbereiding, besluitvorming en inwerkingtreding Schuldeiserbescherming 4.1 Inleiding 4.2 Institutionele bescherming 4.2.1 Oprichtingsvoorschriften 4.2.2 Kapitaalbescherming 4.3 Individuele bescherming 4.3.1 Recht op zekerheid 383 383 383 385 390 390 390 390 392 394 394
XII
INHOUD
5
4.3.2 Persoonlijk aansprakelijke vennoten 4.3.3 Bijstortingsplicht voormalige leden van een co??peratie 4.3.4 Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders Positie van bijzondere rechthebbenden
396 397 398 400 400 400 401 403 405 405 406 408 410 410 411 412 415 415 415 416 418
8.2 Frankrijk 1 2 3 4 Inleiding Omzettingsmethode, omzettingsmogelijkheden en rechtsgevolgen Procedure: voorbereiding, besluitvorming en inwerkingtreding Schuldeiserbescherming 4.1 Inleiding 4.2 Institutionele bescherming 4.3 Individuele bescherming
8.3 Zwitserland 1 2 3 4 Inleiding Omzettingsmethode, omzettingsmogelijkheden en rechtsgevolgen Procedure: voorbereiding, besluitvorming en inwerkingtreding Schuldeiserbescherming 4.1 Inleiding 4.2 Institutionele bescherming 4.3 Individuele bescherming Positie van bijzondere rechthebbenden
5
DEEL IV. CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN Hoofdstuk 9. Conclusies en aanbevelingen: fusie, splitsing en omzetting 1 2 3 Inleiding Algemene conclusies Conclusies fusie 3.1 Behoefte aan bescherming 3.2 Wettelijke regelingen 3.2.1 Rechtsvergelijking 3.2.2 Nederland Aanbevelingen fusie Conclusies splitsing 5.1 Behoefte aan bescherming 5.2 Wettelijke regelingen 5.2.1 Rechtsvergelijking 5.2.2 Nederland Aanbevelingen splitsing Conclusies omzetting 421 422 423 423 426 426 430 433 434 434 436 436 440 445 446 XIII
4 5
6 7
INHOUD
8
7.1 Behoefte aan bescherming 7.2 Wettelijke regelingen 7.2.1 Rechtsvergelijking 7.2.2 Nederland Aanbevelingen omzetting
446 448 448 450 454 457 463 505
Summary Lijst van geraadpleegde literatuur Curriculum Vitae
XIV
Lijst van gebruikte afkortingen
AA Aant. Abs. a.d.h.v. Afl. AG AktG Am.J.Comp.L. Art. BALO BayObLG BB Bb BGB Bijv. BODACC BV BW Cass. com. CHF COB CV DB D¨¦cret 67-236 DiskE Diss. DnotZ d.w.z. DZWir e.a. EBLR Ed. EESV EK
Ars Aequi Aantekening Absatz aan de hand van Aflevering Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (tijdschrift) Aktiengesetz American Journal of Comparative Law Artikel Bulletin des Annonces L¨¦gales Obligatoires Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater, Zeitschrift f¨¹r Recht und Wirtschaft Nieuwsbrief Bedrijfsjuridische berichten B¨¹rgerliches Gesetzbuch Bijvoorbeeld Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Burgerlijk Wetboek Cour de Cassation, chambre commerciale Zwitserse frank Commission des op¨¦rations de bourse Commanditaire vennootschap Der Betrieb, Wochenschrift f¨¹r Betriebswirtschaft, Steuerrecht, Wirtschaftsrecht, Arbeitsrecht D¨¦cret n¡ã 67-236 du 23 mars 1967 sur les soci¨¦t¨¦s commerciales Diskussionsentwurf Umwandlungsgesetz Dissertatie Deutsche Notar-Zeitschrift dat wil zeggen Deutsche Zeitschrift f¨¹r Wirtschafts- und Insolvenzrecht en anderen European business law review Editor(s) Europees economisch samenwerkingsverband Eerste Kamer XV
LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN
EP EU EuZW e.v. EWIV FD FusG Fw GenG GestG GmbH GmbHG GmbHR Hab. HGB HR HregV Hrgw Hrsg. HvJ i.s.m. JAL JBN jo JOR JutD KapErhG KB KG KGaA KvK LG Loi 1966 Losbl. m.i. m.n. m.nt. MvA MvT n.a.v. NbBW XVI
Europees Parlement Europese Unie Europ??ische Zeitschrift f¨¹r Wirtschaftsrecht en verder Europ??ische wirtschaftliche Interessenvereinigung Het Financieele Dagblad Fusionsgesetz Faillissementswet Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Gerichtsstandsgesetz Gesellschaft mit beschr??nkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschr??nkter Haftung GmbH-Rundschau; Monatsschrift f¨¹r Gesch??ftsf¨¹hrer, Gesellschafter und ihre Berater Habilitationsschrift Handelsgesetzbuch Hoge Raad Handelsregisterverordnung Handelsregisterwet Herausgeber; herausgegeben von Hof van Justitie in strijd met Journal d¡¯annonces l¨¦gal Juridische Berichten voor het Notariaat juncto Jurisprudentie Onderneming & Recht Juridisch up to Date Kapitalerh??hungsgesetz Koninklijk Besluit Kommanditgesellschaft; Kort geding Kommanditgesellschaft auf Aktien Kamer van Koophandel Landesgericht Loi n¡ã 66-537 du 24 juillet 1966 sur les soci¨¦t¨¦s commerciales Losbladig mijns inziens met name met noot Memorie van Antwoord Memorie van Toelichting naar aanleiding van Nieuwsbrief Burgerlijk Wetboek
LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN
NBW NGB NJ NJB NJW nr. NV o.a. o.b.v. O&F o.g.v. oHG OK OR OVR OWM p. PartGG PbEG Pres. Prof. Rb. Red. RefE RegE resp. Rev. soci¨¦t¨¦s RM r.o. Rp Rv SA Sarl SAS SCA SchKG SCS SE SE-VO
Nieuw Burgerlijk Wetboek Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Neue Juristische Wochenschrift nummer Naamloze vennootschap; Maandblad De Naamloze Vennootschap onder andere(n) op basis van Onderneming & Financiering op grond van offene Handelsgesellschaft Ondernemingskamer Obligationenrecht, Bundesgesetz betreffend die Erg??nzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (F¨¹nfter Teil) Openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid Onderlinge waarborgmaatschappij pagina Gesetz ¨¹ber Partnerschaftsgesellschaften Angeh??riger Freier Berufe Publicatieblad Europese Gemeenschappen President Professor Rechtbank Redactie Referentenentwurf Umwandlungsgesetz Regierungsentwurf Umwandlungsgesetz respectievelijk Revue des soci¨¦t¨¦s Rechtsgeleerd Magazijn rechsoverweging Rechtspersonen (losbladig commentaar) Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Soci¨¦t¨¦ anonyme Soci¨¦t¨¦ ¨¤ responsabilit¨¦ limit¨¦e Soci¨¦t¨¦ par actions simplifi¨¦e Soci¨¦t¨¦ en commandite par actions Bundesgesetz ¨¹ber Schuldbetreibung und Konkurs Soci¨¦t¨¦ en commandite simple Societas Europaea Verordening (EG) Nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE)
XVII
LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN
SEW SNC Stb. S&V T&C TK t.o.v. TPR TvI TvOB TVVS U.K. UmwG vgl. V&O VOF V.S. WFR WPNR WvK ZGB ZGR ZHR z.i. ZIP ZPO
Sociaal economische wetgeving, Tijdschrift voor Europees en economisch recht Soci¨¦t¨¦ en nom collectif Staatsblad Tijdschrift Stichting & Vereniging Tekst en Commentaar Tweede Kamer ten opzichte van Tijdschrift voor privaatrecht Tijdschrift voor Insolventierecht Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur TVVS, Maandblad voor ondernemingsrecht en rechtspersonen United Kingdom Umwandlungsgesetz vergelijk Vennootschap & Onderneming Vennootschap onder firma Verenigde Staten Weekblad voor fiscaal recht Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Wetboek van Koophandel Zivilgesetzbuch Zeitschrift f¨¹r Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift f¨¹r das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht zijns inziens Zeitschrift f¨¹r Wirtschaftsrecht Zivilproze??ordnung
XVIII
Inleiding
1
Eerste kennismaking met fusie, splitsing en omzetting
Ondernemingen spelen een centrale rol in het economisch leven en kunnen vanuit verschillende rechtsvormen worden gedreven. Zo komt voor Nederlandse beursvennootschappen in de praktijk slechts de naamloze vennootschap (verder: NV) in aanmerking en zijn tal van familiebedrijven ondergebracht in een besloten vennootschap (verder: BV), evenals vele werkmaatschappijen binnen een concern. In alle gevallen kan er behoefte ontstaan om de gekozen structuur te wijzigen. Dit kan men onder meer bereiken door fusie, splitsing of omzetting. Men kan door fusie een gewenste omvang willen bereiken en menen synergievoordelen te kunnen behalen, of juist door splitsing beogen waarde te cre??ren door een betere focus. Ook kan een andere rechtsvorm gewenst zijn, bijvoorbeeld om een beursnotering te kunnen verkrijgen. Zowel in Nederland als daarbuiten is een ontwikkeling te zien waarbij de mogelijkheden tot structuurwijzigingen, vooral binnen het eigen land maar ook steeds meer grensoverschrijdend, worden verruimd.1 In Nederland worden juridische fusie en splitsing door de wet aangeduid als rechtshandeling. Ook omzetting kan als rechtshandeling worden gekarakteriseerd. Vaak worden fusie en splitsing aangeduid als rechtshandeling sui generis.2 Juridische fusie is de meest vergaande vorm van samengaan: een vennootschap3 verkrijgt het gehele vermogen van een of meer andere vennootschappen onder algemene titel en deze laatste houden op te bestaan. Ook is mogelijk dat twee of meer vennootschappen een nieuwe vennootschap oprichten, die het vermogen van de verdwijnende vennootschappen verkrijgt. Hoofdregel is dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap(-pen) aandeelhouder worden van de verkrijgende vennootschap.
1 2
3
Zie ook Timmerman (2000). Zie bijv. L??wensteyn (1985), p. 722. Volgens Van Solinge (1994), p. 50-51, kan fusie worden gekarakteriseerd als een meerzijdige niet-vermogensrechtelijke rechtshandeling sui generis. Zie over splitsing, Van Solinge (1998), p. 477. Zie verder: Leijten (2004), p. 309; M. Raaijmakers (1996), p. 185; Wessels (1997a), p. 178-179. Omdat het onderzoek is gericht op kapitaalvennootschappen, wordt hier de term vennootschap gebruikt en niet rechtspersoon, hoewel ook andere rechtspersonen kunnen fuseren. Voor splitsing geldt hetzelfde.
1
INLEIDING
Juridische fusie is een van de drie gebruikelijke fusiemethoden en de enige die in Nederland wettelijk is geregeld.4 De andere fusiemethoden zijn aandelenfusie en bedrijfsfusie. Bij aandelenfusie neemt een vennootschap aandelen over in een of meer andere vennootschappen, waardoor zeggenschap wordt verkregen, of richten vennootschappen gezamenlijk een (holding-)vennootschap op, die vervolgens de aandelen van de oprichtende vennootschappen verkrijgt. Hiermee wisselen slechts de aandeelhouders, de vennootschap zelf verandert niet. Bij bedrijfsfusie worden delen van de activa en/of passiva of het gehele vermogen van een vennootschap onder bijzondere titel overgedragen, tegen uitreiking van geld of van aandelen in de kopende vennootschap. De structuur van de vennootschappen wijzigt hierbij niet, slechts het vermogen verandert. Omdat zowel bij aandelenfusie als bij bedrijfsfusie geen structuurwijziging van de vennootschappen plaatsvindt, komen zij in dit onderzoek niet verder aan de orde. Wanneer in dit onderzoek zonder meer wordt gesproken van fusie, wordt daarmee juridische fusie bedoeld. De rechtshandeling splitsing is van de structuurwijzigingen in Nederland het meest recent ingevoerd. In Nederland kan men splitsing onderverdelen in zuivere splitsing en afsplitsing. Bij zuivere splitsing gaat het gehele vermogen van de splitsende vennootschap onder algemene titel over op twee of meer bestaande of nieuw op te richten vennootschappen, waarbij de splitsende vennootschap verdwijnt. Bij afsplitsing gaat het vermogen of een deel daarvan op een of meer bestaande of nieuw op te richten vennootschappen over en blijft de splitsende vennootschap bestaan. Hoofdregel is ook hier dat de aandeelhouders van de (af-) splitsende vennootschap aandeelhouder worden van de verkrijgende vennootschap(-pen). Dortmond merkt over fusie en splitsing op: ¡®De regeling omtrent juridische fusie is niet eenvoudig. Splitsing is een nog gecompliceerdere rechtsfiguur dan de juridische fusie en de wetgever heeft het zich niet gemakkelijk gemaakt door naast de zuivere splitsing ook afsplitsing te regelen.¡¯5 De complexiteit van beide structuurwijzigingen volgt onder meer uit de vergaande veranderingen die plaatsvinden, het aantal partijen dat erdoor wordt geraakt, zoals de aandeelhouders, de werknemers en de schuldeisers en het aantal rechtsgebieden dat van toepassing kan zijn.6 Overigens geldt als voordeel dat fusie en splitsing in de Europese Unie aan elkaar verwant zijn. Zo volgt de procedure voor splitsing in grote lijnen de procedure die geldt voor fusie. Omzetting is in vergelijking met fusie en splitsing een minder ingrijpende structuurwijziging. Een rechtspersoon kan zich omzetten in een andere rechts4 Gebruikelijk is om deze fusie juridische fusie te noemen. Bij splitsing en omzetting wordt soms de aanduiding ¡®juridische¡¯ gebruikt, ter onderscheiding van economische splitsing en omzetting, waarbij juridisch sprake is van ontbinding en oprichting. Zie bijv. Oostwouder (1996a), p. 373; Bartman/Dorresteijn (2003), p. 56. Dortmond (1996), nr. 7/8, p. 201. Zo geeft Slagter (1999), p. 39, als voorbeelden van raakvlakken onder meer: de kapitaalbeschermingsregels, het jaarrekeningenrecht, de bescherming van schuldeisers, de positie van contractanten, de positie van werknemers. Zie verder Stern (2001), p. 698.
5 6
2
INLEIDING
vorm. Omzetting be??indigt het bestaan van de rechtspersoon niet. Omdat fusie en splitsing in Nederland als hoofdregel slechts kunnen plaatsvinden tussen rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm, waarbij de NV en BV als rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm worden aangemerkt, kan omzetting dienen als eerste stap alvorens een fusie of splitsing door te voeren.
2
2.1
Het belang van bescherming van schuldeisers
Inleiding
Wijziging van de structuur van een vennootschap kan in meer of mindere mate van invloed zijn op de positie van schuldeisers. Schuldeisers nemen echter als derden niet deel aan de besluitvorming over de wijziging.7 Voor schuldeisers gaat het ook niet zozeer om de precieze stuctuur van de vennootschap, maar gaat het er uiteindelijk om dat de kans op insolventie van hun schuldenaar niet toeneemt.8 Van groot belang is dat de vereiste toestemming van schuldeisers bij overneming van een schuld niet geldt bij overgang van het vermogen onder algemene titel bij fusie en splitsing.9 In plaats van het vereiste van toestemming van de schuldeisers van de vennootschap waarvan de schuld overgaat, hebben de Europese en nationale wetgevers andere waarborgen gesteld. Deze zijn bovendien van toepassing op de schuldeisers van de overnemende vennootschap. Bij schulden uit overeenkomst is denkbaar dat een wetgever geen specifieke bescherming biedt en het aan de schuldeiser zelf overlaat zich contractueel tegen een structuurwijziging te beschermen.10 Indien wel voor een specifieke bescherming wordt gekozen, bestaan er verschillende mogelijkheden, zoals bescherming ex ante of ex post. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen bepalingen die zien op bescherming van op het moment van de structuurwijziging bestaande schuldeisers, in dit onderzoek aangeduid als individuele bescherming, en bepalingen die daarnaast zien op potenti??le toekomstige schuldeisers, hier institutionele bescherming genoemd. De eerste groep bepalingen zijn speciaal in het leven geroepen voor de op het moment van structuurwijziging bestaande schuldeisers, zoals de mogelijkheid tot het instellen van verzet. De tweede groep bestaat uit, mogelijk toegespitste, bepalingen die zien op meer algemene vereisten uit het vennootschapsrecht, zoals regels van kapitaalbescherming11 en oprichting. Het onderscheid in indivi7 Daarnaast geldt dat zij zich niet kunnen beroepen op de intern werkende redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW). Zie ook Leijten (2004), p. 311. In het vervolg zal de aanduiding ¡®BW¡¯ bij de artikelen in de voetnoten achterwege worden gelaten. Zie ook: Rickford (2004), p. 967; Boschma/Lennarts/Schutte-Veenstra (2005), p. 71. Zie ook Z??llner (1997), p. 429. Net als Nederland (art. 6:155) kennen Duitsland, Frankrijk en Zwitserland het toestemmingsvereiste bij overgang onder bijzondere titel. Ook de vereiste medewerking bij contractsoverneming (art. 6:159) geldt niet bij overgang onder algemene titel. Zie Stern (2001), p. 708. Zoals Lutter (1990), p. 412 stelt: kapitaalbescherming is schuldeiserbescherming pur sang en daarom moet men de vermogensbewegingen bij structuurwijzigingen nauw volgen.
8 9
10 11
3
INLEIDING
duele en institutionele bescherming is gebruikelijk in de Duitse literatuur12 en is daar bij structuurwijzigingen voor het eerst gebruikt door Karsten Schmidt.13 Na een korte uiteenzetting over de kapitaalvennootschap en kapitaalbescherming zullen hieronder enkele redenen voor bescherming van schuldeisers per structuurwijziging aan de orde komen. 2.2 Kapitaalvennootschap
Als kapitaalvennootschap gelden de NV en de BV die beide rechtspersoon zijn.14 , Rechtspersonen worden in Nederland wat het vermogensrecht betreft, gelijk gesteld met natuurlijke personen, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit.15 Belangrijk is dat in beginsel slechts de NV en BV zelf aansprakelijk zijn voor hun schulden, zodat slechts de activa van de rechtspersoon tot verhaalsobject dienen. Een aandeelhouder is in beginsel niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandeel behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen.16 Als compensatie voor de beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders zijn in Europa voor het NV-type regels van kapitaalbescherming opgesteld.17 Zij zijn in Nederland grotendeels ook van toepassing verklaard op de BV De regels van kapi. taalbescherming zien zowel op het (daadwerkelijk) bijeenbrengen van kapitaal18 als op het bijeenhouden van het gebonden vermogen. In het laatste geval gaat het om regels over uitkeringen aan aandeelhouders en winstgerechtigden, regels over het inkopen van eigen aandelen en regels die zien op kapitaalvermindering.19
12 13 ¡®Institutionellem¡¯ en ¡®individuellem Gl??ubigerschutz¡¯ geheten. Zie bijv. Petersen (2001), p. 16 e.v., die daarnaast nog een onderscheid maakt in ¡®formeller¡¯ en ¡®materieller Institutionsschutz¡¯. K. Schmidt (1993), p. 366 e.v. Schmidt (p. 367) merkt op: ¡®Institutioneller Gl??ubigerschutz basiert auf rein objectivem Recht, ist generalpr??ventiv angelegt und handelt nicht von subjectiven Rechten einzelnen Gl??ubiger (¡­). Von individuellen Gl??ubigerschutz ist demgegen¨¹ber die Rede, wo es um Haftungs- und Sicherstellungsanspr¨¹che zugunsten individualisierbarer Unternehmensgl??ubiger geht.¡¯ Zie art. 2:64 e.v. resp. art. 2:175 e.v. en art. 2:3. Zie voor de equivalenten van de NV in de andere lidstaten, art. 1 Derde richtlijn. In 2001 waren er ruim een half miljoen BV¡¯s en circa 3400 NV¡¯s, waarvan ongeveer tien procent beursgenoteerd, aldus Wezeman (2003a), p. 319, die opmerkt dat het aantal BV¡¯s relatief en absoluut toeneemt. Art. 2:5. Zie art. 2:64/175, lid 1. Ook de bestuurders zijn in beginsel niet aansprakelijk. Zie verder: Van Schilfgaarde (1988), p. 257-258; Wessel (1986a), p. 54-55. Tweede Richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 december 1976 (verder: Tweede richtlijn). Zij geldt sinds 1978. Zie verder noot 21. Eigenlijk is er sprake van kapitaal- ¨¦n vermogensbescherming. Zie voor een onderzoek naar de uitwerking van de Tweede richtlijn in een aantal Europese lidstaten, Schutte-Veenstra (1991). Voor de NV geldt voor het maatschappelijk, geplaatste en gestorte kapitaal een minimum van ¢ã 45.000, voor de BV van ¢ã 18.000. Zie art. 2:67, lid 2 en 178, lid 2 en het koninklijk besluit waarin het minimumkapitaal voor de BV wordt geregeld. Bij Stb. 2000/322 geldt vanaf 1 september 2000 het bedrag van ¢ã 18.000. Van Schilfgaarde/Winter (2003), p. 55.
14
15 16 17
18
19
4
INLEIDING
Kapitaalbescherming speelt in Europa een grote rol in het vennootschapsrecht en kan in hoofdzaak als schuldeisersrecht worden getypeerd.20 Voor fusie, splitsing en in mindere mate voor omzetting zijn in Nederland regels opgenomen opdat het regime van kapitaalbescherming niet kan worden ontweken en deze zowel tijdens als na de structuurwijzigingen van kracht blijven. Hoewel de regels van bescherming van schuldeisers bij structuurwijzigingen in de lidstaten verschillen, kan worden verwacht dat zij aansluiten bij, dan wel (deels) overeenkomen met de regels van kapitaalbescherming. Op Europees niveau zijn er aanbevelingen gedaan voor wijziging van de bescherming van schuldeisers. Deze aanbevelingen hebben reeds tot enkele voorstellen van de Europese Commissie geleid en tot een richtlijn tot wijziging van de Tweede richtlijn.21 Voor het BV-recht zijn recent omvangrijke voorstellen gedaan tot vereenvoudiging en flexibilisering. De voorstellen hebben voor een belangrijk deel betrekking op de regels van kapitaalbescherming.22 Verwacht kan worden dat wijziging van het kapitaalbeschermingsrecht van invloed zal zijn op de bescherming van schuldeisers bij structuurwijzigingen.23 2.3 Fusie, splitsing en omzetting
Een veel gehoorde opvatting is dat bij fusie vooral het belang van de aandeelhouders op de voorgrond staat en bij splitsing vooral het belang van de schuldeisers. Schuldeisers kunnen zich immers verhalen op het samengevoegde vermogen van de fuserende rechtspersonen, terwijl ze bij splitsing kunnen worden geconfronteerd met een schuldenaar die slechts een gedeelte van het oorspronkelijke vermogen bezit. Ook kan worden opgemerkt dat bij fusie de belangen van aandeelhouders veelal grotendeels parallel lopen met de belangen van schuldeisers.24 Zij hebben immers in beginsel beiden belang bij continu??teit van de verkrijgende
20
21
22
23
24
Aldus Beckman (1986), p. 130. Er is regelmatig kritiek op het systeem van kapitaalbescherming in Europa. Volgens K¨¹bler (2003), p. 146, gaan de regels van kapitaalbescherming richting die van de V.S., onder druk van de effectenmarkt. De verschillende staten van de V.S. kennen een veel soepeler kapitaalbeschermingsrecht. Zie bijv. Enriques/Macey (2001). Zie het rapport van de High Level Group (zie infra) en van het SLIM-team, het Actieplan van de Europese Commissie en de voorstellen in een richtlijn tot wijziging van de Tweede richtlijn (COM (2004) definitief). Op 14 maart 2006 is deze richtlijn door het EP aangenomen en op 6 september 2006 is zij door het EP en de Raad vastgesteld (Richtlijn nr. 2006/68/EG, PbEU 2006, L 264/32). Richtlijn nr. 2006/68/EG is op 15 oktober 2006 in werking getreden en dient uiterlijk 15 april 2008 te zijn omgezet. Zie ook Schutte-Veenstra (2006b), p. 606-607. Zie: Lennarts/Schutte-Veenstra (2004); Boschma/Lennarts/Schutte-Veenstra (2005); De Kluiver e.a. (2004); de derde tranche van het ambtelijk voorontwerp over de flexibilisering van het BV-recht. Zie verder de nota Modernisering van het ondernemingsrecht (2004) van het Ministerie van Justitie en Ondernemingsrecht 2004, nr. 2. Zie ook hoofdstuk 2, paragraaf 6.3.3.6. Zo wordt in de derde tranche zowel afschaffing van accountantsverklaring bij inbreng in natura voorgesteld, als afschaffng van de accountantsverklaring bij omzetting in een BV. Zie verder onder omzetting en hoofdstuk 9. Zij kunnen echter ook uiteenlopen. Ook bij splitsing lopen de belangen voor een deel parallel. Zij kunnen echter bij splitsing meer uiteenlopen dan bij fusie Zie verder hoofdstuk 9.
5
INLEIDING
vennootschap na fusie. Schuldeisers kunnen echter door een fusie in hun positie worden geschaad. Y. Scholten schetst het volgende beeld van fusie en splitsing: De schuldeisers van de gesplitste vennootschap worden normaliter schuldeiser van een kleinere vennootschap. Hun debiteur splitst zich en houdt op te bestaan. Bij de fusie zal meestal het omgekeerde het geval zijn, de crediteur van de overgenomen vennootschap, wordt crediteur van een grotere vennootschap, al is niet met zekerheid in alle gevallen te voorspellen of zijn positie ook verbetert. Theoretisch is denkbaar, dat een zwakkere vennootschap een sterkere overneemt. In zo¡¯n geval kan de balanspositie van de overnemende vennootschap na fusie zwakker zijn dan die van de overgenomen vennootschap v¨®¨®r fusie.25 Meer in het algemeen is een voor de hand liggende gedachte bij fusie dat, kort gezegd, de samensmelting in theorie nadelig is voor de schuldeisers van de ¡®rijkste¡¯ vennootschap. Niet alleen het vermogen komt samen, maar ook de schuldeisers. In de literatuur wordt vaak gesteld dat schuldeisers bescherming behoeven indien een van de fuserende vennootschappen insolvent is.26 Hierbij kan reeds worden opgemerkt dat indien de insolventie resulteert in faillissement of surs¨¦ance van betaling een fusie in Nederland niet is toegestaan.27 In de meeste gevallen wordt bij fusie in algemene woorden gesproken over mogelijke gevaren voor schuldeisers. Zoals zal blijken, is echter een nadere analyse van de verschillende soorten schuldeisers vereist. Het gaat daarbij niet slechts om een onderscheid tussen de schuldeisers van de verdwijnende en verkrijgende vennootschap, maar vooral om schuldeisers ten opzichte van elkaar, waarbij bijvoorbeeld de rol van zekerheden van belang is. Hoewel een splitsing indirect ook voordelen voor schuldeisers met zich kan brengen wegens een mogelijke waardecreatie,28 worden de mogelijke gevaren voor schuldeisers in de literatuur als een van de kenmerken van splitsing gezien. Bij splitsing lopen de schuldeisers immers in beginsel het risico dat zij slechts verhaal hebben op een deel van het oorspronkelijke vermogen van hun schuldenaar.29 Voor de positie van schuldeisers bij splitsing moet een onderscheid worden gemaakt tussen zuivere splitsing en afsplitsing. Ook is het van belang of er al dan niet sprake is van oprichting van een nieuwe vennootschap. Bij zuivere splitsing waarbij nieuwe vennootschappen worden opgericht, wordt het vermogen voor schuldeisers per definitie kleiner. Of dit nadelig is voor een schuldeiser hangt onder meer af van de omvang van de andere schulden die bij zijn nieuwe schuldenaar terechtkomen. Het effect op de positie van de schuldeisers bij zuivere
25 26 27 28 Y. Scholten (1984), p. 224. Zie bijv.: M. Raaijmakers, Rp, art. 316, aant. 2A; Asser-Maeijer, 2-II, nr. 170i; Handboek, nr. 410; Maatman/Spijkers (1989), p. 652; Zaman (2003), p. 248. Zie voor de strikt juridische betekenis van insolventie, art. 173 Fw. Zo merkt Moerland (1999), p. 248, op: ¡®Af- en opsplitsing van samengestelde ondernemingen zijn ingrepen, die waarde kunnen doen ontstaan, en wel ten gevolge van het elimineren van anergy, het reduceren van agencyproblemen, en het redresseren van informatieve onvolkomenheden.¡¯ Zie bijv.: Buijn (1996), p. 7; Y. Scholten (1984), p. 224.
29
6
INLEIDING
splitsing waarbij de vermogensdelen overgaan op vennootschappen die reeds bestaan, kan worden vergeleken met een fusie. De invloed hiervan op de positie van de schuldeisers van de splitsende vennootschap en de positie van de schuldeisers van de verkrijgende vennootschappen hangt af van hoe ¡®rijk¡¯ de verkrijgende vennootschappen zijn en de omvang van het vermogen dat door splitsing wordt verkregen. Bij afsplitsing moet daarnaast worden gekeken naar de achterblijvende schuldeisers van de splitsende vennootschap. Zij zien vermogen uit de vennootschap verdwijnen. Van belang is verder of een vennootschap in faillissement of surs¨¦ance van betaling mag deelnemen aan een splitsing. In dat geval is er sprake van een bijzondere situatie die bijzondere problemen voor schuldeisers met zich brengt. Bij omzetting is het gevaar voor schuldeisers in het algemeen minder groot. Anders dan bij fusie en splitsing verandert de omvang van het vermogen niet door omzetting. Wat verandert, is de rechtsvorm en de van toepassing zijnde regels. Per omzettingsmogelijkheid zullen de regels die gelden voor de oude en de nieuwe rechtsvorm, moeten worden vergeleken vanuit het oogpunt van schuldeisers. Een belangrijk onderscheid dat daarbij kan worden gemaakt, is het aansprakelijkheidsregime van de vennoten: persoonlijke aansprakelijkheid, zoals geldt bij personenvennootschappen, of geen persoonlijke aansprakelijkheid, zoals geldt bij kapitaalvennootschappen. Schuldeisers hebben bijvoorbeeld behoefte aan bescherming bij omzetting van een vennootschap met persoonlijke aansprakelijkheid in een vennootschap waarbij dat niet geldt, ook al gaan na omzetting de regels van kapitaalbescherming gelden. Omgekeerd betekent het dat bij omzetting van een kapitaalvennootschap in een personenvennootschap de regels van kapitaalbescherming niet meer van toepassing zullen zijn. Deze verschillende invloeden op de positie van schuldeisers rechtvaardigen een behandeling van de afzonderlijke structuurwijzigingen.30
3
Balans tussen flexibiliteit en bescherming
Ondernemingsrecht richt zich op ondernemingen die opereren in een dynamische markt, die steeds sneller lijkt te veranderen en steeds groter wordt. Hierdoor wordt het belangrijker voor ondernemingen om continu te kunnen inspelen op een veranderende praktijk en hun vennootschappelijke structuur te kunnen optimaliseren. Dit kan gepaard gaan met een structuurwijziging.31 Er is dus een zekere mate van flexibiliteit geboden.32
30 31 32 In gelijke zin: Petersen (2001), p. 9. Zie verder M. Raaijmakers (1997a), p. 51-52 en de toelichting bij het voorstel tot wijziging van de Tweede richtlijn (COM (2004) definitief). Timmerman (2004a), p. 3, spreekt ook wel van versoepeling, hetgeen hij onderscheidt van vereenvoudiging. Volgens Van Solinge (2003), p. 17, gaat het bij juridische fusie om de institutionele kant van het vennootschapsrecht, welke kant bij uitstek soepel zou moeten zijn. In gelijke zin over fusie en splitsing: Leijten (2004), p. 309. Zie verder de nota Modernisering van het ondernemingsrecht (2004). Zie verder bijv. TK, 2003-2004, 29752, nr. 2.
7
INLEIDING
Of een structuurwijziging zal worden doorgevoerd heeft uiteraard te maken met de mogelijkheden die het recht daartoe biedt, als condicio sine qua non, maar ook met de wijze waarop die mogelijkheden in het recht zijn uitgewerkt. In alle landen die in dit onderzoek aan de orde komen, bestaat de mogelijkheid voor kapitaalvennootschappen om een fusie of splitsing aan te gaan en om zich om te zetten. Binnen het vennootschapsrecht zijn de bevoegde partijen tot op zekere hoogte autonoom in hun keuze een structuurwijziging door te voeren.33 Anderzijds bestaat de mogelijkheid dat schuldeisers door een structuurwijziging worden benadeeld. Te veel bescherming kan (onnodig) ten koste gaan van de flexibiliteit.34 Te weinig bescherming kan schadelijk zijn voor schuldeisers en het ondernemingsklimaat in het algemeen. Uiteraard spelen ook andere factoren dan de bescherming van schuldeisers een rol bij deze flexibiliteit, zoals de positie van (minderheids-)aandeelhouders.35 Bij de totstandkoming van de Europese vennootschapsrechtelijke richtlijnen heeft co??rdinatie van de waarborgen in de lidstaten ter bescherming van deelnemers in de vennootschap en van derden, als tegenwicht tegen de in te voeren vrijheid van vestiging, traditioneel een grote rol gespeeld.36 Daarbij heeft in het algemeen een vrij grote aandacht bestaan voor schuldeisers.37 Behalve harmonisatie ten dienste van een communautaire industriepolitiek moest het Delaware-effect, waarbij het soepele Nederlandse vennootschapsrecht als schrikbeeld gold omdat in Nederland (te) veel ondernemingen zich zouden vestigen, worden voorkomen.38 Inmiddels is een kentering waar te nemen waarbij men probeert de bescherming terug te brengen in het voordeel van flexibiliteit. In haar rapport over modernisering van het Europese vennootschapsrecht stelt de High Level Group of Company Law Experts dat deze nadruk op bescherming zou moeten worden vervangen door een meer faciliterend en flexibel karakter: ondernemingsrecht moet niet belemmeren, maar juist mogelijkheden scheppen voor ondernemersschap.39 Met andere
33 Vennootschapsrecht maakt immers onderdeel uit van het privaatrecht. Zie in het algemeen over de rol die het privaatrecht bij de verdeling van goederen over de maatschappij speelt, W. Snijders (2003), p. 270. Zo lijkt Slagter (2005), p. 614, bij toepassing van art. 2:316, lid 1, eerste zin, te wijzen op te veel bescherming, omdat schuldeisers hun concurrente vorderingen zouden zien omgezet in preferente, zodat zij wel eens ¡®de lachende derden¡¯ zouden kunnen zijn. Zie over het compromis tussen de legitimiteit, minderheidsbescherming en effectiviteit, K. Schmidt (2002), p. 350 e.v. Zie verder paragraaf 4. Zie ook: De Wulf (1999), p. 322; Van Zadelhoff (1996), p. 125. Zie Timmermans (1983a), p. 166. Men was bang voor een race-to-the-bottom, waarbij het recht van de lidstaten steeds minder waarborgen zou bieden om ondernemers aan te trekken. Vgl. de discussie in de V over de concurrentie van het vennootschapsrecht in de verschillende staten. .S. Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, 2002, onder leiding van Jaap Winter (verder: Rapport van de HLG), p. 29 e.v. Zie ook het consultatiedocument van 25 april 2002, p. 4, waar daarnaast is te lezen: ¡®This is not to ignore that protection of shareholders and creditors is an integral part of any company law.¡¯
34
35 36 37 38
39
8
INLEIDING
woorden, de balans tussen bescherming en flexibiliteit zou moeten worden bijgesteld in het voordeel van het laatste. In Engeland is dit duidelijk te zien bij de omzetting van de Derde en Zesde richtlijn.40 De High Level Group is in 2001 ingesteld door de Europese Commissie. Haar taak was onder andere: ¡®to provide recommendations for a modern regulatory European company law framework designed to be sufficiently flexible and up-todate to meet companies¡¯ needs, taking into account fully the impact of information technology.¡¯ Het mandaat kenmerkt een scherpe verschuiving in de aanpak van het vennootschapsrecht door de EU, aldus het consultatiedocument van de High Level Group.41 In de zienswijze van de High Level Groep lijkt te worden uitgegaan van een directe relatie tussen flexibiliteit en bescherming: meer flexibiliteit gaat ten koste van bescherming en minder bescherming betekent meer flexibiliteit. De Europese Commissie lijkt in haar reactie van een ander gezichtspunt uit te gaan, namelijk dat beide naast elkaar mogelijk zijn: ¨¦n meer bescherming ¨¦n meer flexibiliteit.42 De verhouding tussen bescherming en flexibiliteit komt vaak ter sprake bij modernisering van ondernemingsrecht.43 Mijns inziens is de visie van de High Level Group realistischer dan die van de Europese Commissie, maar ook hier past enige nuancering. Illustratief zijn de opmerkingen van Van Schilfgaarde in een discussie op nationaal niveau: De regel van artikel 2:25 dat de bepalingen van boek 2 dwingend recht inhouden, tenzij het tegendeel uit de wet voortvloeit, zou volgens Timmerman moe40 Modern Company Law for a Competitive Economy: Completing the Structure URN 00/1335, A consultation document from the Company Law Review Steering Group, November 2000, Chapter 11, p. 223: ¡®It is understood that, in practice, schemes under Part XIII are rarely, if ever, used to effect such a merger. Merging assets and liabilities in one company involves issues of third party rights and creditor protection which involve trouble and expense (¡­). The very detailed requirements in Schedule 15B implementing the Third and Sixth Directives may also act as a disincentive. Moreover, merging assets and liabilities is unnecessary if acquisition of shares, i.e. a takeover offer, can achieve all that is required. This has the advantage that it does not involve such issues of third party rights and creditor protection.¡¯ Zie verder Welch (1986), p. 69. Consultatiedocument van 25 april 2002, p. 4. Zie ook de voorstellen tot wijziging van wetgeving op Europees en nationaal niveau in paragraaf 2.2. Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union ¨C A Plan to Move Forward (2003), p. 3: ¡®The main objectives pursued by the Action Plan are to strengthen shareholder rights and third party protection, with a proper distinction between categories of companies, and to foster efficiency and competitiveness of business, with special attention to some specific cross-border issues.¡¯ Hierbij moeten effici??ntie en competitie als (vorm van) flexibiliteit worden gelezen. Zie over deze afwijking van de HLG door de Commissie, Winter (2004), p. 16-17, die spreekt van een mogelijke ¡®snake in the grass¡¯. Zie verder de toelichting bij het voorstel tot wijziging van de Tweede richtlijn (COM (2004) definitief). Zie bijv.:The Company Law Review Steering Group, Modern Company Law For a Competitive Economy, Final Report, Volume I, Foreword; nota Modernisering van het ondernemingsrecht (2004), p. 4.
41 42
43
9
INLEIDING
ten worden omgekeerd. Als argument voert hij aan dat ondernemingsrecht in de eerste plaats facilitair moet zijn, een opmerking waarmee ik mij zonder moeite kan verenigen. Wel moet daarbij worden bedacht dat vrijheid voor de ¨¦¨¦n dikwijls onvrijheid en vergroot risico voor de ander meebrengt. Bij de nv en de bv bijvoorbeeld zijn potenti??le slachtoffers van de vrijheid de minderheidsaandeelhouders en de crediteuren. Wil men meer vrijheid in het vennootschapsrecht dan zal men dus extra aandacht moeten besteden aan bescherming van minderheidsaandeelhouders en crediteuren.44 In Europa zal het bij een verdere discussie over de vrijheid om structuurwijzigingen door te voeren en de bescherming die daarbij geboden is, gaan om ¡®meer of minder¡¯, omdat niet kan worden verwacht dat de idee van wettelijke bescherming geheel zal verdwijnen. Wel kan over de precieze uitwerking verschil van mening bestaan, zoals meer bescherming door het contractenrecht dan wel meer in het aansprakelijkheidsrecht, meer of minder kapitaalbeschermingsrecht en bescherming in het vennootschapsrecht ex ante of ex post.45 In dit onderzoek staat centraal het zoeken naar evenwicht tussen enerzijds flexibiliteit en anderzijds bescherming van schuldeisers, bij het doorvoeren van een fusie, splitsing of omzetting bij deelname van een kapitaalvennootschap. Het gaat daarbij om de mate waarin ondernemers worden gehinderd bij het doorvoeren van een structuurwijziging door de geboden bescherming aan schuldeisers. Onderzocht zal worden op welke wijze bescherming aan schuldeisers bij deze structuurwijzigingen wordt geboden en welke problemen zich daarbij kunnen voordoen. Ook zal een oordeel worden gegeven of deze bescherming onvoldoende, voldoende of te veel is. Dit zal uiteindelijk leiden tot een oordeel over de wenselijkheid tot wijziging van de Nederlandse regeling.
4
Europese achtergrond
Het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap van 1957 heeft onder meer tot doel het bevorderen van een harmonische, evenwichtige en duurzame ontwikkeling van de economische activiteit binnen de gehele Gemeenschap, een hoog niveau van werkgelegenheid en een hoge graad van concurrentievermogen. Teneinde deze doelstellingen mogelijk te maken, omvat het optreden van de Gemeenschap onder meer een interne markt, gekenmerkt door de afschaffing tussen de lidstaten van hinderpalen voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal.46 Tijdens de top van Lissabon in 2000, heeft de Europese Raad het streven geformuleerd om in 2010 het meest competitieve werelddeel te
44
45 46
Van Schilfgaarde (2000a), p. 1094. Zie verder over de verhouding tussen de verschillende belangen: Maschhaupt/Storm (1978), p. 9-10; Economisch en Sociaal Comit¨¦, 1971, nr. C 88, p. 19, 6-9-1971, overweging 2; Petersen (2001), p. 4-5; M. Raaijmakers (1987a), p. 20. Zie hiervoor de regeling in de verschillende landen en hoofdstuk 9. Art. 2 en 3 EG-Verdrag.
10
INLEIDING
zijn.47 Lidstaten van de Europese Unie (verder: lidstaten) hebben sindsdien voorstellen gelanceerd om het ondernemerschap te bevorderen, onder meer door het vennootschapsrecht te hervormen. Hoewel structuurwijzigingen nog overwegend binnen dezelfde lidstaat plaatsvinden, is de verwachting dat de Europese interne markt in de nabije toekomst hierbij een grotere rol zal spelen. Illustratief is de invoering van de richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies.48 Anders dan het oorspronkelijke voorstel, dat slechts op het NV-type zag, geldt de richtlijn voor alle kapitaalvennootschappen, waardoor zij ook goede mogelijkheden biedt voor het midden- en kleinbedrijf. Het vennootschapsrecht komt in de lidstaten, al dan niet verplicht, reeds voor een groot deel voort uit Europese richtlijnen.49 Zo liggen aan fusie en splitsing de Derde respectievelijk de Zesde richtlijn ten grondslag. De gemeenschappelijke basis voor deze richtlijnen is artikel 44, lid 2 sub g EG-Verdrag.50 Dit artikel handelt over de vrijheid van vestiging en draagt de Raad en de Commissie op door richtlijnen de waarborgen te co??rdineren die lidstaten ten behoeve van de deelnemers en derden opleggen aan rechtspersonen, met het oogmerk deze waarborgen in de Gemeenschap gelijkwaardig te maken.51 In elke considerans van de vennootschappelijke richtlijnen is deze gedachte terug te vinden. De discussie over toekomstige ontwikkelingen en wenselijke regelingen is met de Europese wetgeving grotendeels naar een Europees niveau verschoven, in ieder geval voor de vennootschap van het NV-type. Hiervoor is reeds gewezen op de voorstellen van de High Level Group tot modernisering en flexibilisering van het vennootschapsrecht in Europa en op de reactie van de Europese Commissie, die bestaat uit een actieplan voor de korte, middellange en lange termijn.52
47 48 49
50
51
52
Dit streven lijkt overigens iets te ambitieus. Zo zijn in de media regelmatig kritische geluiden te horen over de haalbaarheid ervan, ook van politici. Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PbEG 2005, L310/1). Zo merkt Timmerman (1990), p. 7, op: ¡®De EEG-Richtlijnen zijn zo belangrijk, omdat Nederland voor het vennootschapsrecht inmiddels de status heeft van een Europese provincie met beperkte autonomie. Het nv- en bv-recht is ¨¦¨¦n van de rechtsgebieden waarin de Brusselse invloed zich het sterkst doet gevoelen.¡¯ Oorspronkelijk art. 54, lid 3 sub g EEG-Verdrag. Een van de redenen om art. 54 te hanteren als grondslag en niet art. 100 (waarbij unanimiteit in de Raad wordt ge??ist) was dat het ondernemingsrecht van Nederland sterk verschilde van de vijf andere originele lidstaten (Edwards (1999), p. 5). Bedoeld zijn vennootschappen i.p.v. rechtspersonen in art. 44, lid 2, aldus Mok in zijn noot bij HvJ EG 7 januari 2003, zaak C-306/99, NJ 2003, 641. Zie voor de doelen die bij de harmonisatie worden nagestreefd: Schutte-Veenstra (1991), p. 5; Timmermans (1983a), p. 165 e.v. Europese Commissie, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union - A Plan to Move Forward (2003). Naast invoering van de Tiende richtlijn, welke richtlijn inmiddels is aangenomen en niet meer Tiende richtlijn wordt genoemd, is een van de plannen voor de korte termijn invoering van de Veertiende richtlijn. Samen met de reeds bestaande mogelijkheid tot oprichting van een SE betekent dat een verruiming van de mogelijkheden tot grensoverschrijdende activiteiten en structuurwijzigingen.
11
INLEIDING
Aan de andere kant is door de Europese rechtspraak over de vrijheid van vestiging van vennootschappen,53 waarop steeds minder beperkingen mogelijk zijn, voor lidstaten de behoefte groter geworden om zelf vorm te geven aan het vennootschapsrecht en zich te onderscheiden.54 Er is dan ook een concurrentiestrijd tussen de lidstaten om het beste vennootschapsrecht waar te nemen.55 In diverse lidstaten hebben de afgelopen tijd grote en minder grote (voorstellen tot) wijzigingen plaatsgevonden, veelal om het vennootschapsrecht aantrekkelijker en flexibeler te maken.56
5
Rechtsvergelijking
Tegenwoordig lijkt het moeilijker uit te leggen dat men afziet van rechtsvergelijking dan uiteen te zetten waarom men over de grens kijkt. Over het nut van rechtsvergelijking is veel geschreven. Als belangrijk argument komt naar voren dat men door rechtsvergelijking iets van elkaar kan leren.57 In het licht van het belang van de Europese Unie, zowel wat betreft de bewegingsruimte binnen de interne markt, als ook als bron van wetgeving, is in dit onderzoek een grote plaats ingeruimd voor rechtsvergelijking. Het vennootschapsrecht is in de lidstaten voor een belangrijk deel geharmoniseerd.58 En hoewel men zou kunnen verwachten dat het belang van rechtsvergelijking afneemt naarmate meer harmonisatie heeft plaatsgevonden, hoeft dit niet het geval te zijn. Harmonisatie is geen unificatie59 en bovendien zijn de verschillen in de praktijk regelmatig groter dan op basis van de richtlijnen kan worden verwacht.60 Daarnaast heeft de harmonisatie en de vrij-
53
54 55
56 57
58 59
60
Zie m.n. Centros (HvJ EG 9 maart 1999, zaak C-212/97), ??berseering (HvJ EG 5 november 2002, zaak C-208/00), Inspire Art (HvJ EG 30 september 2003, zaak C-167/01) en Sevic (HvJ EG 13 december 2005, zaak C-411/03). Zie ook: minister Donner, ge??nterviewd door Timmerman (2004a), p. 2; Wezeman (2003a), p. 315 e.v. Die ruimte bestaat vooral voor het BV-type. Zie echter ook art. 5 EG-Verdrag. Op nationaal niveau ligt, in ieder geval in Nederland, de nadruk eveneens op meer flexibilisering. Zie bijv. het gezamenlijke rapport van AFEP/ANSA/MEDEF (2003), de White Paper ¡®Company Law Reform¡¯ van maart 2005, Department of Trade & Industry, U.K. en het Duitse ¡®Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH¡¯, Begr¨¹ndung. Zoals in Nederland, Frankrijk, Duitsland, Italti?? en de U.K.. Timmerman (2003a), p. 1639, merkt op: ¡®Duidelijk is in ieder geval dat, naarmate het Nederlandse vennootschapsrecht meer ¡®mixed¡¯ raakt, de behoefte aan grondige rechtsvergelijking toeneemt. We zullen het vennootschapsrecht meer op internationaal niveau en met een rechtsvergelijkende blik moeten gaan beoefenen. Dat is een mooie uitdaging.¡¯ Zie verder Rickford (2004), p. 927. Dat geldt in eerste instantie voor het NV-recht. Zij heeft echter (vrijwillig) ook tot een bepaalde mate van harmonisatie voor de vennootschappen van het BV-type geleid. Zo stelt de HLG in haar rapport, p. 109: ¡®We pointed out that there is a wide diversity of practice in Member States in relation to creditor protection in restructuring transactions, while the policy considerations were the same and seemed adequately met by the Second Company Law Directive provision on reduction of capital.¡¯ Zie bijv.: Maschhaupt/Storm (1978), p. 10; SER, 1987/02, p. 10; Van Solinge (1994).
12
INLEIDING
heid van vestiging ten doel zowel grensoverschrijdende activiteiten als activiteiten over de grens te stimuleren, hetgeen de behoefte aan kennis van de buitenlandse regelingen doet toenemen. Ook bij een internationale fusie of gebruik van een Europese vennootschap zal kennis van andere rechtsstelsels belangrijk zijn, al gelden grotendeels nationale regels. Binnen de interne markt kan rechtsvergelijking nog een belangrijke functie vervullen. Zoals in de vorige paragraaf bleek, zullen door de vrijheid van vestiging van (rechts-)personen binnen de interne markt nationale rechtsstelsels waar mogelijk met elkaar concurreren om de gunst van vestiging van ondernemingen op hun grondgebied. Om dit effectief te kunnen doen, is kennis nodig van het recht van de andere lidstaten.61 Rechtsvergelijking kan zo dienen als middel om het Nederlandse recht inzake structuurwijzigingen te optimaliseren. Naast Nederland, welk land de basis vormt voor de vergelijking, komen aan de orde de regelingen inzake fusie, splitsing en omzetting in Duitsland, Frankrijk en Zwitserland; twee belangrijke lidstaten en ¨¦¨¦n niet-lidstaat.62 Duitsland en Frankrijk zijn invloedrijke landen in het Europese wetgevingsproces en hebben voor het systeem van de Derde en Zesde richtlijn model gestaan. In het Duitse ondernemingsrecht is voor de positie van schuldeisers relatief veel aandacht.63 Vergelijking met Zwitsers recht is interessant, omdat het niet is gebonden aan de dwingend voorgeschreven Europese regels. Zwitserland bekijkt de Europese regels nauwlettend en volgt deze in veel gevallen.64 Zo heeft zij de keuze de goede elementen over te nemen en, voor zover het land niet reeds bilateraal is gebonden, de minder goede elementen te schrappen of aan te passen. Deze kritische zienswijze kan voor dit onderzoek aanvullende inzichten meebrengen. Daarnaast is in Zwitserland in 2004 een geheel nieuw wetboek voor structuurwijzigingen in werking getreden. Verder zullen enkele vergelijkende opmerkingen worden gemaakt over de regeling van fusie, splitsing en omzetting op de Nederlandse Antillen. Daar is recentelijk een nieuw Boek 2 BW ingevoerd. Geen onderzoek zal bijvoorbeeld worden verricht naar Engels recht. De fusie- en splitsingsregeling wordt daar als onpraktisch beschouwd. Zo is in het consultatiedocument voor modernisering van het ondernemingsrecht te lezen: ¡®acquisition of shares, i.e. a takeover offer, can achieve all that is required.¡¯65 Hoewel het interessant kan zijn om deze bezwaren nader te onderzoeken, is daarvan afgezien door de grote verschillen die deze Angelsaksische benadering met zich brengt.66
61 62 63 64 65 66 De nota Modernisering van het ondernemingsrecht (2004), p. 4-5, noemt rechtsvergelijking als een van de doelen om het vestigingsklimaat te verbeteren. Het zijn alle ¡®civil law countries¡¯. Voor de vergelijking met het Duitse recht heb ik dankbaar gebruik gemaakt van de bibliotheek van het Max Planck Instituut in Hamburg. Zie ook B??ckli (2004), p. 7 en 405-406. Zie noot 40. Overigens wordt wel voorgesteld een vereenvoudigde fusieregeling (¡®court-free statutory merger procedure¡¯) te introduceren. Zie bijv. Van Olffen (2002), p. 99, over de onzekerheid die in Engeland bestaat over de erkenning van overgang onder algemene titel wanneer niet alle activa en passiva overgaan.
13
INLEIDING
6
Afbakening
Zoals gezegd, staat in dit onderzoek centraal het zoeken naar evenwicht tussen flexibiliteit en bescherming van schuldeisers bij het doorvoeren van een fusie, splitsing of omzetting bij deelname van een kapitaalvennootschap. Hiertoe zal de positie van schuldeisers volgens de wet, rechtspraak en doctrine in kaart worden gebracht, met als doel een uitspraak te doen over de genoemde balans en de wenselijkheid tot verbetering van de Nederlandse regeling. Voor het in kaart brengen van de positie van schuldeisers zal geen empirisch onderzoek plaatsvinden. Wel zal gebruik worden gemaakt van de resultaten van het onderzoek van Ten Voorde. Ten Voorde heeft een praktijkonderzoek uitgevoerd naar het aantal deponeringen van onder meer fusie, splitsing en omzetting bij een aantal Kamers van Koophandel in de periode 1 oktober 1999 tot en met 31 januari 2000. Hij heeft daarbij tevens onderzocht hoe vaak gebruik is gemaakt van het recht van verzet. Per structuurwijziging en per land wordt de gehele wettelijke regeling weergegeven. Dat is mijns inziens nodig, omdat alleen op die wijze de balans tussen flexibiliteit en bescherming grondig kan worden onderzocht en de bescherming van schuldeisers goed tot uiting kan komen.67 Aan de orde komen structuurwijzigingen die zich afspelen binnen ¨¦¨¦n rechtssysteem. Grensoverschrijdende structuurwijzigingen komen in dit onderzoek niet aan de orde. Betrokkenheid van een Europese vennootschap wordt daarbij als grensoverschrijdend gezien. Een behandeling daarvan gaat het bestek van dit onderzoek te buiten. Een troost is echter dat bij grensoverschrijdende structuurwijzigingen overwegend gebruik wordt gemaakt van de nationale bescherming, dan wel van dezelfde instrumenten als veelal intern worden gebruikt, met een aantal aanvullingen.68 Bij de institutionele bescherming gaat het vooral om de potenti??le toekomstige schuldeisers en bij de individuele bescherming gaat het om de ten tijde van de structuurwijziging reeds bestaande schuldeisers. Bij deze laatste groep zal de nadruk liggen op de concurrente schuldeisers.69 Vooral zij zijn aangewezen op wettelijke bescherming. Bij de individuele bescherming zal steeds worden nagegaan welke schuldeisers voor welke schulden in aanmerking komen voor bescherming. Het gaat in beginsel om personen die een vordering op de betrokken ven-
67
68
69
Zo kan ook vanuit bepalingen die niet op schuldeisers zien een zekere bescherming uitgaan. Zoals zal blijken, is bijv. het deskundigenverslag uit de Derde richtlijn uitdrukkelijk voor de aandeelhouders bedoeld, maar gaat er indirect ook een zekere bescherming uit naar schuldeisers. Voorkomen kan bijv. worden dat aandeelhouders met een voor hen ongunstige fusie instemmen doordat een onderneming te hoog wordt gewaardeerd. Zo heeft Van Solinge voor zijn onderzoek naar grensoverschrijdende fusie de fusieregeling in afzonderlijke landen eerst uitgebreid onderzocht (Van Solinge (1994)). Zie verder de richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, het voorstel voor een Veertiende richtlijn en de regeling voor de SE. Zie voor de positie van banken als schuldeisers en de houders van zekerheidsrechten: TK, 1996-1997, 24702, nr. 6, p. 9-10; EK, 1997-1998, 24702, nr. 52a, p. 2; Verslag Preadvies 1997, p. 34-35; Van Achterberg (1997), p. 190-195; Verstappen (2002), p. 92 e.v.
14
INLEIDING
nootschappen hebben. Dit kunnen verschaffers van vreemd vermogen zijn, zoals banken, particulieren of obligatiehouders. Het kunnen verder leveranciers, verschaffers van andere diensten, werknemers, verhuurders, de fiscus of schuldeisers uit onrechtmatige daad zijn. Daarnaast komen in dit onderzoek de bijzondere rechthebbenden aan de orde. Het gaat om personen die, anders dan als aandeelhouder, een bijzonder recht jegens de vennootschap hebben, zoals een winstbewijs of het recht van conversie bij een converteerbare obligatie. Aan de positie van contractspartijen wordt afzonderlijk aandacht besteed voor zover specifieke wettelijke bepalingen bij een structuurwijziging voor hen zijn ingevoerd.70 In veel gevallen zullen de contractspartijen ook schuldeiser zijn, in welke hoedanigheid zij geen afzonderlijke positie innemen. Het gaat bij de positie van contractspartijen om de verplichtingen over en weer die na de structuurwijziging moeten worden voldaan. Bij overgang van het vermogen onder algemene titel bij fusie en splitsing gaan in beginsel ook de contractuele verhoudingen over. Mogelijk botsen overeenkomsten die in handen komen van de verkrijgende vennootschap(-pen) met daar bestaande overeenkomsten, of worden overeenkomsten voor een van de partijen onredelijk veel zwaarder ten gevolge van een fusie of splitsing. De rechten van werknemers, inclusief medezeggenschapsrechten, vallen buiten dit onderzoek.71 Hiermee zou het onderzoek simpelweg te omvangrijk worden.72 Certificaathouders worden in dit onderzoek niet als derden aangemerkt.73 De bevoegdheden van de aandeelhouders komen in hoofdlijnen aan de orde bij de bespreking van de procedures van de structuurwijzigingen. Omdat schuldeisers centraal staan, zal op de bescherming van aandeelhouders niet (expliciet) worden ingegaan.74 Dit onderzoek gaat over structuurwijzigingen van ¡®gewone¡¯ kapitaalvennootschappen. Niet zal worden ingegaan op de bijzonderheden bij bijvoorbeeld banken, verzekeringsmaatschappijen of beleggingsinstellingen. Er zal niet slechts worden gekeken naar structuurwijzigingen tussen kapitaalvennootschappen, maar ook naar wijzigingen tussen een kapitaalvennootschap en een niet-kapitaalvennootschap. Het gaat in hoofdzaak om ¡®gezonde¡¯ kapitaalvennootschappen.
70 71
72
73 74
Zo geldt bij omzetting in Nederland geen bijzondere bepaling voor overeenkomsten. In dat geval gelden de algemene bepalingen, zoals art. 6:258. Met het verschil in terminologie, zoals bescherming van schuldeisers, positie van bijzondere rechthebbenden en contractspartijen en rechten van werknemers worden de gangbare woordkeuzes in de literatuur gevolgd, zonder dat daarmee principi??le verschillen zijn beoogd. Werknemers zijn meestal ook schuldeisers en staan in een contractuele arbeidsrelatie met de betreffende vennootschap. Als schuldeiser nemen ze geen aparte positie in. De contractuele relatie, die onder algemene titel overgaat bij fusie en splitsing, zorgt voor specifieke vragen die niet aan de orde komen. Werknemers worden ook via institutionele weg beschermd, zoals via de ondernemingsraad. Zij vallen bijv. niet onder de bijzondere rechthebbenden. Zie bijv.: Buijn (1996), p. 58; Overes, Rp, art. 334p, aant. 5. Evenals werknemers hebben aandeelhouders institutionele middelen om zich te beschermen.
15
INLEIDING
Slechts daar waar een structuurwijziging een speciale regeling kent voor een vennootschap in faillissement of surs¨¦ance van betaling zal een uitstapje worden gemaakt. Zo kan in Nederland een kapitaalvennootschap in faillissement onder strikte voorwaarden deelnemen aan een splitsing. Mededingingsrechtelijke aspecten die aan een fusie in de weg kunnen staan en waarbij splitsing als mogelijke oplossing kan worden gekozen, komen niet aan de orde. Ook een fiscale behandeling maakt geen deel uit van dit onderzoek, hoewel overwegingen van fiscale aard een (grote) rol kunnen spelen bij de overweging een structuurwijziging aan te gaan en de wijze waarop deze wordt uitgevoerd.75 Hier wordt slechts opgemerkt dat Nederland sinds 1 januari 1992 een fiscale regeling voor de juridische fusie kent, die in 1998 is herzien en vervolgens bij de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 op een aantal belangrijke punten is aangepast.76 De fiscale splitsingsregeling is op 1 februari 1998 tegelijkertijd met de civiele regeling in Nederland ingevoerd. Ook de fiscale regeling voor splitsing is in 2001 op een aantal punten aangepast.77 De fiscale wetgeving voor juridische fusie en splitsing bevat bepalingen over vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting, overdrachtsbelasting, dividendbelasting en omzetbelasting.78
7
Plan van behandeling
Er is gekozen voor een indeling in drie delen na deze algemene inleiding en v¨®¨®r de conclusies en aanbevelingen, die overeenkomt met de drie structuurwijzigingen fusie, splitsing en omzetting. Hierin worden de regels voor structuurwijzigingen onderzocht zoals die in de genoemde landen gelden. Omdat rechtsvergelijking een groot onderdeel van het onderzoek uitmaakt, komen de landen afzonderlijk aan de orde. Per structuurwijziging en per land is zoveel mogelijk gekozen voor een gelijke opzet, waarbij tevens rekening is gehouden met de terminologie en volgorde van de wetten van de verschillende landen. Voor de aanduiding van de verschillende rechtsvormen in de diverse landen is gekozen voor de buitenlandse benaming, indien ofwel de term niet of moeilijk vertaalbaar is, ofwel indien de term bekend wordt verondersteld in Nederland, zoals Aktiengesellschaft (verder: AG) of Gesellschaften mit beschr??nkter Haftung (verder: GmbH). Bij de behandeling van fusie zal voor de andere landen dan Nederland allereerst een korte uiteenzetting van het vennootschapsrecht in het algemeen en van de verschillende structuurwijzigingen aan de orde komen. Bij fusie en splitsing worden ook de ten grond-
75
76 77 78
Zie bijv.: Zaman (2001a), p. 518; Zaman e.a. (2003); Huidink (2003); Petersen (2001), p. 14. Ook op Europees niveau wordt de fiscale behandeling van groot belang geacht en ook in het licht van het verbeteren van de concurrentiepositie van Europese bedrijven geplaatst, zoals bleek bij de Europese top in Lissabon in 2000. Zaman e.a. (2003), Voorwoord. Zaman e.a. (2003), Voorwoord. Zaman e.a. (2003), p. 53.
16
INLEIDING
slag liggende Europese richtlijnen onderzocht en bij Nederland zal wat meer aandacht worden besteed aan de achtergrond van de verschillende regelingen. Na het onderzoek van de verschillende landen zullen in hoofdstuk 9 de belangrijkste conclusies volgen en zullen aanbevelingen worden gedaan voor de Nederlandse regeling. Omdat fusie verwant is aan splitsing maar eenvoudiger, komt zij v¨®¨®r splitsing aan de orde. Daarnaast is de fusieregeling van oudere datum dan de splitsingsregeling. Hoewel omzetting als eerste stap kan dienen bij fusie en splitsing, komt zij als laatste aan de orde. Deze volgorde van de structuurwijzigingen is niet de enig denkbare en de afzonderlijke delen kunnen in principe los van elkaar worden gelezen. Hierbij moet wel worden bedacht dat op een aantal punten verwezen wordt naar een ander deel. In het algemeen zullen aspecten die bij de verschillende structuurwijzigingen (grotendeels) gelijk zijn, zoals de verzetregeling, bij fusie de meeste aandacht krijgen. Het onderzoek is afgesloten op 30 december 2006.
17
DEEL I JURIDISCHE FUSIE
Hoofdstuk 1
Derde richtlijn betreffende fusies
1
Inleiding
De Derde richtlijn betreffende fusies van naamloze vennootschappen is vastgesteld op 9 oktober 1978, op basis van het toenmalige artikel 54, lid 3 sub g EEGverdrag, het huidige artikel 44, lid 2 sub g EG-Verdrag.1 Lidstaten hadden drie jaar de tijd de richtlijn om te zetten in hun nationale recht. Voor het tegelijkertijd invoeren van de richtlijn met de Zesde richtlijn inzake splitsing, heeft de Europese Commissie de gelegenheid gegeven beide uiterlijk op 1 januari 1986 te verwerken.2 In de Considerans van de Derde richtlijn is te lezen: ¡®Overwegende dat het ter bescherming van de belangen van deelnemers en derden nodig is de wettelijke bepalingen van de Lid-Staten inzake fusies van naamloze vennootschappen te co??rdineren, en dat de rechtsfiguur van de fusie in de wetgeving van alle LidStaten dient te worden ingevoerd; (¡­) Overwegende dat de schuldeisers, met inbegrip van de obligatiehouders, alsook de houders van andere effecten van de vennootschappen die een fusie aangaan moeten worden beschermd tegen benadeling door de fusie.¡¯ Het streven naar co??rdinatie van nationale fusieregelingen moet worden bezien in het kader van de voorbereidingen om op basis van het toenmalige artikel 220 EEG-verdrag te komen tot een verdrag inzake internationale juridische fusie. Een geco??rdineerde fusieregeling in de lidstaten moest aan dit verdrag vooraf gaan.3 De werkzaamheden voor dit verdrag zijn in 1965 van start gegaan, twee jaar voor de werkzaamheden aan de Derde richtlijn.4 Veel van de bepalingen uit de Derde richtlijn zijn uit het voorontwerp van het verdrag overgenomen.5 Y. Scholten zegt hierover:
1
2
3 4
Richtlijn 78/855/EEG van de Raad van 9 oktober 1978 (PbEG 1978, L 295), verder: Derde richtlijn. Zie over het ontwerp en de richtlijn: De NV 1971, nr. 10/11; Sanders (1972), p. 346 e.v.; Sanders (1979a), p. 41 e.v.; Y. Scholten (1974), p. 661 e.v. Aldus Van Solinge (1994), p. 35. Volgens Van der Grinten (1971), p. 177-178, bestond er geen bevoegdheid om lidstaten tot invoering van een fusieregeling te verplichten. Zie voor een kritische reactie op de vennootschapsrechtelijke regelgeving vanuit de Europese Commissie: Van der Grinten (1967), p. 1-5. Sanders (1972), p. 346. Zie verder: Advies Europees Parlement, PB C 129, p. 50, nr. 7/8; Y. Scholten (1974), p. 674. Y. Scholten (1974), p. 674.
21
HOOFDSTUK 1
Het ontwerp-Verdrag gaat vergezeld van een uitvoerige en zeer heldere toelichting (¡­) Als men daarmede de toelichting bij de Derde richtlijn (ontwerp van 16 juni 1970) en die op het gewijzigde ontwerp van 4 januari 1973 vergelijkt, staan deze laatste toelichtingen wel zeer in de schaduw. Zij zijn in veel gevallen nauwelijks meer dan de geparafraseerde tekst. In verband met het feit dat veel bepalingen van richtlijn en verdrag dezelfde of nagenoeg dezelfde zijn, zal men derhalve, wil men de betekenis van een richtlijnbepaling kennen, niet alleen op de toelichting op de richtlijn, maar vooral van de toelichtingen op de dienovereenkomstige bepaling van het Verdrag moeten kennisnemen.6 De Derde richtlijn kent zes hoofdstukken en is van toepassing op NV¡¯s en de equivalente rechtsvormen in de andere lidstaten. Het grootste deel van de richtlijn wordt ingenomen door hoofdstuk II over fusie door overneming. De bepalingen zijn overwegend dwingend voorgeschreven. Op een enkele plaats worden de lidstaten vrijgelaten, hetzij te kiezen tussen enkele varianten, hetzij bepalingen al dan niet in te voeren.
2
Fusiemethoden, fusiemogelijkheden en rechtsgevolgen
De richtlijn maakt een onderscheid tussen fusie door overneming en fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap.7 Fusie door overneming is de rechtshandeling waarbij het vermogen van een of meer vennootschappen, zowel rechten als verplichtingen, als gevolg van ontbinding zonder vereffening in zijn geheel op een andere vennootschap overgaat, tegen uitreiking van aandelen in de overnemende vennootschap aan de aandeelhouders van de overgenomen vennootschap(-pen), eventueel met een bijbetaling in geld van maximaal tien procent.8 Bij fusie door oprichting gaat het vermogen van verscheidene vennootschappen, als gevolg van hun ontbinding zonder vereffening, in zijn geheel over op een door hen opgerichte vennootschap, tegen uitreiking van aandelen in de nieuwe vennootschap aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen met eventueel een bijbetaling tot maximaal tien procent. Voor beide fusiemethoden geldt dat de lidstaten vrij zijn te bepalen dat een fusie ook kan plaatsvinden wanneer een of meer van de overgenomen dan wel verdwijnende vennootschappen in vereffening zijn, mits deze mogelijkheid wordt
5 6
7 8
In dit onderzoek zal gebruik worden gemaakt van het openbaar gemaakte ontwerp-Verdrag. Y. Scholten (1974), p. 674. Het gewijzigd ontwerp-Derde richtlijn is in zeer ruime mate aangepast aan de tekst van het voorontwerp van het verdrag inzake internationale fusie (toelichting ontwerp-Derde richtlijn, wijzigingen, in: Maeijer, losbl., VIc-37). Art. 3, resp. art. 4. Het gaat om tien procent van de nominale waarde, dan wel fractiewaarde van de uitgereikte aandelen. In Nederland kennen we geen aandelen zonder nominale waarde. Zie art. 2:80 en 2:191 BW. Zie ook: Lennarts/Schutte-Veenstra (2004), p. 56 e.v.; Boschma/Lennarts/SchutteVeenstra (2005), p. 47 e.v.; De Kluiver e.a. (2004), p. 87.
22
DERDE RICHTLIJN BETREFFENDE FUSIES
beperkt tot vennootschappen die nog geen begin hebben gemaakt met de verdeling van hun vermogen onder hun aandeelhouders.9 Lidstaten hoeven de richtlijn niet toe te passen, wanneer een of meer vennootschappen die worden overgenomen of verdwijnen zijn verwikkeld in een faillissement, een akkoord of een andere soortgelijke procedure.10 Om ontduiking van de fusieregels tegen te gaan, worden de bepalingen van de richtlijn grotendeels van toepassing verklaard op ¡®andere met fusie gelijkgestelde rechtshandelingen¡¯. Deze moeilijk leesbare regeling geldt kort gezegd voor rechtshandelingen als fusie waarbij ofwel een bijbetaling van meer dan tien procent wordt toegestaan, ofwel niet alle overdragende vennootschappen ophouden te bestaan.11 In het Ontwerp Derde richtlijn valt splitsing nog onder de met fusie gelijkgestelde rechtshandelingen.12 Hoewel de belangrijkste rechtsgevolgen reeds blijken uit de definities van de fusiemethoden, worden de rechtsgevolgen van een fusie opgesomd in artikel 19. Zowel tussen de deelnemende vennootschappen als ten aanzien van derden gaat het vermogen van de overgenomen vennootschap, waaronder zowel rechten als verplichtingen vallen, in zijn geheel onder algemene titel over op de overnemende vennootschap en houdt de overgenomen vennootschap op te bestaan. De aandeelhouders van de overgenomen vennootschap worden aandeelhouders van de overnemende vennootschap. Geen omwisseling vindt plaats voor aandelen in de overgenomen vennootschap die worden gehouden door of voor rekening van de fuserende vennootschappen. Uit het voorgaande blijkt dat een fusie ingrijpende rechtsgevolgen met zich brengt. Daarom is getracht het ongedaanmaken daarvan door vernietiging of nietigheid van een fusie zoveel mogelijk te beperken. De richtlijn kent een uitgebreide regeling voor nietigheid van een fusie.13 De nietigheid kan slechts worden uitgesproken door de rechter, op een aantal limitatief opgesomde gronden.14 Zij moet worden ingeroepen binnen zes maanden nadat de fusie aan derden kan worden tegengeworpen en het gebrek niet inmiddels is hersteld. Wanneer herstel van het gebrek mogelijk is, moet de rechter daartoe een termijn verlenen. De verbintenissen die zijn ontstaan na de inwerkingtreding van de fusie en v¨®¨®r de openbaarmaking van de beslissing worden door de nietigheid niet geraakt. De deelnemende vennootschappen zijn hiervoor hoofdelijk aansprakelijk. Bij fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap zijn de bepalingen over nietigheid van vennootschappen van de Eerste richtlijn van toepassing.15
9 10 11 12 13 14 15
Art. 3 en 4, leden 2. Art. 1, lid 3. Zie art. 30 en 31. Zie hiervoor de achtergrond bij de Zesde richtlijn in hoofdstuk 4, paragraaf 2. Zie art. 22 en de Considerans. Het betreft het ontbreken van het preventieve toezicht, het ontbreken van een authentieke akte, of omdat is vastgesteld dat het besluit van de algemene vergadering nietig of vernietigbaar is. Art. 23 Derde richtlijn jo art. 11 en 12 Eerste richtlijn.
23
HOOFDSTUK 1
De lidstaten is opgedragen in hun wetgeving ten minste de civielrechtelijke aansprakelijkheid te regelen van de bestuurders van de overgenomen vennootschap tegenover de aandeelhouders van deze vennootschap en de deskundigen die daarbij waren belast met het opstellen van het deskundigenverslag.16
3
Procedure: voorbereiding, besluitvorming en inwerkingtreding
De richtlijn kent tamelijk veel en gedetailleerde procedurele voorschriften.17 Als eerste voorgeschreven stap stellen de bestuurs- of leidinggevende organen18 van de deelnemende vennootschappen een schriftelijk fusievoorstel op. Het voorstel is vooral voor de aandeelhouders een belangrijk document om de fusie te beoordelen. Een groot deel van de informatie die moet worden opgenomen ziet dan ook op de aandelen(-ruil).19 Het fusievoorstel moet voor elke deelnemende vennootschap uiterlijk een maand voordat de aandeelhouders erover besluiten openbaar worden gemaakt.20 Het voorstel is op dat moment ook voor derden kenbaar. Naast het fusievoorstel stellen de besturen van de deelnemende vennootschappen een schriftelijk verslag op, waarin het fusievoorstel en met name de ruilverhouding uit juridisch en economisch oogpunt worden toegelicht en verantwoord. Daarbij worden de bijzondere moeilijkheden die zich eventueel bij de waardering hebben voorgedaan vermeld.21 Het fusievoorstel moet voor elke deelnemende vennootschap worden onderzocht door een of meer door de rechter of overheid aangewezen of toegelaten onafhankelijke deskundigen. Zij stellen een schriftelijk verslag op voor de aandeelhouders.22 In het verslag moeten de deskundigen in ieder geval verklaren of de ruilverhouding naar hun mening redelijk is en moet ten minste worden aangegeven volgens welke methode of methoden de voorgestelde ruilverhouding is vastgesteld, of deze methode of methoden in het betreffende geval passen en tot
16
17 18 19 20
21 22
Art. 20, resp. art. 21. Het gaat om fouten die bestuurders bij de voorbereiding en totstandkoming van de fusie hebben begaan, c.q. fouten door de deskundigen bij het vervullen van hun taak. De procedure zoals hier behandeld, geldt zowel voor fusie door overneming als voor fusie door oprichting, tenzij anders vermeld. Hieronder zal voor de eenvoud worden gesproken van de besturen, dan wel het bestuur. Zie art. 5. Zie verder art. 23, lid 2. Art. 6. Openbaarmaking geschiedt overeenkomstig art. 3 van de Eerste richtlijn. Bekendmaking moet geschieden in een door de lidstaat aangewezen nationaal publicatieblad, aldus art. 3, lid 4. Richtlijn 2003/58/EG van het Europese Parlement en de Raad tot wijziging van de Eerste richtlijn, waarvan de uiterste termijn voor invoering op 31 december 2006 verloopt, voegt aan lid 4 toe dat het nationale publicatieblad in elektronische vorm kan worden bewaard. Zie daarover Gepken-Jager/Schutte-Veenstra (2002). Art. 9. Het verslag is bedoeld voor de aandeelhouders. Art. 10. Lidstaten kunnen bepalen dat een of meer deskundigen voor alle fuserende vennootschappen worden aangewezen, indien die aanwijzing, op gezamenlijk verzoek van deze vennootschappen, door de overheid of de rechter geschiedt.
24
DERDE RICHTLIJN BETREFFENDE FUSIES
welke waarden zij leiden.23 Bovendien moeten de bijzondere moeilijkheden worden vermeld die zich eventueel bij de waardering hebben voorgedaan.24 Elke deskundige kan alle nodige inlichtingen en bescheiden verlangen van de fuserende vennootschapen en alle nodige controles verrichten. Er wordt dus stevige controle op het fusievoorstel uitgeoefend en de voorschriften geven blijk van de moeilijkheid van waardering van een onderneming. Aandeelhouders hebben het recht om ten minste een maand voor de algemene vergadering waarin over de fusie wordt besloten ten kantore van de vennootschap kennis te nemen van de hiervoor genoemde fusiebescheiden en de jaarrekeningen en jaarverslagen van de laatste drie boekjaren van de deelnemende vennootschappen. Indien de laatste jaarrekening betrekking heeft op een boekjaar dat meer dan zes maanden v¨®¨®r het fusievoorstel is afgesloten, moeten tussentijdse cijfers over het vermogen op ten vroegste de eerste dag van de derde maand voor het fusievoorstel worden opgemaakt.25 Hoofdregel is dat ten minste de goedkeuring is vereist van de algemene vergadering van elke betrokken vennootschap, waarbij wordt besloten met ten minste een meerderheid van niet minder dan twee derden van de stemmen.26 Lidstaten mogen voorschrijven dat een gewone meerderheid van de stemmen voldoende is, indien meer dan de helft van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Verder zijn de bepalingen over statutenwijziging van toepassing. Indien er verschillende soorten aandelen zijn, is daarnaast een afzonderlijke stemming vereist van elke groep van houders van aandelen van dezelfde soort aan wier rechten de fusie afbreuk doet. Bij fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap worden het fusievoorstel en, indien daarvan een afzonderlijke akte wordt opgemaakt, de (ontwerp-)akte van oprichting en de (ontwerp-)statuten van de nieuwe vennootschap, goedgekeurd door de algemene vergadering van elke verdwijnende vennootschap.27 De High Level Group is van mening dat de verplichte goedkeuring van de aandeelhouders van de overnemende vennootschap niet op Europees niveau moet worden opgelegd, maar het aan de lidstaten zelf moet worden overgelaten dit vereiste al dan niet voor te schrijven.28 De richtlijn kent hier overigens wel enkele versoepelingen. Zo hoeft bij fusie door overneming de goedkeuring van de alge-
23 24
25 26
27 28
Ook moet een oordeel worden gegeven over ¡®het betrekkelijke gewicht dat bij de vaststelling van de in aanmerking genomen waarde aan deze methoden is gehecht¡¯ Volgens art. 12 van het ontwerp-Verdrag internationale fusie, staven de deskundigen hun verklaring over de gerechtvaardigdheid van de ruilverhouding met: de verhouding van de nettoactiva van de vennootschappen o.b.v. de werkelijke waarden, de verhouding van de rendementswaarden van de vennootschappen, rekening houdend met de vooruitzichten en de maatstaven voor de waardering van de netto-activa en van de rendementswaarden. Zie art. 11. Art. 7. Het gaat om de stemmen verbonden aan de vertegenwoordigde effecten of aan het vertegenwoordigde geplaatste kapitaal. Het te nemen besluit geldt voor de goedkeuring van het fusievoorstel en voor de eventueel benodigde statutenwijzigingen. Art. 23, lid 3. HLG, Rapport, p. 107-108. Deze vereisten zijn ¡®costly and prohibit commerce¡¯, aldus de HLG.
25
HOOFDSTUK 1
mene vergadering van de overnemende vennootschap niet verplicht te worden gesteld, indien een of meer aandeelhouders van deze vennootschap die een minimum van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen het recht hebben te eisen dat de algemene vergadering alsnog over de fusie besluit.29 Indien een lidstaat voor fusies geen preventief toezicht door de overheid of de rechter voorschrijft, moeten de notulen van de algemene vergaderingen waarin tot de fusie wordt besloten bij authentieke akte worden verleden.30 De notaris of de instantie die bevoegd is de authentieke akte op te maken moet na onderzoek bevestigen dat het fusievoorstel en de rechtshandelingen en formaliteiten waartoe de vennootschap is gehouden, op wettige wijze tot stand zijn gekomen. Het is aan de lidstaten om te bepalen op welke datum de fusie van kracht wordt.31 Openbaarmaking van de fusie moet plaatsvinden op de in de lidstaten vastgestelde wijze, overeenkomstig artikel 3 van de Eerste richtlijn, voor elke vennootschap die de fusie aangaat.32
4
Fusie binnen een concern
Hoofdstuk IV van de Derde richtlijn geeft een regeling voor overneming van een vennootschap door een andere vennootschap die ten minste negentig procent van de aandelen in de overgenomen vennootschap houdt. De regeling is, onder andere door de vele verwijzingen, moeilijk leesbaar en vrij complex. Er geldt een regeling voor het geval dat alle aandelen in handen zijn van de overnemende vennootschap en een regeling waarbij dat voor ten minste negentig procent het geval is.33 Indien alle aandelen en andere effecten met stemrecht van de overgenomen vennootschap(-pen) in handen zijn van de overnemende vennootschap is de regeling van fusie door overneming van toepassing met een aantal vrijstellingen.34 Niet vereist zijn opneming in het fusievoorstel van de gegevens over de aandelen(-ruil), opstelling van het bestuursverslag, uitvoering van het deskundigenonderzoek en invoering van een regeling over de civielrechtelijke aansprakelijkheid
29 30 31 32
33 34
Art. 8. Het minimumpercentage mag niet hoger dan vijf procent zijn. Zie verder art. 8, sub a en b en art. 16, lid 1. Zie ook art. 25 en 27 en onder fusie binnen een concern. Zie art. 16. Art. 17. Art. 18. In 2003 is de Eerste richtlijn gewijzigd ter vereenvoudiging en modernisering, welke niet alleen betere en snellere toegang tot bedrijfsinformatie dichterbij zou moeten brengen, maar tevens de openbaarmakingsformaliteiten voor ondernemingen aanzienlijk zou vereenvoudigen. Zie ook Van Solinge (1994), p. 311 e.v. Art. 24. Omdat er geen aandelenruil plaatsvindt, is er formeel gezien geen sprake van fusie. Lidstaten kunnen art. 24 en 25 van toepassing verklaren indien alle aandelen worden gehouden door de overnemende vennootschap zelf en/of door personen in eigen naam, maar voor rekening van de overnemende vennootschap (art. 26).
26
DERDE RICHTLIJN BETREFFENDE FUSIES
bij de overgenomen vennootschap. Voorts zijn de bepalingen over de besluitvorming van de fusie onder voorwaarden niet van toepassing.35 Bij fusie met een bijna volledige dochter gelden eveneens uitzonderingen, maar gezien de aanwezigheid van (enkele) aandeelhouders is de regeling uitgebreider. Indien de overnemende vennootschap niet alle, maar ten minste negentig procent van de aandelen houdt, hoeven de lidstaten onder voorwaarden de goedkeuring van de fusie door de algemene vergadering van de overnemende vennootschap niet verplicht te stellen.36 Deze uitzondering geldt dus niet voor de overgenomen vennootschap. Indien de minderheidsaandeelhouders in de overgenomen vennootschap de overnemende vennootschap kunnen verplichten hun aandelen over te nemen, hoeven de lidstaten het bestuursverslag, het deskundigenonderzoek en het inzagerecht niet verplicht te stellen.37
5
5.1
Schuldeiserbescherming
Inleiding
Bij de grondslag van de richtlijn, artikel 44, lid 2 sub g EG-verdrag, gaat het om het gelijkwaardig maken van de waarborgen van de deelnemers en derden. Daarmee zou men een regeling voor schuldeisers verwachten waarmee de bescherming gelijkwaardig wordt in de lidstaten. Zoals zal blijken, hebben de lidstaten bij de implementatie van de bescherming van schuldeisers door open voorgeschreven normen een behoorlijke vrijheid gekregen. Enerzijds is het hierdoor eenvoudiger aansluiting te vinden bij de bestaande systemen in de lidstaten, anderzijds zal de kans op gelijkwaardigheid van bescherming afnemen. De lidstaten moeten in ieder geval voldoen aan de minimumnormen die de richtlijn stelt. Door deze normen te onderzoeken, kan de vraag worden beantwoord of de lidstaten die in dit onderzoek aan de orde komen een juiste implementatie hebben gevolgd en of bij een veranderd inzicht binnen de normen kan worden gemanoeuvreerd of dat aanpassing van de richtlijn noodzakelijk is. In het licht van de Tweede richtlijn zou men wellicht verwachten dat de Derde richtlijn allerlei voorschriften bevat die regels van kapitaalbescherming in het fusierecht incorporeren. Niets is minder waar. De bescherming van schuldeisers in de Derde richtlijn bestaat vrijwel uitsluitend uit individuele bescherming, of te
35 Zie art. 25. Art. 7 (besluitvorming) kan buiten toepassing blijven indien onder meer een of meer aandeelhouders van de overnemende vennootschap die een minimum van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen (maximaal vijf procent) het recht hebben te eisen dat de algemene vergadering over de fusie besluit. Zie art. 27. Het verschil met art. 8 heeft te maken met art. 28, maar is vreemd genoeg niet aan de voorwaarde onderworpen dat lidstaten art. 28 toepassen. Lidstaten kunnen art. 27 en 28 van toepassing verklaren indien niet alle maar ten minste negentig procent van de aandelen worden gehouden door de overnemende vennootschap zelf en/of door personen in eigen naam, maar voor rekening van de overnemende vennootschap (art. 29). Art. 28.
36
37
27
HOOFDSTUK 1
wel bescherming van bestaande schuldeisers. Regels zoals een verplichting om het kapitaal van de overnemende vennootschap te verhogen zijn niet te vinden in de richtlijn.38 Bij fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap hoeven de lidstaten de bepalingen uit de Tweede richtlijn over het toezicht bij inbreng in natura niet toe te passen op de nieuwe vennootschap, aldus artikel 23, lid 4 Derde richtlijn.39 Bij fusie door overneming wordt deze vrijstelling gegeven door de Tweede richtlijn zelf.40 Aangenomen moet worden dat wel de andere oprichtingsvereisten gelden. In Duitsland en Zwitserland bijvoorbeeld, is expliciet opgenomen dat de oprichtingsvereisten gelden tenzij anders vermeld. Alvorens in te gaan op de bescherming van schuldeisers in artikel 13 en 14 Derde richtlijn, zal kort worden ingegaan op de achtergrond van beide artikelen. Daarbij zal blijken dat er verschillend kan worden gedacht over de meest wenselijke regeling. Zoals reeds in de inleiding is gezegd, is het (voor-)ontwerp-Verdrag internationale fusie van naamloze vennootschappen van grote invloed geweest op de richtlijn. Bij de achtergrond van de bescherming zal dan ook allereerst worden bekeken hoe de bescherming in het ontwerp-Verdrag is geregeld. 5.2 Achtergrond
Het ontwerp-Verdrag internationale fusie werd vergezeld door een rapport van prof. Berthold Goldman.41 Over schuldeisers is te lezen: De fusie brengt (...) eveneens risico¡¯s mee voor de schuldeisers van de betreffende vennootschappen; voor zover de maatregelen inzake openbaarmaking en informatie voor hen zijn bestemd, worden zij hierdoor ook beschermd. Het zou evenwel onvoldoende zijn zich hiertoe te beperken, met name ten aanzien van schuldeisers van de overgenomen vennootschap die een nieuwe debiteur krijgen opgelegd waarvan zij kunnen duchten dat zijn solventie geringer is.42 Afdeling 4, artikel 18-21 van het ontwerp-Verdrag, draagt de titel ¡®Bescherming van de schuldeisers¡¯. De regeling biedt bescherming aan de schuldeisers van de overgenomen vennootschap, maar bepaalt dat de verdragsluitende staten de regeling ook kunnen toepassen op de schuldeisers van de overnemende vennoot-
38 39
40 41
42
Wel kan worden gewezen op art. 19, lid 2 (geen omwisseling van aandelen). Het gaat om art. 10 Tweede richtlijn. Zie voor een vereenvoudiging van die bepaling, Richtlijn nr. 2006/68/EG. Dortmond (1996), p. 199, wijst erop dat deze vrijstelling van inbrengcontrole bij de Zesde richtlijn ontbreekt. Zie verder de inleiding bij de schuldeiserbescherming uit de Zesde richtlijn. Art. 27, lid 3. Verder: Rapport Goldman. Zie Bulletin van de Europese Gemeenschappen, Supplement 13/73. Zie voor de voorstellen over schuldeiserbescherming van v¨®¨®r het ontwerp (l¡¯avant-projet de convention), Van Ommeslaghe (1972), p. 139, noot 28. Rapport Goldman, p. 61. Zie over de bescherming die volgens het rapport zou voortvloeien uit de te verstrekken informatie, p. 55.
28
DERDE RICHTLIJN BETREFFENDE FUSIES
schap.43 Artikel 18 biedt bescherming ex ante, artikel 19 bescherming ex post, omdat de delegaties hierover geen eenstemmigheid konden bereiken.44 Staten zijn vrij slechts het regime van artikel 19 toe te passen. Volgens artikel 18 van het ontwerp-Verdrag kunnen de schuldeisers45 van de overgenomen vennootschap, wier schuldvordering is ontstaan voor de openbaarmaking van de deze vennootschap betreffende mededeling van het fusieontwerp, binnen 30 dagen na deze openbaarmaking zekerheidstelling verlangen. Indien binnen acht dagen na ontvangst door de vennootschap van het verzoek van de schuldeisers geen overeenstemming is bereikt, schorst de rechter het van kracht worden van de fusie op tot de door hem bevolen zekerheid is gesteld of tot het verzoek is afgewezen. De rechter wijst het verzoek af indien de schuldeiser reeds over voldoende zekerheid beschikt of indien een van de vennootschappen die de fusie aangaan aantoont dat de overnemende vennootschap kennelijk solvent is. De vennootschap is ontslagen van het stellen van zekerheid, indien de, al dan niet opeisbare, schuld ofwel v¨®¨®r de beslissing van de rechter, dan wel binnen een maand na die beslissing wordt betaald. Artikel 19 van het ontwerp-Verdrag geeft schuldeisers van de overgenomen vennootschap wier schuldvordering is ontstaan voordat de fusie openbaar is gemaakt het recht binnen drie maanden na de openbaarmaking zekerheid te verlangen van de overnemende vennootschap.46 Indien binnen acht dagen na ontvangst door de vennootschap van het verzoek van de schuldeisers geen overeenstemming is bereikt, kan de rechter het stellen van zekerheid bevelen. Indien de vennootschap deze zekerheid niet binnen een maand stelt, wordt de schuldvordering onmiddellijk opeisbaar. De rechter wijst het verzoek op dezelfde gronden af als in artikel 18 van het ontwerp-Verdrag. Ook kan de schuld worden betaald in plaats van zekerheidstelling te verlenen. Toepassing van het artikel kan in geen geval het gevolg van de fusie aantasten. Bij de totstandkoming van de Derde richtlijn heeft de positie van schuldeisers, die verschillend was geregeld in de lidstaten die een fusieregeling kenden, enkele veranderingen ondergaan. Grote verschillen tussen lidstaten lagen in het moment waarop de bescherming kon worden ingeroepen en het gevolg daarvan voor
43 44
45
46
Zie art. 21, sub b en Rapport Goldman, p. 67. Rapport Goldman, p. 61. Zie kritisch over de combinatie van bescherming ex ante en ex post in het (oude) voorstel voor een Tiende richtlijn, SER (1985), 1987/02, p. 11 en 27 e.v. Zie verder Van Solinge (1994). Art. 18 en 19 spreken van schuldeisers die geen obligatiehouders zijn. Onverminderd de voorschriften over de gezamenlijke uitoefening van hun rechten, vinden beide artikelen toepassing op de obligatiehouders van de overdragende vennootschap, tenzij de fusie is goedgekeurd door een algemene vergadering van obligatiehouders en indien dat niet mogelijk is, door de individuele obligatiehouders (art. 20). Schuldeisers die overeenkomstig art. 18 zekerheid konden verlangen, kunnen echter geen beroep doen op art. 19. Merk op dat de kring van schuldeisers in art. 19 ruimer is dan in art. 18. In het eerste geval gaat het bij de openbaarmaking om de fusie, in het tweede geval om het fusieontwerp.
29
HOOFDSTUK 1
de fusie.47 In enkele landen werd schuldeisers het recht van verzet gegeven, met als gevolg dat de fusie niet kon worden voltrokken zolang het verzet niet was ingetrokken of door de rechter was afgewezen. Andere stelsels kenden het verzet dat de voltooiing van de fusie niet verhinderde, maar niet tegen de schuldeisers kon worden tegengeworpen die geen voldoening of zekerheid hadden gekregen. Een derde groep beperkte zich ertoe de schuldeisers een aanspraak te verlenen op voldoening of zekerheid, waarbij het instellen van deze vordering in het geheel geen invloed op de voltrekking van de fusie had.48 Verder pasten enkele lidstaten de bescherming slechts toe op de schuldeisers van de overgenomen vennootschap en andere lidstaten ook op de schuldeisers van de overnemende vennootschap. Een volledige eenmaking van de regels voor de bescherming van schuldeisers werd niet nodig geacht en vooral de nationale procedurevoorschriften dienden ongewijzigd te blijven.49 Artikel 11 van de ontwerp-Derde richtlijn biedt een regeling voor de schuldeisers van de overgenomen vennootschap50 en wordt door artikel 12, met enkele nadere bepalingen, ook van toepassing verklaard op de obligatiehouders van de overgenomen vennootschap.51 Artikel 11 van de ontwerp-Derde richtlijn draagt de lidstaten op om het recht van de schuldeisers52 van de overgenomen vennootschap op zekerheidstelling te regelen. Lidstaten mogen de vennootschap ontheffen indien de schuldeisers reeds voldoende zekerheid hebben of indien de solvabiliteit van de overnemende vennootschap van dien aard is dat zij geen enkele schade lijden. Zij kunnen ook de vennootschap toestemming verlenen de vordering vervroegd af te lossen in plaats van zekerheid te stellen. Van de bescherming kan worden afgezien voor schuldeisers die een voorrecht hebben waarvan de grondslag krachtens een speciale wet onderworpen is aan toezicht door de overheid.53
47
48 49
50
51 52
53
Alle oorspronkelijke lidstaten van de EG, behalve Nederland, hadden op dat moment een fusieregeling. Zie: Van Ommeslaghe (1972), p. 137-138; Conard (1966), p. 591-592. Bij de grensoverschrijdende fusie vormt de schuldeiserbescherming een van de lastigste problemen, door de verschillen in de nationale wetgevingen, aldus Van Solinge (1994), p. 276. Zie de toelichting bij art. 11 ontwerp-Derde richtlijn, in: Maeijer, losbl., VIc-19. Zie de toelichting bij art. 11 ontwerp-Derde richtlijn. Volgens Van Ommeslaghe (1972), p. 139, is het echter niet mogelijk geweest om eenvormige regels te maken en kan men het betreuren dat het niet mogelijk is geweest een verdere co??rdinatie te bewerkstelligen. Van Ommeslaghe was de bijzondere raad-adviseur van de Commissie, die het ontwerp-Derde richtlijn heeft voorbereid (Y. Scholten (1974), p. 691). Art. 11 is voornamelijk ge??nt op de toenmalige ¡ì 347 van het Duitse AktG, waarin alleen bescherming van de schuldeisers van de overgenomen vennootschap gold (Dortmond (1980), p. 72). Zie kritisch over ¡ì 347, L??wensteyn (1971), p. 188. Art. 12 is gebaseerd op het Franse recht (Dortmond (1980), p. 72). Zie verder: Maeijer, losbl., VIc-44; Van Ommeslaghe (1972), p. 139-140. Schuldeisers die geen obligatiehouders zijn; de bepaling wordt echter, zoals gezegd, met enkele nadere bepalingen, door art. 12 van overeenkomstige toepassing verklaard. Het gaat om de rechten die zijn ontstaan v¨®¨®r de bekendmaking van het fusieontwerp. Art. 11 spreekt van toezicht door de administratie. Zie bijv. ¡ì 22, lid 2 van het Duitse UmwG.
30
DERDE RICHTLIJN BETREFFENDE FUSIES
De ontwerp-Derde richtlijn biedt geen bescherming aan de schuldeisers van de overnemende vennootschap.54 De schuldeisers van de overgenomen vennootschap zouden gewoonlijk speciale behoefte hebben aan bescherming, omdat met de fusie hun schuldenaar verdwijnt en haar gehele vermogen overgaat. Deze situatie zou niet te vergelijken zijn met de toestand van de schuldeisers van de overnemende vennootschap, aangezien de vennootschap blijft bestaan en haar schuldeisers geen nieuwe schuldenaar wordt opgedrongen. Alleen de omstandigheid dat de schuldenaar met de verwerving van het vermogen ook de daarmee verbonden schulden overneemt, zou de schuldeiser in principe geen aanspraak op extra waarborgen geven.55 Het verschil in voorgeschreven bescherming voor beide categorie??n schuldeisers is verlaten bij de uiteindelijke tekst van de Derde richtlijn. 5.3 Artikel 13 en 14 Derde richtlijn
Artikel 13 van de uiteindelijke tekst van de Derde richtlijn biedt bescherming aan de schuldeisers van de deelnemende vennootschappen.56 Volgens lid 3 kan de bescherming in de lidstaten voor de schuldeisers van de overnemende vennootschap verschillen van de bescherming voor de schuldeisers van de overgenomen vennootschap.57 De term zekerheidstelling uit de ontwerp-Derde richtlijn is vervangen door ¡®passende waarborgen¡¯ en waar in het ontwerp wordt gesproken van de situatie waarbij de solvabiliteit van de overnemende vennootschap van dien aard is dat zij geen enkele schade lijden, vermeldt artikel 13 dat het gaat om de financi??le toestand van de vennootschappen die de fusie aangaan die deze bescherming nodig maakt.58 Artikel 13 luidt: 1. De wetgevingen der Lid-Staten moeten een passende bescherming bieden van de belangen der schuldeisers van de vennootschappen die een fusie aangaan, wier vorderingen voor de openbaarmaking van het fusievoorstel zijn ontstaan en ten tijde van die openbaarmaking nog niet opeisbaar zijn.
54
55
56 57
58
Over de positie van de schuldeisers van de overnemende vennootschap heeft een lange discussie plaatsgevonden tussen de verdeelde vertegenwoordigers, aldus Van Ommeslaghe (1972), p. 136. Toelichting art. 11 ontwerp-Derde Richtlijn, in: Maeijer, losbl., VIc-20. Zie in dezelfde trant de HLG, Rapport, p. 107. Zie kritisch over deze zienswijze, L??wensteyn (1971), p. 192. Zie verder: Van Ommeslaghe (1972), p. 136; Rapport van de Commissie Vennootschapsrecht, in: Maeijer, losbl., VIc-33; Beitzke, in: Van Solinge (1994), p. 166. Art. 13 geldt ook voor fusie door oprichting (art. 23). De bescherming wordt door art. 14, met enkele uitzonderingen, van toepassing verklaard op de obligatiehouders. Voor beide schuldeisers geldt wel de minimumnorm uit art. 13. Een verschil zal afbreuk doen aan de gelijkwaardigheid van de positie van schuldeisers die met de harmonisatie wordt beoogd. De vervanging van de term solvabiliteit is m.i. een verbetering. Een onderneming is solvabel wanneer zij bij liquidatie in staat is haar verplichtingen aan derden te voldoen. Bij fusie gaat het echter niet om liquidatie, maar om (samengevoegde) voortzetting.
31
HOOFDSTUK 1
2. Daartoe bepalen de wetgevingen der Lid-Staten ten minste dat deze schuldeisers recht hebben op passende waarborgen wanneer de financi??le toestand van de vennootschappen die de fusie aangaan deze bescherming nodig maakt en deze schuldeisers niet reeds over dergelijke waarborgen beschikken. 3. De bescherming voor de schuldeisers van de overnemende vennootschap kan verschillen van de bescherming voor de schuldeisers van de overgenomen vennootschap.59 Schuldeisers kunnen de fusie niet verhinderen en hebben geen invloed op de besluitvorming van de fusie. Opvallend aan artikel 13 zijn de vage normen wat bescherming betreft.60 Zo wordt niet aangegeven waaruit de passende waarborgen kunnen of moeten bestaan, is het begrip financi??le toestand ruim en wordt er geen keuze gemaakt voor een bescherming ex ante dan wel ex post. Artikel 13, lid 1 schrijft voor dat een passende bescherming moet worden geboden, hetgeen in lid 2 nader wordt uitgewerkt. De samenhang zou men zo kunnen lezen dat de uitwerking van lid 2 mogelijk uitbreiding behoeft in een lidstaat om als passende bescherming te gelden. Met name bij een bescherming ex ante kunnen aanvullende eisen nodig zijn om de bescherming passend te maken, bijvoorbeeld vanwege de korte termijn die in de regel zal gelden om de bescherming in te roepen.61 De vage norm in lid 1, wordt in lid 2 met vage normen uitgewerkt. De schuldeisers hebben ten minste recht op passende waarborgen wanneer de financi??le toestand van de vennootschappen die de fusie aangaan deze bescherming nodig maakt en deze schuldeisers niet reeds over dergelijke waarborgen beschikken.62 Bedoeld zal zijn: de financi??le toestand van de overnemende vennootschap na de fusie, omdat het gaat om het samensmelten van de vermogens. Hoe dat moet worden beoordeeld en op welk moment precies, blijft in het midden. Ook moet worden aangenomen dat de noodzaak van bescherming door de fusie moet worden veroorzaakt. Duidelijk is om welke schulden het in ieder geval gaat: vorderingen die voor de openbaarmaking van het fusievoorstel zijn ontstaan en op dat moment nog niet opeisbaar zijn.63 De schuldeisers konden op dat moment krachtens geen enkel openbaar gemaakt document vermoeden dat deze vennootschap zou kunnen ver-
59 60
61 62
63
In het Duitse recht bestond er v¨®¨®r de invoering van het UmwG verschil in bescherming. Zie de individuele bescherming bij fusie in Duitsland. Zie verder Van Solinge (1994), p. 276. Van Solinge (1994), p. 276, spreekt van een vaag geformuleerde minimumnorm. Het bestaan van de vage normen is overigens begrijpelijk, gezien de ingrijpende gevolgen en diversiteit in de praktijk. Zie bijv. onder de individuele bescherming in Nederland. De eis dat schuldeisers niet reeds over dergelijke waarborgen beschikken, lijkt vanzelfsprekend. Immers, de waarborgen die zij reeds hebben voorkomt de financi??le noodzaak van waarborgen. Voor de Tweede en Zesde richtlijn geldt hetzelfde.
32
DERDE RICHTLIJN BETREFFENDE FUSIES
dwijnen krachtens een fusie, aldus het Rapport Goldman bij het ontwerp-Verdrag Internationale fusie.64 Voor schulden uit de wet, zoals vorderingen van de fiscus en uit onrechtmatige daad, gaat deze gedachte echter niet op, aangezien deze schuldeisers niet gekozen hebben voor de schuld. Voor opeisbare schulden, zo is de gedachte, is geen aanvullende bescherming nodig vanwege de opeisbaarheid. Dit houdt in dat moeten worden bezien het moment van openbaarmaking van het fusievoorstel, het moment waarop de schuld is ontstaan en het moment waarop de schuld opeisbaar wordt. Dit laatste moment kan verschillen per land omdat deze civielrechtlijke vragen zijn ingebed in nationaal recht. Uit de toelichting op het ontwerp van de Derde richtlijn blijkt dat de lidstaten voor het toekennen van bescherming een later tijdstip voor het ontstaan van de vordering kunnen bepalen. Dit maakt duidelijk dat het een minimumnorm betreft.65 Onverminderd de regels over de gemeenschappelijke uitoefening van hun rechten, is artikel 13 van toepassing op de houders van obligaties van de vennootschappen die de fusie aangaan, tenzij de fusie is goedgekeurd door een vergadering van obligatiehouders, wanneer de nationale wetgeving een dergelijke vergadering kent, of door de afzonderlijke obligatiehouders, aldus artikel 14. Indien een lidstaat toestaat dat de vergadering van obligatiehouders bij meerderheid goedkeuring kan verlenen, wordt hiermee mogelijk dat de minderheid van de obligatiehouders ontdaan wordt van de anders bestaande bescherming.66 De Nederlandse wet kent geen regeling voor de vergadering van obligatiehouders.67 Obligatiehouders kunnen zich beroepen op de bescherming die ook aan andere schuldeisers toekomt. Indien er een trustee bestaat, kunnen de voorwaarden van obligatielening voorzien in de uitoefening van de rechten door de trustee. Voor inroeping van de bescherming is het nodig dat schuldeisers tijdig op de hoogte zijn van de (voorgenomen) fusie en is het van belang over welke informatie zij kunnen beschikken.68 Voor openbaarmaking van het fusievoorstel en bekendmaking van de fusie geldt artikel 3 van de Eerste richtlijn. Dat houdt in de bekendmaking in het door de lidstaat aangewezen nationale publicatieblad. Dit
64 65
66
67
68
Rapport Goldman, p. 62. Ontwerp-Derde richtlijn, toelichting bij art. 11, in: Maeijer, losbl., VIc-11. Als voorbeeld van een later tijdstip wordt genoemd het moment van inschrijving van de fusie in het register van de vennootschap of de openbaarmaking van deze inschrijving. Zie verder Van Solinge (1994), p. 82-83 en noot 168. De Commissie Vennootschapsrecht wees uitdrukkelijk op deze situatie en achtte haar ongewenst, omdat de meerderheid van de obligatiehouders een ander belang zou kunnen hebben dan de minderheid (Maeijer, losbl., VIc-34). In de toelichting bij het ontwerp-Derde richtlijn, art. 12 is een andere mening te lezen: ¡®Anderzijds wil de richtlijn uit de toestemming van de vergadering de conclusie trekken, dat de obligatiehouders geen behoefte hebben aan de bescherming die anders voor schuldeisers geldt.¡¯ Op de wet van 31 mei 1934 (Stb. 279) na, maar deze wet strekt zich slechts uit tot de v¨®¨®r haar inwerkingtreding uitgegeven obligatieleningen. Zie: Maeijer, losbl. VIc-34; Sanders (1979b), p. 77-78. Zie ook de Considerans, waar wordt gesteld dat derden voldoende moeten worden ingelicht.
33
HOOFDSTUK 1
zal echter door veel schuldeisers en zeker die in een andere lidstaat verkeren, onopgemerkt blijven. Wat betreft de informatie waarover de schuldeisers kunnen beschikken, komen zij er in de richtlijn karig vanaf. Slechts het fusievoorstel moet openbaar worden gemaakt. Alle andere documenten, zoals bestuurs- en deskundigenverslagen, jaarrekeningen en jaarverslagen over de afgelopen drie jaren en tussentijdse cijfers, hoeven slechts voor de aandeelhouders ter inzage te worden gelegd.69 Het is de vraag of openbaarmaking van slechts het fusievoorstel voldoende is voor een bescherming om als passend te gelden, indien de bescherming in een lidstaat bestaat uit een zekerheidsregeling ex ante. Niet alleen is er voorafgaande aan de fusie minder bekend over de gevolgen van de fusie dan na de fusie, ook zal de termijn voor het vragen van zekerheid vooraf veelal kort zijn. De in het verleden openbaargemaakte jaarrekeningen en jaarverslagen kunnen door schuldeisers alsnog worden verkregen. Dat geldt echter niet voor de mogelijk vereiste tussentijdse cijfers. Aangezien het voor schuldeisers volgens het systeem van de richtlijn vooral gaat om de financi??le informatie uit het recente verleden70 en tussentijdse cijfers moeten worden opgemaakt bij verouderde cijfers, lijkt het niet toekomen hiervan aan de schuldeisers een manco. Vooral op deze punten is het goed mogelijk dat aanvullende voorschriften ten gunste van de schuldeisers moeten gelden, wil de bescherming passend zijn. Mogelijkerwijs zou de richtlijn in een betere regeling hebben voorzien, indien de richtlijn zelf expliciet uitging van een bescherming ex ante. Zo moet volgens het ontwerpVerdrag internationale fusie, dat zowel een bescherming ex ante als ex post kent, het fusieontwerp, de balansen, de winst- en verliesrekeningen en de jaarverslagen over de laatste drie boekjaren van de vennootschappen die de fusie aangaan en, indien vereist, de tussenbalans openbaar worden gemaakt en kunnen schuldeisers tegen maximaal de kostprijs een afschrift krijgen.71
6
Positie van bijzondere rechthebbenden
De regeling van de bijzondere rechthebbenden heeft bij de totstandkoming van de Derde richtlijn enkele wijzigingen ondergaan. De ontwerp-Derde richtlijn kent een uitgebreide regeling voor houders van obligaties met bijzondere rechten (artikel 13) en voor houders van winstbewijzen en bewijzen van deelgerechtigdheid (artikel 14). Onverminderd de bescherming van artikel 12, verplicht artikel 13 ontwerp-Derde richtlijn de lidstaten te verze-
69
70 71
Zie voor een ruimere regeling bijv. SE-VO, art. 8, lid 4. Zie ook TK, 2003-2004, 29309, nr. 5, p. 2. Uiteraard is het mogelijk dat een vennootschap hetzij vrijwillig deze andere documenten openbaar maakt, bijv. op haar webpagina, hetzij dat een verplichting daartoe bestaat omdat het gaat om een beursvennootschap. Volgens art. 13 gaat het om de financi??le toestand van de vennootschappen die de fusie aangaan. Hiermee lijkt de toestand bedoeld op het moment van de fusie. Art. 14. Zie ook art. 13, lid 2 en Rapport Goldman, p. 56-57.
34
DERDE RICHTLIJN BETREFFENDE FUSIES
keren dat de houders van in aandelen converteerbare obligaties, van tegen aandelen inwisselbare obligaties, van obligaties met claimrecht, van winstdelende obligaties en de houders van claimrechten binnen de overnemende vennootschap over rechten beschikken die gelijkwaardig zijn aan die waarover zij binnen de overgenomen vennootschap beschikten. Lidstaten hoeven deze bescherming echter niet te verlenen, indien zij bepalen dat wijziging van deze rechten wordt goedgekeurd door hetzij de algemene vergadering van de houders van deze effecten, hetzij door hen individueel. Artikel 14 ontwerp-Derde richtlijn schrijft voor dat de lidstaten verzekeren dat houders van winstbewijzen, die geen aandeel in het kapitaal vertegenwoordigen en houders van bewijzen van deelgerechtigdheid of van ¡®Genussscheine¡¯, onverminderd hun eventuele stemrecht, in de overnemende vennootschap over rechten beschikken, die gelijkwaardig zijn aan die waarover zij binnen de overgenomen vennootschap beschikten. Onder dezelfde voorwaarden als in artikel 13 ontwerpDerde richtlijn hoeven de lidstaten de bescherming niet te verlenen, met als aanvulling dat zij voor de houders van winstbewijzen en bewijzen van deelgerechtigdheid de terugkoop van hun bewijzen mogelijk maken. Volgens de toelichting mogen deze rechten door de fusie niet worden verkort.72 Beide artikelen zijn in het gewijzigd ontwerp van de Derde richtlijn samengevoegd tot artikel 13 en geformuleerd naar het voorbeeld van de artikelen 20 en 22 van het voorontwerp-Verdrag internationale fusie.73 De afzonderlijke rechten worden daarbij niet meer opgesomd.74 In dit gewijzigd artikel 13 gaat het om aandelen met bijzondere rechten of houders van andere effecten dan aandelen, die binnen de overnemende vennootschap over gelijkwaardige rechten moeten beschikken, tenzij kort gezegd een algemene vergadering van de houders van deze effecten met de wijziging kan instemmen, dan wel deze houders individueel.75 In de uiteindelijke tekst van de Derde richtijn is de regeling van de bijzondere rechthebbenden te vinden in artikel 15.76 Het artikel bestaat uit ¨¦¨¦n, zij het lange, zin: De houders van effecten waaraan bijzondere rechten verbonden zijn maar die geen aandelen zijn, moeten in de overnemende vennootschap over rechten beschikken die ten minste gelijkwaardig zijn aan die waarover zij in de over72 73 74 In: Maeijer, losbl., VIc-20. Aldus de toelichting, in: Maeijer, losbl., VIc-44. Zie ontwerp-Verdrag internationale fusie, art. 22. Zie verder art. 8, lid 1, sub e, art. 16, lid 3 en Rapport Goldman, p. 68. Het artikel begint met ¡®onverminderd het bepaalde in artikel 12¡¯, welk artikel ziet op obligatiehouders. Daarmee wordt duidelijk gemaakt dat volgens het gewijzigd ontwerp-Derde richtlijn op obligaties met bijzondere rechten zowel art. 12 als art. 13 van toepassing is. Recht op inkoop, zoals in de uiteindelijke tekst van de Derde richtlijn voorkomt, wordt niet genoemd. En anders dan hier, gaat het in art. 15 Derde richtlijn niet om aandelen met bijzondere rechten. Wat precies onder bijzondere rechthebbenden wordt verstaan, kan per land verschillen. Het gaat volgens art. 15 in ieder geval niet om aandelen. Zie ook art. 32, lid 3.
75
76
35
HOOFDSTUK 1
genomen vennootschap beschikten tenzij of wel de wijziging van deze rechten is goedgekeurd door een vergadering van de houders van deze effecten, wanneer de nationale wetgeving een dergelijke vergadering kent, of door de afzonderlijke houders, of wel deze houders recht hebben op inkoop van hun effecten door de overnemende vennootschap. Volgens artikel 5, lid 1, sub f Derde richtlijn, moeten in het fusievoorstel de rechten worden opgenomen die de overnemende vennootschap toekent aan de houders van aandelen met bijzondere rechten en aan houders van andere effecten dan aandelen, dan wel de jegens hen voorgestelde maatregelen.77 Voor de bijzondere rechthebbenden van de overnemende vennootschap kent de richtlijn geen bepaling.78 De overnemende vennootschap blijft immers bestaan, evenals de bijzondere rechten. Wel is overigens denkbaar dat de fusie op de uitwerking van deze rechten van invloed is.79
7
Positie van contractspartijen
Als gevolg van een fusie komen de rechtsverhoudingen uit de overeenkomsten die bestaan bij de deelnemende vennootschappen bij de overnemende vennootschap samen.80 Noch het ontwerp-Verdrag internationale fusie, noch de Derde richtlijn bevat een regeling voor het geval dat de nakoming van de verplichtingen uit een overeenkomst door de fusie bijzonder moeilijk of uiterst bezwaarlijk wordt. Ten tijde van de totstandkoming van het ontwerp-Verdrag internationale fusie kende alleen Duitsland een dergelijke regeling.81 Het Rapport Goldman signaleerde het probleem82, evenals het probleem van intuitu personae gesloten overeenkomsten, maar stelde na langdurige besprekingen dat een oplossing moest worden gevonden in de volgens de lex fori toepasselijke wet. De Commissie Vennootschapsrecht beschouwde het ontbreken van een regeling als een gemis in de richtlijn.83
77 78 79 80 81 82
83
Anders dan in Nederland, hebben de houders geen recht op inzage in de fusiebescheiden. Dat recht komt slechts aandeelhouders toe (art. 11). De Considerans doet overigens anders vermoeden, daar wordt gesproken over houders van andere effecten van de vennootschappen die een fusie aangaan. De fusie kan bijv. van invloed zijn op een winstrecht bij de verkrijgende vennootschap, omdat de winst zal worden be??nvloed door de fusie. Zie verder hoofdstuk 2, paragraaf 7. Overeenkomsten die tussen de overnemende en overgenomen vennootschap bestaan en door fusie bij de overnemende vennootschap samenkomen, vervallen. Rapport Goldman, p. 78. Het Rapport Goldman, p. 78, geeft als voorbeeld een overgenomen vennootschap die een overeenkomst met een leverancier heeft gesloten om uitsluitend hem producten te leveren, terwijl de overnemende vennootschap voor dezelfde producten reeds aan een andere leverancier gebonden zou zijn. Zie ook Y. Scholten (1974), p. 674. In: Maeijer, losbl., VIc-29.
36
DERDE RICHTLIJN BETREFFENDE FUSIES
Volgens Y. Scholten doet zich bij de richtlijn het probleem voor dat artikel 15 spreekt over het overgaan van activa en passiva van het gehele vermogen van de overgenomen vennootschap en ter zake geen uitzondering toelaat.84 Maar hij stelt dat, hoezeer uit de letter van de richtlijn een dergelijke uitleg voortvloeit, zij zijns inziens niet aanvaardbaar is en er wel een regeling in de Nederlandse wetgeving zou moeten komen. Hij suggereerde een regeling gebaseerd op artikel 6.5.3.11, het huidige artikel 6:258 BW.85 Zoals zal blijken, is dit in Nederland geschied.
84 85
Y. Scholten (1974), p. 674. M.i. is er echter geen strijd met de overgang van het hele vermogen. Immers, pas na de overgang zal met een regeling gebaseerd op onvoorziene omstandigheden de overeenkomst worden veranderd of ontbonden.
37
Hoofdstuk 2
Nederland
1
Inleiding
De wettelijke regeling van juridische fusie is samen met de regeling van splitsing geregeld in titel 7 van Boek 2 BW. De titel begint met het toepassingsbereik van fusie en splitsing, gevolgd door algemene bepalingen over fusie en bijzondere bepalingen over fusie van kapitaalvennootschappen. De Nederlandse wetgever is bij de omzetting van de Derde richtlijn in een aantal gevallen verder gegaan dan vereist. Ten Voorde heeft in zijn praktijkonderzoek naar het aantal deponeringen bij enkele Kamers van Koophandel in de periode 1 oktober 1999 tot en met 31 januari 2000 het volgende voor fusie aangetroffen: Groningen: 12; Middelburg: 7; Noord- en Midden-Limburg: 47; Zuid-Limburg: 15; Oost-Brabant: 140.1
2
Achtergrond
Boek 2 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek zoals het luidde in de vaststellingswet van 1960 bevatte een eerste wettelijke regeling voor de juridische fusie.2 De regeling bestond uit ¨¦¨¦n artikel.3 Het is evenwel bij de invoering van Boek 2 BW in 1976 geschrapt omdat op dat moment reeds een voorstel voor een Europese richtlijn over de juridische fusie was aangeboden aan het Europees Parlement. De toenmalige minister achtte het ongewenst een ¡®te onvolledige en in opzet afwijkende regeling voor de fusie van privaatrechtelijke rechtspersonen in te voeren.¡¯ De richtlijn zou na de totstandkoming worden bestudeerd om te zien in hoeverre zij ook voor andere rechtspersonen de aangewezene zou zijn.4 Deze eerste fusieregeling in artikel 2.1.12 verschilt op een aantal punten sterk van de regeling zoals die uiteindelijk in 1984 is ingevoerd. Zij heeft allereerst een
1 2 Ten Voorde (2006), p. 211, tabel 1. Zie: Van Zeben (1977), p. 1138-39; Van Zeben (1961), p. 194. De tekst zoals bij de Vaststellingswet in 1960 is aangenomen, week op slechts enkele punten af van het OntwerpMeijers (Rp, Voorgeschiedenis; Van Zadelhoff (1996), p. 115). Zie verder Haardt (1956); TK, 1980-1981, 16453, nr. 3-4, p. 1-2. Art. 2.1.12. Zie ook Van Zadelhoff (1996), p. 125. MvT, Invoeringswet Boek 2, in: Van Zeben (1977), p. 1139. Van Zadelhoff (1996), p. 116, wijst op de bezorgdheid van enkele kamerleden over de geringe bescherming die het ontwerp bood aan schuldeisers en aandeelhouders.
3 4
39
HOOFDSTUK 2
ruimer toepassingsbereik dan de wettelijke regeling van 1984.5 Volgens artikel 2.1.12, lid 1 kunnen twee of meer erkende verenigingen en twee of meer naamloze vennootschappen tot fusie besluiten. Daarnaast geldt de regeling voor twee of meer rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen en twee of meer rechtspersoonlijkheid bezittende co??peratieve verenigingen of onderlinge waarborgmaatschappijen (verder: OWM). Het artikel bevat weinig procedurele fusievoorschriften. Ieder van de rechtspersonen neemt daartoe een besluit op dezelfde wijze als waarop zij tot ontbinding zou moeten besluiten.6 Het besluit vermeldt op welke wijze de fusie zal worden uitgevoerd, met opneming van de wijzigingen van de statuten.7 Er bestaan geen voorschriften over de tegenprestatie voor het verlies van aandelen of lidmaatschapsrechten. Voor de geldigheid van de fusie is een verklaring van geen bezwaar vereist. De verklaring kan slechts worden geweigerd op de gronden die gelden bij een statutenwijziging8 of op de grond dat gevaar bestaat dat de schuldeisers van een van de betrokken rechtspersonen door de fusie zullen worden benadeeld. Het verzoek tot verkrijging van de verklaring moet openbaar worden gemaakt in de Staatscourant. Gedurende drie maanden na de publicatie kunnen belanghebbenden hun bezwaren tegen de fusie aan de minister kenbaar maken. De verlening van de verklaring en de voorgeschreven notari??le akte van de fusie moeten eveneens openbaar worden gemaakt in de Staatscourant. De fusie komt tot stand op de dag waarop de notari??le akte is verleden, tenzij in de akte een later tijdstip is bepaald.9 Opvallend is dat de rechten en verplichtingen van de ontbonden rechtspersoon slechts overgaan onder algemene titel, voor zover in de akte niets anders is bepaald.10 De uitwerking van de Derde richtlijn heeft geresulteerd in de wet van januari 1983 tot regeling van de fusie van naamloze en besloten vennootschappen, welke op 1 januari 1984 in werking is getreden.11 Voor de juridische fusie als nieuwe rechtsfiguur werd titel 6 van Boek 2 BW in gebruik genomen.12 Bij het tot stand komen van de wettelijke regeling is gebruik gemaakt van adviezen van verschil-
5 6 7 8 9 10
11
12
Die was in eerste instantie slechts van toepassing op NV¡¯s en BV¡¯s. Zie infra. Zie over de relatie van fusie met ontbinding: TK, 1981, 16453, nr. 6, p. 6; TK, 1981, 16453, nr. 11, p. 5. Dan wel de nieuwe statuten bij fusie door oprichting van een rechtspersoon. Bij verenigingen en NV¡¯s. Zie art. 2.1.12, lid 1 en 4. Vgl. de discussie over het van kracht worden van fusie en splitsing, in: TK, 1995-1996, 24702, nr. 6, p. 11. Uit het systeem van het vermogensrecht volgt weliswaar dat er rechten zijn die niet onder algemene titel kunnen overgaan, maar volgens de huidige fusieregeling gaat het gehele vermogen over. Het ontwerp van Wet is ingediend op 27 oktober 1980 (TK, 1980-1981, 16453, nrs. 1-2). De wet is ingevoerd bij wet van 19 januari 1983, Stb. 1983, 59. Inwerkingtreding vond plaats op basis van het Koninklijk Besluit van 21 december 1983, Stb. 664. De regeling van de jaarrekening werd overgebracht naar een nieuwe titel 8 met de Aanpassingswet Vierde richtlijn.
40
NEDERLAND
lende partijen, zoals het Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen, de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notari??le Broederschap en van opmerkingen in de literatuur.13 De Nederlandse wetgever heeft er vrijwillig voor gekozen fusie ook mogelijk te maken voor de BV.14 Hier was in de literatuur voor gepleit.15 Naar aanleiding van vragen over deze uitbreiding16 werd door de minister geantwoord dat noch aan de Derde richtlijn, noch aan enige elders vastgelegde bepaling van het recht van de Europese Gemeenschappen een argument hiertegen kan worden ontleend en dat in de vijf andere oorspronkelijke lidstaten BV¡¯s al mochten fuseren. Ook wees de minister op de ruime toepassing van de eerste fusieregeling uit 1960 en op het feit dat de positie van schuldeisers van een NV en BV in beginsel gelijk is. De voor hen bestaande waarborgen zouden dan ook niet zonder goede grond onderling behoren af te wijken.17 Nadien is de fusieregeling uitgebreid tot andere rechtspersonen en is de indeling aangepast.18 Sinds juni 1987 geldt de fusieregeling ook voor verenigingen en stichtingen.19 Daarbij werd de regeling verdeeld in een algemene afdeling en een afdeling met bijzondere bepalingen voor fusies van NV¡¯s en BV¡¯s. Met de inwerkingtreding in 1989 van de Wet structuurregeling grote co??peraties en onderlinge waarborgmaatschappijen werden de co??peratie en OWM als afzonderlijke rechtsvormen die een fusie kunnen aangaan ingevoegd en verhuisde de fusieregeling naar titel 7 van Boek 2 BW.20 De titel heeft met de invoering van splitsing in 1998 een herindeling ondergaan. Daarbij is het toepassingsbereik van fusie en splitsing in afdeling 1 ondergebracht, gevolgd door een afdeling inzake algemene bepalingen omtrent fusies en een afdeling inzake bijzondere bepalingen voor fusies van kapitaalvennootschappen. Ook voor de splitsing is een dergelijk onderscheid gemaakt tussen algemene bepalingen en bijzondere bepalingen in twee afdelingen.21
13 14
15 16 17 18
19 20 21
Zie bijv.: TK, 1981, 16453, nr. 6, p. 5 en 11; EK, 1981, 16453, nr. 43, p. 1 en 3; EK, 1981, 16453, nr. 122, p. 1. Het werd niet doenlijk geacht de regeling zonder meer uit te breiden tot rechtspersonen zonder aandelenkapitaal, aangezien de problemen bij deze rechtspersonen voor het merendeel van andere aard zouden zijn en andere oplossingen zouden behoeven (TK, 1981, 16453, nr. 3, p. 2). Zie bijv. Sanders (1979a), p. 42. Zoals door de leden van de P.v.d.A.-fractie, die zich afvroegen of het de bedoeling was dat BV¡¯s zou worden opgevijzeld tot NV¡¯s (TK, 1981, 16453, nr. 5, p. 3). TK, 1981, 16453, nr. 6, p. 4-5. Reeds bij de behandeling van de regeling voor kapitaalvennootschappen werd in de toelichting opgemerkt dat fusie wellicht vooral voor de rechtspersonen die geen gebruik kunnen maken van aandelenfusie van belang zou kunnen zijn (TK, 1981, 16453, nr. 3 p. 2). Wet van 21 april 1987, Stb. 1987, 209, in werking getreden op 8 juni 1987. Wet van 16 juni 1988, Stb. 1988, 305, in werking getreden op 1 januari 1989. Hierbij werden de co??peratie en OWM in art. 2:53 als zelfstandige rechtsvormen aangemerkt. Wet van 24 december 1997, Stb. 1997, 776, inwerking getreden op 1 februari 1998. Verder zijn nog een aantal kleine wijzigingen bij fusie doorgevoerd.
41
HOOFDSTUK 2
3
Fusiemethoden, fusiemogelijkheden en rechtsgevolgen
Fusie is de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt, aldus artikel 2:309 BW. In principe gaat het gehele vermogen over.22 Hierop bestaan echter uitzonderingen voor vermogensbestanddelen die niet over kunnen gaan, bijvoorbeeld wegens het persoonlijke karakter ervan.23 Indien een deel van het vermogen is onderworpen aan buitenlands recht, is het mogelijk dat de overgang onder algemene titel in dat rechtsstelsel niet wordt erkend.24 Met uitzondering van de verkrijgende rechtspersoon houden de fuserende rechtspersonen op te bestaan.25 Als hoofdregel geldt dat de aandeelhouders of leden van de verdwijnende rechtspersonen aandeelhouder of lid worden van de verkrijgende rechtspersoon.26 Geen aandelen of lidmaatschapsrechten worden toegekend bij een fusie waarbij de verkrijgende rechtspersoon alle aandelen houdt of enig lid is.27 Aandelen in het kapitaal van de verdwijnende vennootschappen die worden gehouden door of voor rekening van de fuserende vennootschappen,
22
23
24 25
26
27
Volgens de Derde richtlijn gaat het vermogen, zowel rechten als verplichtingen, in zijn geheel over. Het vermogen bestaat in deze zin uit meer dan activa en passiva, omdat ook rechtsverhoudingen mee overgaan. Zie ook: Verstappen (1996), p. 269; Asser-Perrick, Erfrecht, p. 341343. Wat betreft de juridische fusie mag men ervan uitgaan dat in beginsel de kredietverhouding of de bankrelatie als geheel complex van al dan niet toekomstige rechten en verplichtingen op de verkrijgende rechtspersoon overgaat, aldus de minister bij de splitsingswetgeving (TK, 1996-1997, 24702, nr. 6, p. 9). Overgang onder algemene titel wordt veelal als een van de voordelen gezien van juridische fusie boven bedrijfsfusie. Als nadelen wordt wel gewezen op het feit dat alle passiva overgaan (Norbruis (1991), p. 29; Koopal (2003), p. 5) en onduidelijkheid over de rechtsgevolgen in het buitenland (Leijten (1993), p. 15). Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn bij vergunningen. Zie ook: art. 2:34, lid 2; 4:56, lid 1. De wet, de inhoud van een daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding of de aard van het recht kunnen zich tegen overgang verzetten, aldus Zaman (2004), p. 129. Zie verder: Verstappen (1996); M. Raaijmakers/Verstappen (2002); Van Solinge (1994), p. 67 e.v.; Voorzitter CBB 26 september 1990, AB 1991/299; HR 23 oktober 1998, JOR 1999/27, m.nt. Van Solinge; Wessels (1998), p. 10-13. Niet-vermogensrechtelijk rechtsverhoudingen gaan niet onder algemene titel over, aldus TK, 1996-1997, 24702, nr. 6, p. 15. Zie bijv. Slijkhuis (1991), p. 290-292 over de fusie tussen ABN en AMRO. Zie ook: Zaman (2004), p. 124-126; Leijten (1993), p. 15. Art. 2:311. Zie voor het moment van het laatste boekjaar en de verwerking van de gegevens in de jaarrekening van de verkrijgende rechtspersoon, art. 2:321. Zie verder Beckman (1997), p. 36-41. Een uitzondering bestaat in de gevallen van art. 2:310, lid 4, 2:333 en 2:334, of wanneer krachtens de ruilverhouding geen recht bestaat op een aandeel. Pandrecht en vruchtgebruik op een recht van lidmaatschap of op aandelen van de verdwijnende rechtspersoon gaan over op hetgeen daarvoor in de plaats treedt (art. 2:319, lid 1). Art. 2:311, lid 2 jo art. 2:310, lid 4 jo art. 2:333. Indien iemand alle aandelen houdt van de te fuseren vennootschappen, hoeven geen aandelen te worden toegekend (art. 2:333, lid 2).
42
NEDERLAND
vervallen.28 Bij een recht op geld of schuldvorderingen naast aandelen of in plaats van aandelen, mag het gezamenlijke bedrag een tiende van het nominale bedrag van de toegekende aandelen niet overschrijden.29 Indien aan de voorwaarden van de zogenaamde driehoeksfusie is voldaan, kunnen de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen aandelen verkrijgen in een groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap.30 De volgende rechtspersonen kunnen deelnemen aan een fusie: vereniging, co??peratie, OWM, stichting, NV en BV 31 Als hoofdregel geldt dat rechtspersonen . slechts kunnen fuseren met rechtspersonen die dezelfde rechtsvorm hebben.32 Indien de verkrijgende rechtspersoon nieuw wordt opgericht, dan moet hij de rechtsvorm hebben van de fuserende rechtspersonen. Een belangrijke versoepeling is dat de NV en de BV als rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm worden aangemerkt. Daarnaast gelden twee uitzonderingen op de hoofdregel. Een verkrijgende vereniging, co??peratie, OWM of stichting kan fuseren met een NV of BV waarvan zij alle aandelen houdt. En een verkrijgende stichting, NV of BV kan fuseren met een vereniging, co??peratie of OWM waarvan zij het enige lid is.33 Een ontbonden rechtspersoon mag niet fuseren, indien reeds uit hoofde van de vereffening een uitkering is gedaan. Een rechtspersoon mag in het geheel niet fuseren gedurende faillissement of surs¨¦ance van betaling. Tijdens faillissement of surs¨¦ance kan overigens wel worden begonnen met de voorbereidingen voor een fusie.34
28 29
30 31
32 33
34
Art. 2:325, lid 4. Art. 2:325, lid 2. Het is mogelijk minderheidsaandeelhouders uit te kopen, indien wordt voldaan aan de tien procent grens. Dit kan een oplossing zijn indien de uitkoopregeling niet kan worden gevolgd. Zie bijv. OK 27 september 2005, JOR 2005/272 en Pres. Rb. Amsterdam 11 juni 1999, JOR 1999/174, m.nt. Van Solinge. Zie echter ook OK 14 december 2005, JOR 2006/7, m.nt. Van den Ingh. Het besluit mag niet in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. Zie: Asser-Maeijer 2-III, nr. 576; Zaman (2003), p. 249. Zie verder Leijten (1999), p. 205-206. Zie ook FD 21-09-2005, p. 19 en FD 15-12-2005 p. 16 over de fusie die leidde tot Royal Ducht Shell. Het is overigens volgens de wetgever (TK, 1981, 16 453, nr. 6, p. 6) niet de bedoeling dat een fusie wordt gebruikt om kleine aandeelhouders uit te stoten. Zie art. 2:334 en onder fusie binnen een concern. Art. 2:308, lid 1. Titel 7 geldt niet voor verenigingen zonder volledige rechtsbevoegdheid en verenigingen van appartementseigenaars. Zie voor een pleidooi tot uitbreiding naar andere ¡®rechtsdragers¡¯, M. Raaijmakers (1997b), p. 437-443 en (1997c), p. 519-524. Zie ook M. Raaijmakers (1999), p. 35 e.v. Volgens De Kluiver (2004), p. 78, kan een eenmaal opgerichte SE ook volgens de regels van titel 7 fuseren met Nederlandse vennootschappen. Wel zou daarover verduidelijking door de wetgever zijn gewenst. Zie voor een fusie tussen kerkgenootschappen, voorzieningenrechter Rb. Arnhem 10 mei 2005, NJ 2005, 291. Zie voor de fusiemogelijkheden art. 2:310. Deze fusies zijn eenvoudiger, omdat er geen lidmaatschapsrechten, resp. aandelen hoeven te worden toegekend. Hoewel dat ook geldt voor een fusie tussen een verkrijgende vennootschap en een stichting, is die fusie niet mogelijk. TK 1981, 16453, nr. 6, p. 1-2. Zie voor fusie en faillissement, C.M. van der Heijden (1996), p. 110 e.v. Zie verder M. Raaijmakers (1980a), p. 145-149. Zoals nog zal blijken, is splitsing in faillissement of surs¨¦ance onder omstandigheden wel mogelijk.
43
HOOFDSTUK 2
Een fusie kan alleen door de rechter op een aantal limitatief opgesomde gronden worden vernietigd.35 Door een vernietiging worden de rechtsgevolgen aan de fusie onthouden. Vanwege het ingrijpende karakter van een fusie en het ingrijpende karakter van de vernietiging ervan, moet vernietigbaarheid zoveel mogelijk worden vermeden.36 Vernietiging is bijvoorbeeld mogelijk indien de door de notaris ondertekende akte van fusie geen authentiek geschrift is of wegens nietigheid, het niet van kracht zijn of een grond tot vernietiging van een voor de fusie vereist besluit van de algemene vergadering.37 Vernietiging geschiedt op vordering van een lid, aandeelhouder, bestuurder of andere belanghebbende.38 De vordering moet binnen zes maanden na de nederlegging van de akte van fusie worden ingesteld, maar de bevoegdheid daartoe vervalt door herstel van het verzuim. De fusie wordt bovendien niet vernietigd indien de rechtspersoon binnen een door de rechter te bepalen termijn het verzuim alsnog heeft hersteld, of indien de reeds ingetreden gevolgen van de fusie bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. Heeft de eiser schade geleden door een verzuim dat tot vernietiging had kunnen leiden en vernietigt de rechter de fusie niet, dan kan de rechtspersoon worden veroordeeld tot vergoeding van de schade.39 Deze regeling en de waarborgen in de fusieprocedure maken de kans op vernietiging van een fusie uiterst klein. Indien zij toch voorkomt, zijn de rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk voor verbintenissen die zijn ontstaan na de fusie en voordat de vernietiging in de registers is ingeschreven. De Derde richtlijn schrijft voor om de civielrechtelijke aansprakelijkheid te regelen van de bestuurders van de overgenomen vennootschap en de deskundigen die waren belast met het verslag voor deze vennootschap. Het gaat om een aansprakelijkheid tegenover de aandeelhouders van overgenomen vennootschap. In Nederland is hiervoor geen afzonderlijke regeling opgenomen. Volgens de minister behoefde niet te worden betwijfeld dat deze aansprakelijkheid op grond van het gemene recht geldend kon worden gemaakt. Een afzonderlijke regeling zou daarom achterwege kunnen blijven.40 Aannemelijk is dat de minister met het gemene recht doelt op de actie uit onrechtmatige daad.41 De mogelijkheid tot het instellen van een dergelijke actie is mijns inziens echter te algemeen om aan het
35
36 37
38 39 40 41
Zie art. 2:323. Bezwaren die niet zien op de totstandkoming van de fusie, maar op de uitwerking ervan, kunnen niet leiden tot vernietiging van de fusie op grond van art. 2:323, aldus de voorzieningenrechter Rb. Amsterdam 28 augustus 2005, JOR 2005/263. Zie verder onder vernietiging bij de individuele bescherming. Deze gronden komen voor in art. 22 Derde richtlijn. De andere gronden zijn het niet-naleven van art. 2:310, lid 5 en 6, 2:316, lid 4, 2:317, lid 5, of 2:318, lid 2. Het is de vraag of de opsomming van art. 2:310, lid 5 en art. 2:316, lid 4 in overeenstemming is met de Derde richtlijn. Zie voor de mogelijkheden van schuldeisers onder vernietiging bij de individuele bescherming. Hiervoor geldt de termijn van zes maanden uit art. 2:323, lid 3 niet, aldus Rb. Amsterdam 6 februari 2002, JOR 2002/61. TK, 1981-1982, 16453, nr. 11, p. 7. Zie ook Van Solinge (1994), p. 85, die erop wijst dat slechts een actie uit onrechtmatige daad in aanmerking komt.
44
NEDERLAND
specifieke voorschrift uit de richtlijn te voldoen.42 Om aan de richtlijn te voldoen zou Nederland dan ook een expliciete regeling voor aansprakelijkheid van de bestuurders en deskundigen in titel 7 BW moeten opnemen.
4
Procedure: voorbereiding, besluitvorming en inwerkingtreding
Hieronder zal de procedure worden beschreven die geldt voor kapitaalvennootschappen. Zij is te vinden in de algemene bepalingen omtrent fusies en de bijzondere bepalingen voor fusies van NV¡¯s en BV¡¯s. De Nederlandse wetgever heeft bij de procedure voor een aantal uitbreidingen van de Derde richtlijn gekozen. De wettelijk voorgeschreven procedure begint met het opstellen van een fusievoorstel door de besturen van de te fuseren vennootschappen. De vereiste minimuminhoud van het voorstel is ruimer dan waartoe de richtlijn verplicht.43 Het fusievoorstel moet worden goedgekeurd door de raden van commissarissen en worden ondertekend door de bestuurders van elke te fuseren vennootschap en mede ondertekend door de commissarissen.44 Tevens geeft het bestuur van elke te fuseren vennootschap een schriftelijke toelichting met de redenen voor de fusie, een uiteenzetting over de te verwachten gevolgen voor de werkzaamheden en een toelichting uit juridisch, economisch en sociaal oogpunt.45 Daarbij worden de methoden die bij de ruilverhouding zijn gebruikt, uitgebreid toegelicht.46 Een aantal gegevens die in de bestuurstoelichting moet worden opgenomen, gelden volgens de Derde richtlijn voor het deskundigenverslag. Zo hoort mijns inziens de mededeling of deze methoden in het gegeven geval passen niet thuis in de bestuurstoelichting. Die mededeling heeft slechts zin indien zij door anderen dan degenen die het fusievoorstel opstellen, wordt gedaan.47 Hetzelfde geldt voor de mededeling over het betrekkelijke gewicht van de methoden.48 Indien het laatste boekjaar van de vennootschap, waarover een jaarrekening is vastgesteld, meer dan zes maanden voor de nederlegging van het voorstel tot fusie
42 Bij een andere mening zou aan het voorschrift uit de richtlijn weinig betekenis toekomen. Er kan immers van worden uitgegaan dat ook de andere lidstaten een met de onrechtmatige daad vergelijkbare regeling kennen. Zie art. 2:312 en 2:326. Zie voor de ruilverhouding bij deelname van een beursvennootschap ook art. 2:325, lid 1. Als aanvulling op de Derde richtlijn gelden art. 2:312, lid 2, sub b, e, h en i, lid 4, laatste zin en 2:326, sub c. Art. 2:312, lid 4 en 3, welke leden niet op de richtlijn zijn gebaseerd. Art. 2:313, lid 1. Volgens Zaman (2004), p. 43, kan (curs. MV) de toelichting per vennootschap verschillen. Zie verder (over splitsing): Asser-Maeijer 2-II, nr. 170t; Zaman e.a. (2003), p. 75. Zie art. 2:327. Vgl. art. 9 Derde richtlijn. Art 2:313, lid 3 bevat enkele vrijstellingen. Zie voor een voorbeeld, Rb. Amsterdam 6 februari 2002, JOR 2002/61. Wel moet een accountant een oordeel over de mededelingen geven. Overigens is het vereiste van de mededeling of het betrekkelijke gewicht in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar kan worden beschouwd merkwaardig. Het gaat bij het gewicht niet om een algemene norm, maar om een waardering. Volgens art. 10 Derde richtlijn moet de deskundige hier een oordeel over geven.
43
44 45 46 47 48
45
HOOFDSTUK 2
is verstreken, is een nieuwe jaarrekening of een tussentijdse vermogensopstelling vereist. Daarbij mogen de cijfers, kort gezegd, niet ouder zijn dan drie maanden en gelden de waarderingsmethoden die in de laatste vastgestelde jaarrekening zijn toegepast, tenzij daarvan gemotiveerd wordt afgeweken op de grond dat de actuele waarde belangrijk afwijkt van de boekwaarde.49 Onder de actuele waarde van activa of passiva wordt verstaan de waarde die is gebaseerd op actuele marktprijzen of op gegevens die op de datum van waardering geacht kunnen worden relevant te zijn voor de waarde, aldus artikel 1 Besluit actuele waarde.50 Bij fusie van kapitaalvennootschappen vindt uitgebreide controle plaats door een accountant.51 Een door het bestuur aangewezen accountant moet het fusievoorstel onderzoeken en verklaren of de voorgestelde ruilverhouding van de aandelen naar zijn oordeel redelijk is. Daarnaast moet hij, kort gezegd, verklaren of de nominale waarde van de aandelen die worden toegekend en de bijbetalingen ten minste overeenkwam met de eigen vermogens van de verdwijnende vennootschappen.52 In een verslag moet de accountant zijn oordeel geven over de bestuurstoelichting, voor zover die ziet op de methoden die zijn gebruikt bij de ruilverhouding.53 Indien twee of meer van de fuserende vennootschappen NV¡¯s zijn, is goedkeuring nodig van de voorzitter van de ondernemingskamer om dezelfde persoon als accountant aan te wijzen.54 Anders dan in de Derde richtlijn moet niet slechts het fusievoorstel openbaar worden gemaakt. Ook de laatste drie vastgestelde jaarrekeningen, de jaarverslagen over de laatste drie afgesloten jaren, indien opgemaakt, de tussentijdse cijfers en de bij fusie vereiste accountantsverklaring moeten ten kantore van het handelsregister worden neergelegd.55 Daarnaast moeten de bescheiden, inclusief de
49
50
51 52 53 54
55
Ook moeten de krachtens de wet of de statuten te reserveren bedragen worden opgenomen. Zie art. 2:313, lid 2. Bij de vermogensopstelling is geen accountantsverklaring voorgeschreven. Zie Beckman (1996a), p. 213 e.v. Dit besluit van 14 juni 2005 (Stb 2005, 321) is tegelijkertijd met het wetsvoorstel 29737 (Wet uitvoering IAS-verordening, IAS 39-richtlijn en moderniseringsrichtlijn) in werking getreden op 27 juli 2005. Zie KB 16 juli 2005, Stb 2005, 378. Zie verder Beckman (2005), p. 483. Zie art. 2:328. Zie ook art. 2:393, lid 1. Zie verder onder de institutionele bescherming. Art. 2:328, lid 2 jo art. 2:327. Art. 2:328, lid 3. Anders dan De Kluiver (2004), p. 48, suggereert, volgt m.i. de goedkeuring voor de benoeming van ¨¦¨¦n accountant uit art. 10 Derde richtlijn. De meeste rechterlijke uitspraken over fusie zien op art. 2:328, lid 3. Zie bijv. Voorzitter OK 12 mei 2004, JOR 2004/232. De voorzitter zal bij zijn beslissing toezien op het belang van de (minderheids-)aandeelhouder(s). Zie verder Rb. Amsterdam 6 februari 2002, JOR 2002/61. Art. 2:314, lid 1 en art. 2:328, lid 5 jo 2:314. Het gaat om de jaarrekeningen en jaarverslagen voor zover deze ter inzage liggen of moeten liggen. Vgl. TK, 1980-1981, 16453, nr. 3-4, p. 10 en TK, 1981, 16453, nr. 6, p. 13. Nederlegging van de tussentijdse cijfers of niet-vastgestelde jaarrekeningen geldt voor zover de jaarrekening ter inzage moet liggen. Art. 11 Derde richtlijn schrijft hier slechts een inzageplicht voor de aandeelhouders voor. Volgens Ten Voorde (2006), p. 265, kan de verplichting tot deponering van vastgestelde jaarrekeningen en een tussentijdse vermogensopstelling worden gemist.
46
NEDERLAND
bestuurstoelichtingen en de accountantsverslagen, bij de vennootschap dan wel de woonplaats van een bestuurder worden neergelegd.56 De te fuseren vennootschappen kondigen in een landelijk verspreid dagblad aan dat de stukken zijn neergelegd, met opgave van de openbare registers en het adres waar zij liggen.57 Indien de besturen het fusievoorstel wijzigen, moet de openbaarmaking, de nederlegging en de aankondiging opnieuw geschieden. Het bestuur van elke te fuseren vennootschap is verplicht de algemene vergadering en de andere te fuseren vennootschappen in te lichten over na het fusievoorstel gebleken belangrijke wijzigingen in de omstandigheden die de mededelingen in het voorstel of in de toelichting hebben be??nvloed.58 Als hoofdregel geldt dat het besluit tot fusie wordt genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders.59 Het besluit wordt genomen op dezelfde wijze als een besluit tot wijziging van de statuten.60 Er is in elk geval een meerderheid van ten minste twee derden vereist, indien minder dan de helft van het geplaatste kapitaal ter vergadering is vertegenwoordigd.61 Tenzij de statuten anders bepalen, bestaat de mogelijkheid voor het bestuur van de verkrijgende vennootschap om tot fusie te besluiten.62 Hiervoor is vereist dat de vennootschap het voornemen hiertoe heeft vermeld in de aankondiging in het dagblad. Het bestuursbesluit kan niet worden genomen, indien een of meer aandeelhouders die tezamen ten minste vijf procent van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen binnen een maand na de aankondiging aan het bestuur hebben verzocht de algemene vergadering bijeen te roepen om over de fusie te besluiten.63
56
57 58
59
60 61
62 63
Dat geldt tevens voor de jaarrekeningen en jaarverslagen die niet ter openbare inzage behoeven te liggen en een advies van een ondernemings- of medezeggenschapsraad of vereniging van werknemers. De stukken liggen ter inzage voor de leden, aandeelhouders, bijzondere rechthebbenden en houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten. Zie art. 2:314, lid 2 en art. 2:329. Art. 2:314, lid 3. Zie ook art. 2:331, lid 2. Onduidelijk is waarom lid 3 slechts bij het adres de woorden ¡®ter inzage¡¯ gebruikt. Zie verder over de aankondiging onder het recht van verzet. Art. 2:315. De bepaling komt niet voort uit de Derde richtlijn, maar staat wel in de Zesde richtlijn. Schuldeisers worden niet op de hoogte gesteld, maar hebben, indien het fusievoorstel wordt gewijzigd, wel inzage in het nieuwe voorstel. Art. 2:317, lid 1. Het besluit mag niet afwijken van het fusievoorstel en kan eerst worden genomen na een maand na de dag waarop alle fuserende vennootschappen de nederlegging van het voorstel tot fusie hebben aangekondigd. De notulen van de algemene vergaderingen worden opgemaakt bij notari??le akte (art. 2:330, lid 4). Art. 2:317, lid 3. Vereisen de statuten hiervoor goedkeuring, dan geldt dit ook voor het besluit tot fusie. Zie verder art. 2:317, lid 3 en 4. Art. 2:330. Zijn er verschillende soorten aandelen, dan is naast het besluit een goedkeurend besluit vereist van elke groep houders van aandelen van een zelfde soort aan wier rechten de fusie afbreuk doet. Zie ook Van Schilfgaarde (2000b), p. 74-75. Art. 2:331. De statuten kunnen een kleiner percentage voorschrijven.
47
HOOFDSTUK 2
De fusie geschiedt bij notari??le akte en wordt van kracht met ingang van de dag na die waarop de akte is verleden.64 De akte mag slechts worden verleden binnen zes maanden na de aankondiging van de fusie in het dagblad, tenzij verzet tegen de fusie is ingesteld.65 De notaris heeft tevens een controlerende taak. Aan de voet van de akte verklaart de notaris dat hem is gebleken dat de vormvoorschriften in acht zijn genomen voor alle door de fusieregeling en statuten vereiste besluiten en dat de overige voorschriften zijn nageleefd. Na het verlijden van de akte heeft de verkrijgende vennootschap acht dagen om de fusie in te schrijven in het handelsregister waar elke gefuseerde vennootschap en hijzelf staan ingeschreven.66
5
Fusie binnen een concern
Zoals gezegd, kan het bestuur van de verkrijgende vennootschap onder voorwaarden tot fusie besluiten. Hiervan zal vooral bij fusie binnen een concern gebruik worden gemaakt.67 Voor fusie binnen een concern gelden een aantal versoepelingen. De Derde richtlijn biedt onder meer de mogelijkheid om vrijstellingen te verlenen voor fusies waarbij de overnemende vennootschap niet alle, maar ten minste negentig procent van de aandelen van de over te nemen vennootschap in handen heeft. Van deze mogelijkheid heeft de Nederlandse wetgever geen gebruik gemaakt.68 De versoepelingen die wel gelden, zien op de moeder-dochterfusie en op de zusterfusie. De derde regeling voor fusie binnen een concern is de driehoeksfusie. Evenals de zusterfusie berust zij niet op de Derde richtlijn.69 Om in aanmerking te komen voor de versoepelingen bij de moeder-dochterfusie is vereist dat de verkrijgende moeder alle aandelen in de dochter houdt.70 Bij
64
65 66
67
68
69 70
Art. 2:318. Het artikel houdt geen rekening met de wens om een fusie op een ander moment in werking te laten treden. De verklaring van geen bezwaar tegen de wijziging van de statuten van de verkrijgende vennootschap moet zijn verleend voordat de akte van fusie wordt verleden (art. 2:332). Ook bij fusie door oprichting moet een verklaring van geen bezwaar (art. 2:64/175) zijn verleend v¨®¨®r het verlijden van de akte (Asser-Maeijer, 2-III, nr. 572). In dat geval geldt een termijn van een maand na intrekking van het verzet of nadat de opheffing uitvoerbaar is geworden. Art. 2:318, lid 3. Daarbij wordt een afschrift van de akte van fusie met de notari??le verklaring ten kantore van het register neergelegd. Zie voor verdere opgave van de fusie en inschrijvingen van registergoederen, art. 2:318, lid 4 en art. 33, lid 4 Kadasterwet. Zie ook art. 2:91a, lid 2. Omdat het effect van een fusie binnen een concern minder groot is, zullen aandeelhouders de besluitvorming niet snel naar zich toe trekken. Bij de verdwijnende vennootschap moet de algemene vergadering besluiten. Zie art. 27 en 28 Derde richtlijn. Van Solinge (1994), p. 91, noot 207, geeft aan dat Nederland materieel wel voldoet aan art. 27. De versoepelingen worden echter, ook gezien art. 8, juist gegeven door art. 28. De driehoeksfusie is op voorstel van Eisma ingevoerd. Zie Verslag Preadvies 1980, p. 41 e.v. Zie verder infra. Art. 2:333, lid 1. Voor een verkrijgende vennootschap die enig lid is van een vereniging, co??peratie of OWM, gelden dezelfde vrijstellingen. Zie voor de vraag naar de toepassing bij een moeder-kleindochter fusie, De Kluiver (2002), p. 294-295.
48
NEDERLAND
de zusterfusie gelden twee vereisten: iemand, of een ander voor zijn rekening, moet alle aandelen in het kapitaal van de te fuseren vennootschappen houden en de verkrijgende vennootschap mag geen aandelen toekennen ingevolge de akte van fusie.71 Beide fusies hebben gemeen dat geen aandelen worden toegekend. In het eerste geval volgt dat uit de fusievorm zelf, doordat de moeder geen aandelen aan zichzelf mag uitreiken, in het tweede geval uit de akte van fusie. De versoepelingen zien dan ook op de vereisten die te maken hebben met het toekennen van aandelen. Het gaat daarbij onder meer om de ruilverhouding in het fusievoorstel, de waarderingsmethoden in de bestuurstoelichting en het onderzoek van de accountant.72 Daarnaast geldt dat een bestuurstoelichting voor de verdwijnende vennootschap in het geheel niet is vereist, tenzij anderen dan de verkrijgende vennootschap een bijzonder recht jegens de verdwijnende vennootschap hebben.73 Bij de moeder-dochterfusie blijft overigens een besluit van de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap vereist.74 Sinds de goedkeuring van de raad van commissarissen met de invoering van de splitsingsregeling is verplaatst naar de algemene fusiebepalingen, geldt er geen vrijstelling meer voor de goedkeuring.75 Indien een groepsmaatschappij alleen of samen met een andere groepsmaatschappij het gehele geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap verschaft, kan de akte van fusie bepalen dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap(-pen) aandeelhouder worden van een groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap.76 Deze driehoeksfusie maakt het mogelijk dat een dochtervennootschap fuseert met een vennootschap buiten het concern, zonder dat bijvoorbeeld de fiscale eenheid wordt verbroken, doordat de aandeelhouders
71
72
73
74 75
76
Art. 2:333, lid 2. Hieruit volgt dat de akte van fusie aandelen kan toekennen. Dit lijkt in strijd met de letterlijke tekst van art. 2:311, lid 2. Het duidt er in ieder geval op, dat indien wel aandelen worden toegekend, de versoepelingen niet gelden. Zie verder Dortmond (1989), p. 91 e.v. Zie ook onder de institutionele bescherming. Art. 333, lid 1 en 2. Niet van toepassing zijn de artikelen 326-328. Indien een verkrijgende vereniging, co??peratie, OWM of stichting fuseert met een NV of BV waarvan zij alle aandelen houdt, is van afdeling 3 slechts art. 2:329 van toepassing. Art. 2:313, lid 3. Deze voorwaarde wordt niet gesteld in art. 24 Derde richtlijn. Men kan zich afvragen waarom een toelichting nodig is wanneer wordt gekozen voor het toekennen van een schadeloosstelling aan de bijzondere rechthebbenden (zie art. 2:320 en onder de positie van de bijzondere rechthebbenden). Dat geldt bijvoorbeeld niet in het Franse recht. Zie onder fusie binnen een concern in Frankrijk. Ten onrechte merkt de toelichting bij de splitsingsregeling op dat de toestemming evenmin als bij fusie nodig is. Zie TK 1995-1996, 24703, nr. 3, p. 24. Zie verder Dortmond (1998), p. 3435. Zie ook OK 14 december 2005, JOR 2006/7, m.nt. Van den Ingh. Ten Voorde (2006), p. 265, beveelt aan de vrijstelling opnieuw in te voeren. Art. 2:334. Art. 2:317, lid 1-4, 2:330 en 2:331 zijn op het besluit van de groepsmaatschappij van overeenkomstige toepassing. De groepsmaatschappij die de aandelen toekent geldt naast de verkrijgende vennootschap als fuserende rechtspersoon. Zie art. 2:334, lid 3 voor de verplichtingen die op haar rusten en voor uitzonderingen van de verplichtingen die op de verkrijgende vennootschap rusten. Zie ook onder de institutionele bescherming.
49
HOOFDSTUK 2
van de verdwijnende vennootschap aandeelhouder worden in de moedervennootschap.77
6
6.1
Schuldeiserbescherming
Inleiding
De met waarborgen omklede procedure die bij fusie is voorgeschreven komt aan alle betrokkenen ten goede, inclusief de schuldeisers. Voor schuldeisers geldt in aanvulling daarop nog een aantal specifieke waarborgen. Anders dan de Derde richtlijn maakt de Nederlandse fusieregeling het mogelijk een onderscheid te maken in institutionele en individuele bescherming. Zo eist de wet een onderzoek door de accountant naar de dekking van de toe te kennen aandelen. Dit is een voorbeeld van institutionele bescherming. Aan institutionele bescherming is relatief weinig aandacht geschonken in de Nederlandse literatuur. De individuele bescherming is uitgewerkt in een verzetregeling, waarbij schuldeisers voorafgaande aan de fusie zekerheid kunnen vragen voor de voldoening van hun vordering. Hierna zal aandacht worden besteed aan institutionele en individuele bescherming van schuldeisers. Daarnaast komt aan de orde de vraag of schuldeisers een fusie kunnen vernietigen, evenals de rol van een 403-verklaring bij fusie. Anders dan de Derde richtlijn voorschrijft, is geen specifieke regeling opgenomen voor aansprakelijkheid van de bestuurders van de verdwijnende vennootschap en de deskundigen die daarbij hebben opgetreden. Zoals gezegd, volstond volgens de Nederlandse wetgever de bestaande regelgeving.78 6.2 Institutionele bescherming
Bij fusie kan het vermogen overgaan op een door de verdwijnende vennootschappen nieuw op te richten vennootschap of op een reeds bestaande vennootschap. Voor potenti??le nieuwe schuldeisers is het in het eerste geval van belang welke eisen de wet stelt aan de oprichting van de nieuwe vennootschap. In het tweede geval is het voor hen van belang welke eisen de wet stelt aan het vermogen van de overnemende vennootschap na de fusie en aan de ¡®dekking¡¯ van de aandelen die deze vennootschap toekent. Bij fusie door oprichting wordt de nieuwe vennootschap door de verdwijnende vennootschappen opgericht. Over de oprichting zelf zwijgt de fusieregeling. Zo is er geen bepaling over het al dan niet van toepassing zijn van de regels die
77 78
Zie verder: Dortmond (1989), p. 94-95; Van Solinge (1994), p. 92 e.v. Zie voor een pleidooi voor een reverse triangular merger, Van Solinge (2003), p. 22. Hoewel het in de richtlijn gaat om aansprakelijkheid tegenover de aandeelhouders, is denkbaar dat een nationale regeling ook een rol kan spelen voor schuldeisers. Zie bijv. de regeling in het Duitse UmwG en het Zwitserse FusG.
50
NEDERLAND
gelden voor oprichting van de rechtsvorm van de nieuwe vennootschap. Aangenomen moet echter worden dat de oprichtingsvereisten in beginsel gelden. Over ¨¦¨¦n vereiste bestaat verschil van mening in de literatuur. Het gaat daarbij om de vraag of de controle die geldt bij inbreng in natura ook geldt bij fusie. De vraag speelt behalve bij fusie door oprichting ook bij fusie door overneming. De mogelijkheid tot vrijstelling daarvan in de Derde richtlijn voor fusie door oprichting en in de Tweede richtlijn voor fusie door overneming is niet expliciet in de Nederlandse wet overgenomen.79 Volgens Dortmond gaf de Europese wetgever te kennen dat overgang onder algemene titel als een vorm van inbreng in natura moet worden beschouwd. Van Schilfgaarde daarentegen is van mening dat geen sprake is van inbreng in natura, omdat inbreng per definitie overdracht onder bijzondere titel inhoudt. Er zou dan ook zonder expliciete vrijstelling van de controle geen controle nodig zijn. M. Raaijmakers ziet de vermogenstoename als een met inbreng nauw verwante rechtsfiguur en oppert voorzichtig om de controle van de deskundige (accountant) uit de Nederlandse fusieregeling als een eigensoortige ¡®inbreng-controle¡¯ aan te merken.80 Controle op inbreng in natura is zowel bedoeld als bescherming voor aandeelhouders als voor derden. Hoewel de controle door de accountant bij fusie overwegend bescherming biedt aan aandeelhouders, gaat er ook een beschermende werking uit naar potenti??le schuldeisers.81 In die zin kan de visie van Raaijmakers worden gevolgd, dat volgens de Nederlandse fusieregeling reeds een soort inbrengcontrole moet plaatsvinden.82 De ¡®gewone¡¯ controle op inbreng in natura is mijns insziens dan ook niet vereist.83 De discussie of de Tweede en Derde richtlijn al dan niet tot controle bij fusie verplichten omdat in Nederland geen expliciete vrijstelling is opgenomen is daarmee overbodig. Ook het feit dat de accountantscontrole bij een moeder-dochterfusie en een zusterfusie niet is vereist, levert voor deze zienswijze geen problemen op. Want ofwel de richtlijnen verplichten in het geheel niet tot de controle bij fusie, zoals Van Schilfgaarde stelt, ofwel zij verplichten daar in beginsel wel toe, zoals Dortmond stelt, maar maken de vrijstelling van de accountantscontrole binnen concernverband mogelijk. De aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap(-pen) worden door de fusie aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap, dan wel van een groeps-
79 80
81 82 83
Dortmond (1980), p. 28, wijst er op dat de wetgever de intentie had de vrijstelling uit de Tweede richtlijn na invoering van een fusieregeling alsnog op te nemen. Zie Verslag Preadvies 1980, p. 4-6. Dortmond is het met Van Schilfgaarde eens dat de eigendomsovergang geen inbreng is, maar is van mening dat die daarmee moet worden gelijkgesteld. Hij beroept zich daarbij op de Tweede en Derde richtlijn. Zie verder: M. Raaijmakers/Van der Sangen, Rp, art. 328, aant. 3; Dortmond (1989), p. 71-72. Zie infra. Zie verder TK, 1980-1981, 16452, nr. 6, p. 8. Bij splitsing geldt de inbrengcontrole expliciet (art. 2:334bb) en ontbreekt een met art. 2:328, lid 1 vergelijkbare controle in art. 2:334aa, lid 2. Ook daaruit blijkt dat het de wetgever gaat om ¨¦¨¦n van beide regelingen en niet om beide.
51
HOOFDSTUK 2
maatschappij.84 Dit geldt niet bij een moeder-dochterfusie en is niet vereist bij een zusterfusie. De fusieregeling bepaalt niet met welke omvang het kapitaal van de verkrijgende vennootschap moet worden verhoogd voor het toekennen van de aandelen. De verhoging van het kapitaal is voor schuldeisers van belang, omdat daarmee het gebonden vermogen toeneemt en het vrij uitkeerbare vermogen afneemt. Hetzelfde geldt voor de omvang van het kapitaal (boven het wettelijk minimum) bij de nieuwe vennootschap. Wel is een verklaring van een accountant vereist over de vermogens van de verdwijnende vennootschappen.85 De accountant moet verklaren dat de som van de eigen vermogens van de verdwijnende vennootschappen, elk bepaald naar de dag waarop haar jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling betrekking heeft, bij toepassing van in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden ten minste overeenkwam met het nominaal gestorte bedrag op de gezamenlijke aandelen die hun aandeelhouders ingevolge de fusie verkrijgen, vermeerderd met betalingen waarop zij krachtens de ruilverhouding recht hebben.86 Aan de verklaring wordt in de literatuur mijns inziens ten onrechte (veel) beschermende werking toegedicht bij het recht van verzet.87 Door de accountantscontrole worden naast de aandeelhouders de potenti??le nieuwe schuldeisers beschermd, maar mijns inziens niet (zozeer) de bestaande schuldeisers.88 De potenti??le nieuwe schuldeisers worden beschermd, omdat wordt vermeden dat de nominale waarde te hoog wordt vastgesteld. In dat geval zou de nominale
84
85 86
87 88
Indien de verdwijnende vennootschap(-pen) aandelen bezit(ten) in de verkrijgende vennootschap is het mogelijk dat de grens van het toegestane aantal te houden eigen aandelen wordt overschreden. Volgens de wet kan dat gedurende drie jaar. Daarna gaan de te veel gehouden aandelen over op de gezamenlijke bestuurders. Zie art. 2:98a, lid 3 en 2:207a, lid 2. Zie verder Asser-Maeijer 2, III, nr. 151. Ook niet-volgestorte eigen aandelen die onder algemene titel zijn overgegaan gaan na drie jaar op hen over (art. 2:98a, lid 4 en 2:207a, lid 3). De wet kent geen regeling voor niet-volgestorte aandelen bij een verdwijnende vennootschap. Zie daarvoor: Asser-Maeijer 2, nr. 578; Handboek, nr. 405; Dortmond (1989), p. 73; Dortmond (1980), p. 2932. Zaman (2003), p. 249, noemt de accountantscontrole de kern van de kapitaalbescherming bij de juridische fusie. Art. 2:328, lid 1, tweede zin. Deze eis komt niet voort uit de Derde richtlijn. Vgl. art. 2:94a/b en 2:204a/b. Zie ook art. 2:94c/2:204c, lid 6, sub d. Strikt genomen gaat het overigens niet om het ¡®gestorte¡¯ bedrag, aangezien de aandelen worden toegekend bij de fusie. Volgens het ontwerp van wet (TK, 1980-1981, 16453, nrs. 1-2), art. 315, lid 1, moet de deskundige verklaren dat hem geen omstandigheden bekend zijn die de verwachting wettigen dat op de dag na de fusie het eigen vermogen van de verkrijgende vennootschap, verminderd met de bijbetalingen, kleiner zal zijn dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal. Oostwouder (2000), p. 4, wijst op problemen bij het verkrijgen van de verklaring voor bedrijven uit de nieuwe economie met forse aanloopverliezen. Zie: M. Raaijmakers/Van der Sangen, Rp, art. 328, aant. 4; Lekkerkerker, T&C, art. 2:316; Asser-Maeijer, 2-II, nr. 170i. Zie ook onder het recht van verzet. Indien de accountantscontrole niet zou kloppen, niet zou bestaan of zou bestaan uit een negatieve verklaring, is dat geen grond voor vernietiging. Bovendien bleek bij fusie binnen een concern dat in het geheel geen verklaring is vereist indien geen aandelen worden toegekend. Ook in dat geval geldt dat de bestaande schuldeisers bescherming behoeven.
52
NEDERLAND
waarde niet volledig zijn gedekt.89 De ten tijde van de fusie reeds bestaande schuldeisers zouden daarentegen juist baat hebben bij een te hoge nominale waarde, aangezien het gebonden vermogen daarmee zou toenemen.90 Gezien de woorden ¡®ten minste¡¯ mag de nominale waarde wel lager worden gesteld. Hoe lager de nominale waarde, hoe lager het gebonden vermogen.91 Voor de bestaande schuldeisers is het van belang zich te realiseren dat de verklaring van de accountant ziet op de som van de eigen vermogens van de verdwijnende vennootschappen. V¨®¨®r de invoering van de splitsingsregeling zag de verklaring op de inbreng van elke verdwijnende vennootschap afzonderlijk: het vermogen dat een vennootschap bij de fusie inbracht, moest voldoende zijn voor de inbreng op de aandelen die de aandeelhouders van die vennootschap verkregen. De toelichting spreekt van een versoepeling van de controle, omdat de wijziging het mogelijk maakt dat een tekort op het vermogen van ¨¦¨¦n van de fuserende vennootschappen wordt gecompenseerd door een overschot bij een van de andere vennootschappen.92 Dit houdt in dat, hoewel de som van de vermogens van de verdwijnende vennootschappen in alle gevallen positief zal moeten zijn, zij kan bestaan uit een negatief vermogen van een vennootschap en een (groter) positief vermogen van een andere vennootschap.93 Voor de in de volgende paragraaf te bespreken individuele bescherming is het nodig dat de schuldeisers naast het vermogen van de verkrijgende of nieuwe vennootschap ook het vermogen van hun oorspronkelijke schuldenaar in het oog houden.94 Het is overigens de vraag of een dergelijke compensatie in de praktijk snel zal plaatsvinden. Buiten fusie in concernverband zullen de aandeelhouders van de ¡®rijkere vennootschap¡¯ niet snel met de fusie instemmen.95 En bij fusie binnen een concern waarbij geen aandelen worden toegekend, is er geen accountantscontrole vereist.96
89
90 91
92 93 94
95
96
De beschermende functie van de controle voor nieuwe schuldeisers is m.i. overigens bescheiden. Dat geldt allereerst voor de controle bij inbreng in natura in het algemeen. Daarnaast komt de controle op de ruilverhouding bij fusie m.i. in beginsel ook nieuwe schuldeisers ten goede. Het vermogen zelf verandert daardoor uiteraard niet. Een hoger gebonden vermogen betekent minder ruimte om uitkeringen te doen. Daarbij wordt aangenomen dat het meerdere niet tot de wettelijke of statutaire reserves gaat behoren. Zaman (2003), p. 251, wijst op een ¡®lek¡¯ in de kapitaalbescherming indien de vermogensgroei bij de verkrijgende vennootschap, na aftrek van de nominale waarde van de aandelen die worden toegekend, als agio wordt geboekt. Agio is immers vrij uitkeerbaar. Zie TK, 1995-1996, 24702, nr. 3, p. 27. Om te kunnen compenseren zal het moeten gaan om een fusie door oprichting of om een fusie met meerdere verdwijnende vennootschappen. Zie ook Zaman (2003), p. 250. Zoals zal blijken, zullen de schuldeisers voor het recht van verzet een vermogensvergelijking moeten maken tussen het vermogen van hun schuldenaar v¨®¨®r de fusie en het vermogen van de verkrijgende of nieuwe vennootschap na de fusie. Zie ook Dortmond (1998), p. 34. De toelichting wijst erop dat de verklaring van de accountant over de redelijkheid van de ruilverhouding beschermt tegen een eventuele bevoordeling van aandeelhouders (TK, 1995-1996, 24702, nr. 3, p. 27). Zie infra voor deelname aan een fusie van een vennootschap met een negatief eigen vermogen wanneer er geen accountantscontrole plaatsvindt.
53
HOOFDSTUK 2
Een bijzonder plaats neemt de driehoeksfusie in. Daarbij gaat het vermogen van de verdwijnende vennootschap(-pen) over op een andere vennootschap dan de vennootschap die de aandelen toekent.97 Vereist is dat de vennootschap die de aandelen toekent alleen of samen met een andere groepsmaatschappij het gehele geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap verschaft. De wet splitst de verplichtingen die bij fusie bestaan: de verplichtingen die te maken hebben met de overgang van het vermogen rusten op de verkrijgende dochter en de verplichtingen die te maken hebben met het toekennen van de aandelen op de moeder.98 Zo rusten de verplichtingen die zien op de jaarrekening van de verdwijnende vennootschappen na de fusie op de verkrijgende dochter. Ook bij deze fusie moet de accountant erop toezien dat er voldoende vermogen overgaat voor de (door een andere vennootschap) toe te kennen aandelen. Door de kapitaaluitbreiding bij de moeder neemt het gebonden vermogen toe.99 De waarborg voor de potenti??le nieuwe schuldeisers van de moeder bij de kapitaaluitbreiding bestaat uit de toegenomen waarde van de aandelen die de moeder in de dochter bezit. Het vermogen dat tegenover de toe te kennen aandelen staat, valt echter niet in het gebonden vermogen van de dochter.100 Zij geeft immers geen aandelen uit. Doordat het toegenomen vermogen de dochter ook weer vrij kan verlaten door uitkeringen, bestaan er minder waarborgen voor de potenti??le schuldeisers bij de moeder dan bij een ¡®normale¡¯ kapitaalverhoging bij de moeder. Daarnaast hebben ook de bij de verdwijnende en verkrijgende vennootschap bestaande schuldeisers minder waarborgen doordat het gebonden vermogen bij de dochter niet toeneemt. Bij de akte van fusie kan de verkrijgende vennootschap aandelen in haar kapitaal die zij zelf of een andere fuserende vennootschap houdt, intrekken tot ten hoogste het bedrag van de aandelen die zij toekent aan haar nieuwe aandeelhouders. In dat geval geldt het recht van verzet van schuldeisers bij intrekking van aandelen niet.101 De reden voor het achterwege laten van het recht van verzet bij de intrekking is dat de operatie per saldo nooit tot kapitaalvermindering leidt.102 Door de intrekking neemt echter het kapitaal na de fusie minder toe en ontstaat een hoger vrij vermogen dan zonder de intrekking het geval zou zijn. Ook onstaat er nieuwe ruimte tot het inkopen van eigen aandelen.
97 98 99 100
Zie art. 2:334 en onder fusie binnen een concern in paragraaf 5. Zie M. Raaijmakers/Van der Sangen, Rp, art. 334, aant. 4. Zie ook: Dortmond (1989), p. 94; M. Raaijmakers/Van der Sangen, Rp, art. 334, aant. 4. Daarbij wordt aangenomen dat het vermogen niet tot de wettelijke of statutaire reserves gaat behoren. De verkrijgende vennootschap moet wel wettelijke reserves vormen op dezelfde wijze als waarop de verdwijnende vennootschap deze moest aanhouden, tenzij de wettelijke grond is vervallen. Zie art. 2:334, lid 3 en art. 2:321, lid 4. 101 Art. 2:325, lid 3 jo art: 2:99/100 en 2:208/209. De intrekking moet in het fusievoorstel worden vermeld (art. 2:326, sub c). Zoals in de volgende paragraaf aan de orde zal komen, geldt wel een recht van verzet tegen de fusie. 102 Zie: TK 1981, 16453, nr. 6, p. 12; Asser-Maeijer, 2-III, nr. 574; M. Raaijmakers/Van der Sangen, Rp, art. 325, aant. 8.
54
NEDERLAND
Bij de moeder-dochterfusie worden geen aandelen toegekend en bij de zusterfusie zullen in de meeste gevallen geen aandelen worden toegekend. Dit houdt in dat het gebonden aandelenkapitaal van de verdwijnende vennootschap(-pen) tot het vrij uitkeerbare vermogen bij de moeder, dan wel zustervennootschap zal gaan behoren.103 Hierbij gaat het feitelijk om een kapitaalvermindering, zonder dat de bescherming die bij kapitaalvermindering geldt van toepassing is. Zoals bij de individuele bescherming zal blijken, geldt voor de bestaande schuldeisers bij fusie dezelfde bescherming als bij kapitaalvermindering, zij het dat de termijn om in verzet te komen bij fusie een maand korter is. Dit houdt in dat het recht van verzet uit de fusieregeling zowel ziet op een mogelijke vermindering van kapitaal, als op een mogelijke achteruitgang van de positie van schuldeisers door de fusie op andere gronden. Een tweede gevolg van het feit dat er geen aandelen worden toegekend is dat een dochter met een negatief eigen vermogen kan opgaan in een andere dochter of in de moeder. Anders dan wanneer er wel aandelen worden toegekend, hoeft er volgens de wet geen compensatie plaats te vinden door het vermogen van een andere vennootschap. Er vindt immers geen accountantscontrole plaats. Zaman spreekt van het ¡®opruimen¡¯ van de dochter door fusie, omdat liquidatie niet zomaar mogelijk is wanneer de schulden de baten overtreffen.104 De omvang van de wettelijke reserves is eveneens van invloed op de mogelijkheid tot het doen van uitkeringen.105 De verplichtingen die zien op de jaarrekening van de verdwijnende vennootschappen rusten na de fusie op de verkrijgende vennootschap.106 De verkrijgende vennootschap moet wettelijke reserves vormen op dezelfde wijze als waarop de verdwijnende vennootschappen wettelijke reserves moesten aanhouden, tenzij de wettelijke grond voor het aanhouden daarvan is vervallen.107 Dit betekent dat door fusie wettelijke reserves kunnen verdwijnen, waarmee het gebonden vermogen afneemt.108 Het fusievoorstel moet de invloed van de fusie op de uitkeerbare reserves van de verkrijgende vennootschap vermelden.109 Statutaire reserves bij de verdwijnende vennootschap hoeven
103 Anders gezegd, het vermogensaccres komt tot uitdrukking in een hogere intrinsieke waarde van de aandelen in de verkrijgende vennootschap (Van Solinge (1994), p. 92, met verwijzing naar M. Raaijmakers). Volgens Zaman (2003), p. 249, is er door het vervallen van de aandelen bij de moeder-dochterfusie ook geen reden voor kapitaalbescherming. Op p. 251, wijst hij echter op een ¡®lek¡¯ in de kapitaalbescherming, zoals bestaat bij het niet toekennen van aandelen. Zie voor enkele kapitaalbeschermingslekken die Zaman constateert bij een dochter-moederfusie, p. 249-250. 104 Zaman (2003), p. 250. Hij wijst erop dat bij liquidatie de vereffenaar het faillissement zou moeten aanvragen, tenzij alle schuldeisers instemmen met vereffening buiten faillissement. 105 Zie voor de wettelijke reserves, art. 2:373, lid 4. 106 Art. 2:321, lid 2. Waardeverschillen moeten worden toegelicht (lid 3). 107 Art. 2:321, lid 4. Deze eis komt niet voort uit de Derde richtlijn. M. Raaijmakers/Van der Sangen, Rp, art. 321, aant. 5, geven als voorbeeld van een reserve die na de fusie kan worden opgeheven de reserve niet-uitkeerbare winstdeelnemingen (art. 2:389, lid 6) die t.a.v. een verdwijnende dochtervennootschap is opgebouwd. 108 Zie ook Zaman (2003), p. 251. 109 Evenals de invloed van de fusie op de grootte van de goodwill (art. 2:312, lid 4, laatste zin). Onder de uitkeerbare reserves valt ook het agio. Zie Dortmond (1998), p. 34.
55
HOOFDSTUK 2
niet te worden overgenomen. Deze kunnen immers ook door een statutenwijziging worden opgeheven. Als laatste kan worden gewezen op de indirect werkende bescherming die mijns inziens uitgaat van de waarborgen die gelden voor de aandeelhouders. Hoofdregel is dat de aandeelhouders tot een fusie besluiten. Een van de meest belangrijke aspecten voor hen is de ruilverhouding. Het merendeel van de informatie die toekomt aan de aandeelhouders ziet op de totstandkoming van de ruilverhouding. Bij de totstandkoming daarvan spelen tal van factoren een rol, zoals de waarde van de deelnemende vennootschappen en de toekomstverwachtingen. Ook vindt er controle door de accountant plaats op de ruilverhouding. Aangenomen kan worden dat een weloverwogen beslissing van de aandeelhouders om met een fusie in te stemmen over het algemeen het succes ervan zal vergroten. Het verkleint de kans dat aandeelhouders instemmen met een voor hen ongunstige fusie. Dit is ook in het belang van de bestaande en potenti??le nieuwe schuldeisers. Bij de individuele bescherming komt het recht van verzet aan de orde. Omdat institutionele bescherming behalve de potenti??le nieuwe schuldeisers ook de bestaande schuldeisers ten goede kan komen, kan het al dan niet voldoende zijn van de institutionele bescherming een rol spelen bij het recht van verzet. 6.3 6.3.1 Individuele bescherming Inleiding
De Derde richtlijn laat de lidstaten vrij in de precieze uitwerking van de bescherming van schuldeisers. De bescherming moet passend zijn en ten minste bepalen dat passende waarborgen worden geboden wanneer de financi??le toestand van de vennootschappen die de fusie aangaan deze bescherming nodig maakt en de schuldeisers niet reeds over dergelijke waarborgen beschikken. Evenals in de andere landen die in dit onderzoek aan de orde komen, is deze norm uit de richtlijn in Nederland uitgewerkt in een recht op zekerheid. Na een uiteenzetting van de achtergrond van de bescherming van schuldeisers komt het recht van verzet aan de orde, gevolgd door de mogelijkheden voor schuldeisers om een fusie te vernietigen. De regeling voor vernietiging van een fusie is inhoudelijk gelijk aan de regeling bij splitsing. Hetgeen daarover wordt opgemerkt geldt dan ook eveneens voor splitsing. De individuele bescherming wordt afgesloten met een uiteenzetting over de gevolgen van een 403-verklaring bij fusie. De invloed van een 403-verklaring op een fusie kent veel overeenkomsten met de invloed op een splitsing. Bij de behandeling van de invloed van de verklaring op een splitsing zal dan ook ten dele worden verwezen naar hetgeen bij fusie is opgemerkt. 6.3.2 Achtergrond
Anders dan de huidige regeling kent het voorstel voor een wettelijke fusieregeling uit 1960 geen recht van verzet ter bescherming van schuldeisers. Zoals reeds bij 56
NEDERLAND
de achtergrond van de Nederlandse fusieregeling bleek, vereist het voorstel uit 1960 een verklaring van geen bezwaar voor de geldigheid van een fusie. Deze kan onder meer worden geweigerd op de grond dat er gevaar bestaat dat de schuldeisers door de fusie zullen worden benadeeld.110 Gedurende drie maanden na de publicatie van het verzoek in de Staatscourant kunnen belanghebbenden hun bezwaren tegen de fusie aan de minister kenbaar maken.111 De verklaring van geen bezwaar zou de rechter niet de bevoegdheid ontnemen zelfstandig de geldigheid van de gevolgen van de fusie te beoordelen. Daarnaast zouden pauliana acties kunnen worden ingesteld, wanneer ondanks bezwaren van een schuldeiser de ministeri??le verklaring van geen bezwaar werd afgeven en zou er in bijzondere gevallen een actie uit onrechtmatige daad denkbaar zijn.112 Artikel 2:318 van het ontwerp van wet van de regeling van fusie van NV¡¯s en BV¡¯s uit 1980, kent een verzetregeling voor schuldeisers.113 De verzetregeling is gebaseerd op de bescherming bij kapitaalvermindering.114 Volgens het eerste lid van artikel 2:318, welke nadien inhoudelijk niet is gewijzigd, moet ten minste een van de te fuseren vennootschappen, op straffe van gegrondverklaring van een verzet, voor iedere schuldeiser van deze vennootschappen die dit verlangt, zekerheid stellen of hem een andere waarborg geven voor de voldoening van zijn vordering. Dit geldt niet, indien de schuldeiser voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de verkrijgende vennootschap na de fusie niet minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, dan er voordien is. Deze bescherming, die aan iedere schuldeiser toekomt, is ruimer dan door de Derde richtlijn wordt voorgeschreven. Artikel 13 Derde richtlijn ziet op schuldeisers met vorderingen die voor de openbaarmaking van het fusievoorstel zijn ontstaan en nog niet opeisbaar zijn. Volgens de toelichting bij artikel 2:318 kan men niet van elke schuldeiser verwachten dat hij de dag van de openbaarmaking van het voorstel tot fusie daar al kennis van draagt en is het niet redelijk om de schuldeiser wiens schuld opeisbaar is, maar waarover een proces loopt, geen recht op zekerheid te gunnen.115 Opvallend is dat de toelichting spreekt over de gevallen waarin de schuldeisers het recht krijgen op ¡®extra¡¯ zekerheid.116 Van de mogelijk-
110 Bij de verzetregeling gaat het expliciet om vermogensbenadeling. 111 De heer Versteeg (A.R.P.) vroeg zich af of de beoordeling van de belangen van o.a. de schuldeisers niet beter kon geschieden, bijv. door de rechtbank, zoals al gebeurde bij het wijzigen van huwelijkse voorwaarden (Handelingen II, p. 2556, in: Van Zeben (1961), p. 202). 112 MvA II, in Van Zeben (1961), p. 197. 113 TK, 1980-1981, 16453, nrs. 1-2. 114 Het ging daarbij om de regeling van de NV. Nadien is een gelijke bescherming bij kapitaalvermindering van de BV ingevoerd. De wijzigingen die nadien zijn doorgevoerd bij de verzetregeling bij kapitaalvermindering en bij fusie werden op elkaar afgestemd. 115 TK, 1980-1981, 16453, nr. 3-4, p. 11. De Derde richtlijn volgt de Tweede richtlijn (art. 32). Bij omzetting van de Tweede richtlijn in Nederland is eveneens een verzetrecht aan alle schuldeisers toegekend, omdat er geen goede reden zou zijn om de aanspraak te beperken tot schuldeisers wier vordering nog niet opeisbaar is (TK, 1978-1979, 15304, nr. 3, p. 46). 116 TK, 1980-1981, 16453, nr. 3-4, p. 10 en 11. Het gaat niet zozeer om ¡®extra¡¯, maar om zekerheid die door de fusie nodig wordt en waarbij niet reeds voldoende waarborgen bestaan.
57
HOOFDSTUK 2
heid in de Derde richtlijn om de bescherming van de schuldeisers van de overnemende en overgenomen vennootschap te laten verschillen, is geen gebruik gemaakt. De verzetregeling heeft bij de parlementaire behandeling, naast een verplaatsing naar artikel 2:316, enkele aanvullingen en wijzigingen ondergaan. Expliciet werd opgenomen, dat de termijn om in verzet te komen een maand bedraagt na de aankondiging van het fusievoorstel in een landelijk verspreid dagblad.117 De termijn van een maand is gelijk aan de termijn waarna de algemene vergadering tot fusie kan besluiten. Tijdens de verzettermijn mag niet tot fusie worden besloten, aangezien de vergadering bekend moet kunnen zijn met een ingediend verzet.118 De gronden voor verzet: strijd met de openbare orde, de goede zeden, de wet of een wettige bepaling der statuten, zijn alle geschrapt.119 Volgens artikel 2:318 van het ontwerp van wet kan de notari??le akte van fusie pas worden verleden nadat een tijdig ingesteld verzet is ingetrokken of de opheffing van het verzet onherroepelijk is geworden. De leden van de V .D.-frac.V tie vreesden dat door de lange tijdsduur die het verzet in beslag kan nemen en de daaruit voortvloeiende rechtsonzekerheid, de fusie praktisch onmogelijk zou worden gemaakt. Zij stelden voor om aan de rechter de mogelijkheid te geven om bij beschikking bij voorraad vast te stellen dat de fusie wel zou kunnen doorgaan, ondanks verzet, hoger beroep of cassatie. Er zou dan alleen een schadevergoedingsactie overblijven wanneer het verzet bij onherroepelijk gewijsde gegrond zou worden verklaard.120 Als reactie op dit voorstel werd de mogelijkheid ingevoerd om de opheffing van het verzet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Omdat het daardoor mogelijk werd dat het verzet later in hoger beroep of cassatie alsnog gegrond zou worden verklaard en de fusie reeds in werking was getreden, werd tevens ingevoerd dat de rechter op een ingesteld rechtsmiddel het stellen van een zekerheid of andere waarborg kan bevelen.121 Aan de verzetregeling is de eis toegevoegd dat het verzoekschrift de waarborg vermeldt die wordt verlangd.122 De vrijheid die de rechter volgens de fusieregeling toekomt bij het al dan niet gegrond verklaren van het verzet heeft enkele wijzigingen ondergaan. Volgens het ontwerp van wet uit 1980, verklaart de rechter
117 Volgens art. 318 kon iedere schuldeiser door een verzoekschrift aan de rechtbank tegen het voorstel tot fusie in verzet komen zolang het laatste vereiste besluit tot fusie nog niet was genomen. Uit de toelichting bleek dit een maand na het neerleggen van de fusie te zijn (TK 19801981, 16453, nr. 3-4, p. 11). 118 TK, 1981, 16453, nr. 6, p. 13. 119 Zie TK, 1981, 16453, nr. 6, p. 13. 120 TK, 1981, 16453, nr. 5, p. 9. Zie ook het Rapport van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht (1981), p. 399. 121 TK, 1981, 16453, nr. 6, p. 9. Bij de tweede nota van wijziging (TK, 1981-1982, 16453, nr. 12, p. 1) is daar de mogelijkheid tot het stellen van een dwangsom aan toegevoegd. 122 Het voorstel hiertoe was afkomstig van de leden van de fractie van D'66, die het als een bezwaar zagen dat de schuldeiser niet hoefde aan te geven welke zekerheid hij verlangde, omdat dat vertragend kon werken (Zie: TK, 1981-1982, 16453, nr. 10, p. 5; TK, 1981-1982, 16453, nr. 11, p. 8).
58
NEDERLAND
het verzet gegrond, indien het eerste lid, waarin een recht op zekerheid is uitgewerkt, niet in acht is genomen.123 Op aandringen van de leden van de fractie van D¡¯66 is de mogelijkheid verduidelijkt dat de rechter de voorwaarde stelt dat een door hem bevolen waarborg wordt gegeven.124 De wet werd veranderd in:125 ¡®De rechter kan het verzet gegrond verklaren tenzij binnen een door hem gestelde termijn waarborgen worden gegeven.¡¯ Het lid Wessel-Tuinstra stelde daarop het volgende amendement voor: ¡®De rechter verklaart het verzet slechts gegrond nadat een door hem gestelde termijn om een door hem omschreven waarborg te geven is verlopen, zonder dat deze is gegeven.¡¯126 De minister aarzelde echter om de plicht aan de rechter op te leggen om deze mogelijkheid te geven.127 Die aarzeling is nadien verdwenen. Artikel 2:316, lid 3 van het ontwerp van wet van de fusie van verenigingen en van stichtingen uit 1984, luidt overeenkomstig het amendement van Wessel-Tuinstra. Maar bij de nota van wijziging is deze plicht voor de rechter weer vervallen.128 Sinds die wijziging luidt artikel 2:316, lid 3: ¡®Voordat de rechter beslist, kan hij de rechtspersonen in de gelegenheid stellen binnen een door hem gestelde termijn een door hem omschreven waarborg te geven.¡¯ In het ontwerp van wet regeling van de fusie van verenigingen en stichtingen komt het recht van verzet naast aan schuldeisers ook toe aan ¡®ieder dergenen wier belang de te fuseren rechtspersoon blijkens de statuten dient, als er reden is aan te nemen dat de fusie strijdig is met dat belang.¡¯129 Naar aanleiding van kritische opmerkingen van verschillende zijde, is het verzetrecht van deze belanghebbenden in het wetsontwerp geschrapt.130 6.3.3 Recht van verzet
6.3.3.1 Inleiding De opdracht uit de Derde richtlijn om passende bescherming te bieden aan schuldeisers is uitgewerkt in artikel 2:316 BW. Het biedt schuldeisers de moge-
123 124 125 126 127
TK, 1980-1981, 16453, nrs. 1-2 (art. 2:318). TK, 1981-1982, 16453, nr. 11, p. 9. TK, 1981-1982, 16453, nr. 12, p. 1. TK, 1981-1982, 16453, nr. 15. Na een uiteenzetting over deze aarzeling vervolgde de minister: ¡®De gelegenheid die de indiening van het wetsontwerp over fusies van verenigingen en stichtingen biedt, wil ik dan ook aangrijpen om de voor- en nadelen van beide oplossingen nog eens in alle rust te overwegen.¡¯ (TK, 1982-1983, 16453, nr. 43, p. 3). 128 TK, 1985-1986, 18285, nr. 7, p. 1. Deze wijziging houdt verband met de aanpassing aan het op dat moment nieuwe art. 2:209 (verzetrecht bij kapitaalvermindering). 129 Art. 2:316, lid 2 ontwerp van wet regeling van de fusie van verenigingen en stichtingen (TK, 1983-1984, 18285, nrs. 1-2). Zie verder: TK, 1983-1984, 18285, nr. 3, p. 7 en nr. 5, p. 4-5. 130 Zie TK, 1985-1986, 18285, nr. 6, p. 10-11. Een gelijke bescherming als schuldeisers toekomt ligt inderdaad niet voor de hand. De belangen van beide groepen zijn immers van verschillende aard.
59
HOOFDSTUK 2
lijkheid voorafgaande aan de fusie zekerheid te verlangen met als rechtsmiddel het instellen van verzet. Het gaat om een bescherming ex ante. Op verscheidene plaatsen in het BW wordt schuldeisers een recht van verzet ter bescherming van hun belangen gegeven. Het is behalve bij fusie te vinden bij kapitaalvermindering, splitsing, omzetting en be??indiging door de moeder van de overblijvende aansprakelijkheid voor schulden van de dochter uit hoofde van artikel 2:403 BW.131 Na de invoering van de verzetregeling bij kapitaalvermindering heeft zij als voorbeeld gediend voor de genoemde andere rechtshandelingen.132 Inmiddels bestaan er voorstellen om het recht van verzet bij kapitaalvermindering bij de BV af te schaffen, omdat er in de praktijk nauwelijks gebruik van wordt gemaakt.133 Of het verzetrecht bij fusie, splitsing en omzetting zou moeten worden afgeschaft of gewijzigd komt in hoofdstuk 9 aan de orde. Artikel 2:316 BW luidt: 1. Ten minste een van de te fuseren rechtspersonen moet, op straffe van gegrondverklaring van een verzet als bedoeld in het volgende lid, voor iedere schuldeiser van deze rechtspersonen die dit verlangt zekerheid stellen of hem een andere waarborg geven voor de voldoening van zijn vordering. Dit geldt niet, indien de schuldeiser voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie niet minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, dan er voordien is. 2. Tot een maand nadat alle te fuseren rechtspersonen de nederlegging van het voorstel tot fusie hebben aangekondigd kan iedere schuldeiser door een verzoekschrift aan de rechtbank tegen het voorstel tot fusie in verzet komen met vermelding van de waarborg die wordt verlangd. 3. Voordat de rechter beslist, kan hij de rechtspersonen in de gelegenheid stellen binnen een door hem gestelde termijn een door hem omschreven waarborg te geven. 4. Indien tijdig verzet is gedaan, mag de akte van fusie eerst worden verleden, zodra het verzet is ingetrokken of de opheffing van het verzet uitvoerbaar is. 5. Indien de akte van fusie al is verleden, kan de rechter op een ingesteld rechtsmiddel het stellen van een door hem omschreven waarborg bevelen en daaraan een dwangsom verbinden.
131 Zie art. 2:100/209, resp. 2:334l, resp. 2:71/181 jo art. 100/209, resp. 2:404. Behalve bij fusie en splitsing, geldt een termijn van twee maanden om in verzet te komen. Zie verder: art. 2:23b, lid 4 en 5, art. 2:86d en art. 359c, lid 3 van het wetsvoorstel over beschermingsconstructies (TK, 1997-1998, 25732, nrs. 1-2). De Valk (1999), p. 441 e.v, pleit voor invoering van een verzetrecht indien een commanditaire vennoot uittreedt, waartegen: Tervoort (2000), p. 75 e.v. 132 Zie bijv. voor fusie TK 1980-1081, 16453, nr. 3-4, p. 11 en TK 1983-1984, 18285, nr. 3, p. 7, voor be??indiging van de overblijvende aansprakelijkheid, TK 1983-1984, 16551, nr. 11, p. 15 e.v. 133 Zie: Lennarts/Schutte-Veenstra (2004), p. 53-55; Boschma/Lennarts/Schutte-Veenstra (2005), p. 79; De Kluiver e.a. (2004), p. 95; derde tranche van het ambtelijk voorontwerp over de flexibilisering van het BV-recht. Zie verder: Van der Sangen/M. Raaijmakers (2004), p. 257.
60
NEDERLAND
Een aantal vragen zal hieronder nader worden uitgewerkt. Volgens artikel 2:316, lid 1 BW kan iedere schuldeiser van een fuserende rechtspersoon zekerheid verlangen of een andere waarborg.134 De eerste vraag is wie er vallen onder ¡®iedere schuldeiser¡¯. Om zekerheid te kunnen vragen is nodig dat de schuldeisers op de hoogte zijn van een voorgenomen fusie. De tweede vraag is dan ook of de voorgeschreven aankondiging van een fusie voldoende is om daadwerkelijk op de hoogte te komen van de voorgenomen fusie. Vervolgens zullen de schuldeisers binnen een maand moeten bepalen of zekerheid zal worden gevraagd. In twee gevallen hoeft de zekerheid niet te worden gegeven. Met name het tweede criterium, dat ziet op de vermogenstoestand van de verkrijgende vennootschap na de fusie, vraagt om explicitering. Indien geen zekerheid wordt gegeven, zal moeten worden bepaald of verzet zal worden ingesteld. De derde vraag is hoe schuldeisers kunnen bepalen of ze al dan niet in verzet zullen komen. Een van de fuserende vennootschappen moet zekerheid stellen. De vierde vraag is welke eisen aan de te stellen zekerheden (moeten) worden gesteld. Indien partijen er niet zelf uitkomen, kunnen schuldeisers bij de rechter in verzet komen. Na de vierde vraag zullen de verzetprocedure en de gevolgen hiervan op het fusieverloop worden uitgewerkt. Als laatste komt de vraag aan de orde of de liquiditeitsverklaring die geldt bij uitkering onder het nieuw voorgestelde BV-recht, als alternatief kan dienen voor het verzetrecht. 6.3.3.2 Schuldeiser en schuld Als eerste komt de vraag aan de orde wie er vallen onder ¡®iedere schuldeiser¡¯. De verzetregeling maakt geen onderscheid naar soort schuldeiser135 of soort vordering.136 Iedere schuldeiser van de aan de fusie deelnemende vennootschappen kan zekerheid verlangen voor de voldoening van zijn vordering. Van de schuldeiser die in verzet kan komen, moet de bijzondere rechthebbende worden onderscheiden. Voor de bijzondere rechthebbende, die anders dan als lid of aandeelhouder een bijzonder recht jegens een verdwijnende rechtspersoon heeft, bestaat een eigen
134 Hieronder zal telkens slechts worden gesproken van zekerheid. Daar vallen zowel zakelijke als persoonlijke zekerheden onder. Zie ook art. 6:51. Als voorbeelden van een andere waarborg kunnen gelden: een ¡®firm commitment¡¯ (M. Raaijmakers (1980a), p. 40), inhoudelijke wijzigingen van de voorwaarden voor het voldoen van die vordering (M. Raaijmakers/Van der Sangen, Rp, art. 2:316, aant. 2b, sub e) of een vergroting van het eigen vermogen of een achtergestelde lening (A.G. van Solinge (1984), p. 141). 135 Het ontwerp-Verdrag internationale fusie, de Derde richtlijn, de SE-VO en, zoals nog zal blijken, het Franse recht maken een onderscheid in het al dan niet zijn van obligatiehouder. Zie voor een suggestie voor een onderverdeling bij splitsing, Teichmann (1993), p. 419. 136 Zoals een onderscheid in vordering uit de wet of uit overeenkomst, of het al dan niet hebben van een bevoorrechte positie (art. 3:283 e.v.). Zie art. 2:375 voor een onderscheid naar de herkomst van schulden. Zie verder Beckman (1995), p. 709.
61
HOOFDSTUK 2
regeling in artikel 2:320 BW.137 Een converteerbare obligatie valt volgens de heersende mening onder beide regelingen.138 Twijfel of het recht van verzet kan worden gebruikt kan zowel bestaan bij de hoedanigheid van de schuldeiser, bijvoorbeeld over de borg en de converteerbare obligatiehouder, als bij de vordering, bijvoorbeeld betwiste of toekomstige vorderingen.139 In de literatuur en rechtspraak is de vraag aan de orde gekomen, of een (rechts-) persoon die borg staat voor een schuld van een fuserende vennootschap, in verzet kan komen.140 Voor het antwoord op deze vraag moet ten aanzien van een verdwijnende vennootschap eerst worden bepaald of de borgtocht in stand blijft. Mijns inziens moet worden aangenomen dat de borgtocht in stand blijft. Dat kan anders zijn indien de borgtocht is aangegaan met het oog op een bepaalde schuldenaar in diens hoedanigheid.141
137 Zie hiervoor onder de positie van de bijzondere rechthebbenden. Een bijzonder recht is te vinden in de jaarrekening onder het eigen vermogen, niet zijnde kapitaal. Bij verantwoording in de jaarrekening onder vreemd vermogen, zal de verstrekker in de meeste gevallen zijn aan te merken als schuldeiser in de zin van 2:316. Zie ook OK 7 november 2002, JOR 2003/6 en infra. Volgens Ten Voorde (2006), p. 130, hebbben de houders van winst- en participatiebewijzen ook een verzetrecht. 138 Zie infra en onder de positie van de bijzondere rechthebbenden. 139 Zie ook Rb. Amsterdam 17 januari 2005, JOR 2005/113 en OK 26 juli 2005, JOR 2005/243. In de praktijk zullen ongetwijfeld meer vragen kunnen rijzen. Zo vervagen volgens Eisma (1991), p. 27, de grenzen tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. Zie ook Bertrams (1998), p. 342. Zie over een verschuiving in rubricering van schulden en eigen vermogen, Beckman (1998), p. 661 e.v. Gewezen kan nog worden op de invloed van IFRS, waardoor bijv. preferente aandelen met een vast rentepercentage niet langer als eigen vermogen mogen worden aangemerkt. 140 Zie voor borgtocht art. 7:850 e.v. Sommige auteurs stellen die vraag slechts wat betreft de verdwijnende vennootschap. Hier speelt m.i. eveneens de vraag of de verdwijnende en verkrijgende vennootschap op ¨¦¨¦n lijn moeten worden gesteld. Het effect van de fusie is immers bij beide vennootschappen aanwezig door het samensmelten van het vermogen. 141 In gelijke zin: M. Raaijmakers, Rp, art. 2:309, aant. 7e en art. 2:316, aant. 2B, sub c; Blomkwist (1998), p. 22; Handboek, nr. 405, noot 5; Van Achterberg (1994a), p. 313. Een beroep op art. 2:322, zoals Raaijmakers, art. 2:316, aant. 2b, sub c, stelt is m.i. niet mogelijk, omdat de vennootschap geen partij is bij de borgtocht. Volgens Verstappen (1996), p. 288, blijft de borgtocht van een verdwijnende vennootschap bestaan, maar wanneer die ook voor toekomstige schulden is verstrekt, alleen voor die verbintenissen die bij de fusie reeds bestonden of voortvloeien uit een bij de fusie bestaande rechtsverhouding. Zie ook Verstappen (2002), p. 96-97. Volgens Van Solinge (1994), p. 68-69, gaat de borgtocht over, tenzij anders vermeld en geldt de borgtocht ook voor verbintenissen na de fusie aangegaan, tenzij dit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Volgens Van Schilfgaarde (1996a), p. 627, gaat de borgtocht teniet, tenzij de borg tevoren in handhaving heeft toegestemd. Maatman/Spijkers (1989), p. 651-655, verdedigen dat de bedoeling van partijen de doorslag geeft en bepleiten een wettelijke regeling. De vergelijking die zij maken met schuldoverneming gaat m.i. niet helemaal op. Bij schuldoverneming komt (het vermogen van) de ene schuldenaar in de plaats van de andere, terwijl het vermogen bij fusie samenkomt. Indien borgtocht niet mee overgaat, is de vraag of de schuldeiser daardoor recht op zekerheid heeft. Bevestigend: M. Raaijmakers, Rp, art. 2:316, aant. 2b, sub c. Opgemerkt moet echter worden dat de vennootschappen niet op de hoogte hoeven te zijn van de borgtocht.
62
NEDERLAND
Het gaat hier om de borg die een contractuele relatie heeft met de schuldeiser van een fuserende vennootschap. Pas nadat de borg de schuldeiser heeft betaald, omdat de schuldenaar dat heeft nagelaten, wordt de borg zelf schuldeiser van de vennootschap. Met andere woorden, de borg is formeel geen (onvoorwaardelijk) schuldeiser op het moment dat verzet kan worden ingesteld. Maar de fusie kan wel gevolgen hebben voor zijn (toekomstige) positie. In de literatuur is dan ook zowel het standpunt verdedigd dat de borg in verzet kan komen,142 al dan niet als voorwaardelijk schuldeiser, als het standpunt dat de borg niet in verzet kan komen.143 De Rechtbank Maastricht was van oordeel dat de borg bij fusie niet in verzet kan komen.144 Allereerst omdat de gemeente als borg slechts een contractuele relatie met de schuldeiser heeft en geen rechtstreeks vorderingsrecht tegen de schuldenaar. Bovendien zou niet uit de parlementaire geschiedenis blijken dat de wetgever dit recht ook heeft willen toekennen aan derden, die niet in een contractuele relatie staan met de fuserende rechtspersoon.145 Vervolgens merkt de rechtbank op: ¡®Daarbij kan nog worden opgemerkt dat, mocht door de voorgenomen fusie het risico voor de borg dat tot uitwinning zal worden overgegaan, zijn toegenomen zonder dat de crediteur van het hem toekomende recht van verzet gebruik heeft gemaakt, de borg dit dan aan de crediteur zal kunnen tegenwerpen met een beroep op art. 7:865 BW.¡¯146 Mijns inziens komt geen verzetrecht toe aan de borg.147 Zoals hiervoor is opgemerkt, is het mogelijk dat de borgtocht niet in stand blijft indien de borgtocht is aangegaan met het oog op een bepaalde schuldenaar in diens hoedanigheid. Daarmee wordt de borg beschermd. Blijft de borgtocht in stand, dan biedt de regeling van borgtocht zelf een oplossing in artikel 7:865 BW. Indien nodig, moet de schuldeiser de positie van de borg waarborgen door in verzet te komen, wil hij zijn recht tegen de borg kunnen inroepen.148 Dit geldt uiteraard op basis van de
142 Zie: Van Solinge (1994), p. 82; Blomkwist (1998), p. 22; Molenaar (1990) (reactie op Maatman/Spijkers); Ten Voorde (2006), p. 131-132. 143 Zie: Verstappen (1996), p. 287; Asser-Maeijer, 2-II, nr. 170i. 144 Rb. Maastricht 22 december 1995, JOR 1996/14, m.nt. Verstappen. 145 Aannemelijk is m.i. eerder dat de wetgever niet heeft gedacht aan de positie van derden, zoals de borg, bij het recht van verzet. 146 Het gaat om een beroep op de redelijkheid en billijkheid. Art. 7:865 verklaart art. 6:2 van overeenkomstige toepassing. 147 Uit HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393, r.o. 3.4, volgt overigens dat de borg als voorwaardelijk schuldeiser wel een beroep kan doen op de actio pauliana. Die actie kan echter niet op ¨¦¨¦n lijn worden gesteld met het verzetrecht. Zo verwees de HR bij deze ruime opvatting uitdrukkelijk op de parlementaire geschiedenis. Bovendien geldt volgens art. 3:45, lid 1 dat de schuldeiser de vernietigingsgrond kan inroepen ¡®onverschillig of zijn vordering v¨®¨®r of na de handeling is ontstaan¡¯. 148 Zo ook M. Raaijmakers, Rp, art. 2:316, 2b, sub c. Raaijmakers beschrijft daarnaast de mogelijkheid, dat de schuldeiser zijn borg op de hoogte stelt van de fusie, waarna de borg zal kunnen beoordelen of hij de schuldeiser zal voldoen met subrogatie in diens rechten en zo zelf in verzet kan komen. Van Achterberg (1994a), p. 313, brengt een beperking aan, in die zin dat alleen de particuliere borg niet hoeft te betalen, indien hij kan aantonen dat de schuldeiser ten tijde van de fusie ten onrechte geen nadere waarborgen heeft verlangd.
63
HOOFDSTUK 2
informatie die beschikbaar is op het moment dat verzet kan worden ingesteld. Indien het recht van verzet wel aan de borg zou toekomen, zou de borg niet meer aan de schuldeiser kunnen tegenwerpen dat de schuldeiser niet in verzet is gekomen.149 Gezien de inspanningen die zijn vereist om in verzet te komen, zou het toekomen van het verzetrecht aan de borg zijn positie dan ook feitelijk kunnen verslechteren. Van belang is ook dat in de overeenkomst van borgtocht een regeling voor fusie kan worden opgenomen. Obligatiehouders kunnen in Nederland individueel gebruik maken van het recht van verzet, omdat er geen speciale regels voor hen bestaan. Dit is slechts anders, indien de obligaties zijn uitgegeven onder trustverband en de trustee de rechten van de obligatiehouders uitoefent.150 Ook is mogelijk dat de leningvoorwaarden voorzien in het geval zich een fusie of splitsing voordoet.151 Indien de obligaties worden gehouden door tussenkomst van intermediairs, zoals effecteninstellingen of clearing organisaties, zijn degenen die economisch gezien obligatiehouder zijn niet de juridische rechthebbenden. Aangenomen moet worden dat de economische obligatiehouder als schuldeiser moet gelden.152 Een speciale positie neemt de houder van een converteerbare obligatie in. Vanwege zijn recht op terugbetaling van het uitgeleende bedrag is hij schuldeiser en vanwege de converteerbaarheid van dat recht is hij een bijzondere rechthebbende.153 De vraag is of de houder van een converteerbare obligatie zowel gebruik kan maken van het recht van verzet als van de nog te bespreken regeling voor de bijzondere rechthebbenden. De heersende mening is dat de houder zowel het recht van verzet toekomt, als de rechten die gelden voor de bijzondere rechthebbenden.154 Prinsen meent in afwijking van de heersende mening en zijn eerdere opvatting,155 dat er geen sprake kan zijn van een samenloop van beide regelingen.156 Volgens hem prevaleert de positie van bijzondere rechthebbende indien de debitrice/conversievennootschap verdwijnt, zodat de verzetregeling in dat geval
149 Bovendien zouden er twee partijen voor dezelfde schuld in verzet kunnen komen. 150 Zie: Van Solinge (1994), p. 83; Prinsen (2004), p. 265; Van den Ingh (1993), p. 16. Niet ondenkbaar is, aldus M. Raaijmakers, Rp, art. 2:316 aant. 2b, sub g, dat indien voor wijziging van de leningvoorwaarden een procedure bestaat waarin met meerderheid van de houders wordt besloten, deze meerderheid ook geldt voor het verzetrecht. Zie verder Kortmann (1993), p. 29 e.v.; Faber (1993), p. 67 e.v. 151 Zo kan zijn bepaald dat de lening bij fusie of splitsing opeisbaar wordt. Zie: M. Raaijmakers, Rp, art. 2:316 aant. 2b; Faber (1993), p. 67 e.v.; Prinsen (2004), p. 273 e.v. 152 Aldus Botter (2002), p. 41. 153 Zie Prinsen (2004), p. 265. 154 Zie: Van Solinge (1994), p. 83; M. Raaijmakers, Rp, art. 312, aant. 5; Overes, Rp, art. 334p, aant. 4; Dortmond (1980), p. 49; Dortmond (1989), p. 163; Van den Ingh (1993), p. 15-16. Volgens Buijn (2001), p. 390, noot 20, daarentegen prevaleert het recht van verzet boven het recht van de bijzondere rechthebbenden. Zie verder onder de positie van de bijzondere rechthebbenden. 155 Zie Prinsen (1997), p. 138-144. 156 Prinsen (2004), p. 271-273. Zie ook Sanders (1979a), p. 47.
64
NEDERLAND
niet van toepassing is.157 Als argument geeft Prinsen onder meer dat de verzetregeling feitelijk onmogelijk is indien de debitrice/conversievennootschap verdwijnt.158 Als er een reorganisatieclausule bestaat waardoor de conversieaandelen kunnen worden vervangen door aandelen van een andere vennootschap geldt de regeling voor de bijzondere rechthebbende daarentegen niet en komt de houder wel het recht van verzet toe, aldus Prinsen.159 Mijns inziens is bij fusie waarbij de debitrice/conversievennootschap verdwijnt zowel de verzetregeling van toepassing als de regeling voor de bijzondere rechthebbenden. Dat is in overeenstemming met de dubbele positie die de houder van de converteerbare obligatie inneemt: schuldeiser en bijzondere rechthebbende. De beide regelingen beschermen de houder ieder voor een van die posities. Indien de debitrice/conversievennootschap verdwijnt en er wordt gekozen voor een vergelijkbaar recht in de verkrijgende of nieuwe vennootschap, ligt het voor de hand dat conversie mogelijk wordt in aandelen van de verkrijgende vennootschap, dan wel van de nieuwe vennootschap. De obligatielening gaat met de fusie onder algemene titel over en het recht van conversie ziet op de genoemde aandelen.160 Deze bescherming staat geheel los van de bescherming die de verzetregeling moet bieden. Indien de houder van de converteerbare obligatie na de fusie minder waarborgen heeft, kan hij als schuldeiser in verzet komen indien de gevraagde zekerheden niet zijn verleend. Wat betreft betwiste vorderingen is in de rechtspraak over kapitaalvermindering aangenomen dat de vermeende schuldeiser in verzet kan komen, tenzij de betwiste vordering de rechter op voorhand ongegrond lijkt te zijn.161 Zou dat
157 Dit lijkt in strijd met de opmerking die eraan voorafgaat, dat deze houder niet tevens een gewone schuldeiser is. M.i. onjuist is de stelling dat de regeling voor de bijzondere rechthebbenden als bijzondere regeling derogeert aan de algemene verzetregeling. Beide regelingen zien op verschillende personen en bij een converteerbare obligatie op verschillende hoedanigheden. Indien de vennootschap voortbestaat geldt de verzetregeling volgens Prinsen wel, omdat de regeling van de bijzonder rechthebbenden, volgens Prinsen overigens ten onrechte, niet van toepassing is. Zie verder onder de positie van de bijzondere rechthebbenden. 158 Prinsen (2004), p. 272. In dat geval is conversie onmogelijk en kan, tenzij anders wordt overeengekomen, de converteerbare obligatie niet als zuivere obligatie voortbestaan, aldus de auteur. Van de feitelijk onmogelijkheid van de verzetregeling blijkt echter niets bij zijn behandeling van de verzetregeling (p. 265 e.v.). 159 Prinsen (2004), p. 273. De debitrice is dan geen conversievennootschap meer. Een andere manier is aan te nemen dat de houders bij voorbaat afstand hebben gedaan van de bescherming voor de bijzondere rechthebbenden, aldus de auteur. 160 Indien niet wordt gekozen voor een gelijkwaardig recht maar voor een schadeloosstelling van het conversierecht, geldt voor de schadeloosstelling hetgeen hierover wordt opgemerkt bij de behandeling van de bijzondere rechthebbenden. De schadeloosstelling kan m.i. slechts zien op het conversierecht, niet op de converteerbare obligatie, tenzij anders overeengekomen. Indien de schadeloosstelling ziet op de converteerbare obligatie vervalt het belang van het recht van verzet. 161 Zie: OK 14 oktober 1982, NJ 1983, 637; Rb. Breda 31 december 2004, JOR 2005/28. Anders: Rb. Amsterdam 4 januari 1956, NJ 1956, 394. Dit laatste vonnis ondervond kritiek van Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek, negende druk, 1976, p. 608. Zie verder: TK, 1978-1979, 15304, nr. 3, p. 46; Rb. Amsterdam 17 januari 2005, JOR 2005/113; OK 26 juli 2005, JOR 2005/243.
65
HOOFDSTUK 2
anders zijn, dan zou het betwisten van de vordering voldoende zijn om het verzetsrecht te frustreren. Voor fusie moet geacht worden hetzelfde te gelden. Het toekennen van het verzetrecht zegt uiteraard niets over het al dan niet bestaan van de vordering. Een belangrijke vraag is welke rol toekomstige vorderingen uit bestaande rechtsverhoudingen bij het recht van verzet speelt.162 Volgens de Derde richtlijn gaat het bij de bescherming minimaal om vorderingen die voor de openbaarmaking van het fusievoorstel zijn ontstaan en nog niet opeisbaar zijn. Artikel 2:316 BW heeft de bescherming uitgebreid en spreekt over voldoening van de vordering in het algemeen. Bij het verzetrecht gaat het in ieder geval om bestaande vorderingen, zowel opeisbaar als niet-opeisbaar.163 Uit de tekst van artikel 2:316 BW zou men kunnen afleiden dat de vordering moet bestaan op het moment van het instellen van het verzet. Maar in het licht van de beschermingsgedachte is er veel voor te zeggen dat ook toekomstige vorderingen uit bestaande rechtsverhoudingen een rol spelen. De gevolgen van een fusie zullen immers juist op termijn gelden.164 Volgens de uitspraken van de Rechtbank Arnhem en de ondernemingskamer bij het ingestelde verzet tegen de voorgenomen splitsing van SEP, kan ook voor toekomstige vorderingen verzet worden ingesteld.165 Mijns inziens kan hetzelfde worden aangenomen voor het recht van verzet bij fusie. Indien schuldeisers in verzet kunnen komen voor toekomstige vorderingen uit bestaande rechtsverhoudingen, betekent dat feitelijk dat het verzetrecht meer in het algemeen wordt toegekend aan de contractspartijen. Op de Nederlandse Antillen komt het recht van verzet bij fusie naast schuldeisers expliciet toe aan elke contractuele wederpartij.166 Het lijkt echter niet (zozeer) te zijn bedoeld voor het verkrijgen van zekerheid, maar om een contractswijziging of ontbinding door te voeren.167 Volgens Buijn kan geen waarborg worden gevraagd voor toekomstige verplichtingen die niet hebben geleid tot een schuld of een voorziening op de balans van de verkrijgende of afsplitsende vennootschap. Hij is van mening dat bij verzet tegen een voorgenomen splitsing ¡®ten aanzien van bestaande activa, die die162 Voor de eenvoud wordt (telkens) gesproken van toekomstige vorderingen. Het gaat daarbij om schulden uit toekomstige verbintenissen. 163 Bij het verzet tegen de voorgenomen splitsing van SEP, was SEP van mening dat slechts schuldeisers met opeisbare vorderingen in verzet zouden kunnen komen. Terecht volgde de rechtbank deze opvatting, die evident in strijd is met de Zesde richtlijn en de verzetregeling, niet. Zie: Rb. Arnhem 1 juni 1999, JOR 1999/173. Zie verder: TK, 1978-1979, 15304, nr. 3, p. 46; TK, 1980-1981, 16453, nr. 3-4, p. 11. 164 Daarbij geldt wel, dat hoe verder de horizon is, hoe moeilijker het zal zijn om de gevolgen van de fusie te beoordelen en om zekerheden te bieden. 165 Zie: Rb. Arnhem 1 juni 1999, JOR 1999/173 en OK 18 november 1999, JOR 1999/254 (bijv. onder 3.2, sub t en 3.3.). 166 Zie art. 2:316, lid 1. 167 De MvT, p. 71, merkt op dat art. 2:316 een regeling geeft die inhoudelijk grotendeels gelijk is aan de Nederlandse pendant. Een inhoudelijk verschil, aldus de toelichting, is dat in dit stadium kan worden gedebatteerd over de in art. 2:322 geregelde kwestie. Zie ook Winter (2000b), p. 39.
66
NEDERLAND
nen als dekking voor bestaande verplichtingen, niet aanvaard kan worden ¨C in het licht van de gelijkheid van crediteuren ¨C dat deze aangewend worden als een waarborg die exclusief bestemd is voor de nakoming van toekomstige verplichtingen jegens crediteuren die verzet aantekenen.¡¯168 De Verordening betreffende de SE biedt bescherming bij zetelverplaatsing voor schulden die v¨®¨®r de bekendmaking van het verplaatsingsvoorstel ontstaan. Een lidstaat kan de bescherming echter uitbreiden tot vorderingen die voor de verplaatsing ontstaan of kunnen ontstaan (curs. MV).169 De Nederlandse wetgever heeft bij het recht van verzet tegen een zetelverplaatsing voor deze uitbreiding gekozen. Daarbij is opgemerkt: ¡®Vorderingen kunnen voortvloeien uit doorlopende verplichtingen, die reeds voor de bekendmaking van de voorgenomen zetelverplaatsing zijn aangegaan. Het ligt niet voor de hand de bescherming van schuldeisers dan te beperken tot uitsluitend de vorderingen die voorafgaand aan de bekendmaking zijn ontstaan.¡¯170 Mijns inziens behoren toekomstige vorderingen uit bestaande rechtsverhoudingen een rol te spelen bij het recht van verzet. Dat is gerechtvaardigd in het licht van de beschermingsgedachte van het verzetrecht. Het zal voor schuldeisers met een bestaande rechtsverhouding veelal juist gaan om de toekomstige vorderingen. De omvang van de zekerheid zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Tegenover de toekomstige vordering zal immers veelal nog een toekomstige verplichting staan. Van belang voor de omvang kan onder meer zijn de termijn waarbinnen toekomstige vorderingen zijn te verwachten en het effect op de financi??le positie van de vennootschap. Ook dient rekening te worden gehouden met de andere schuldeisers.171 6.3.3.3 Bekendmaking van de voorgenomen fusie De tweede vraag ziet op de toereikendheid van de bekendmaking van de voorgenomen fusie aan schuldeisers. Een voor de hand liggende, maar noodzakelijke voorwaarde om zekerheid te kunnen verlangen en bij het niet-verkrijgen daarvan in verzet te komen, is dat schuldeisers op de hoogte zijn van een voorgenomen fusie. Voor schuldeisers zou een persoonlijke mededeling van het voornemen tot
168 Buijn (2001), p. 389. De auteur neemt hierbij de interpretatie van art. 2:334t mede in aanmerking. Beide regelingen moeten echter voor deze vraag m.i. uit elkaar worden gehouden. Art. 2:334t ziet op aansprakelijkheid van de ¡®andere vennootschappen¡¯. Zie verder onder splitsing. Buijn wijst terecht op hetgeen Van Zadelhoff (2000), p. 62 e.v. over art. 2:334t opmerkt, maar wijst niet op het feit dat Van Zadelhoff er in zijn conclusie van uitgaat dat schuldeisers van toekomstige vorderingen in verzet kunnen komen. 169 Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE) (PbEG 2001, L294/1), art. 8, lid 7. ¡®of kunnen ontstaan¡¯ (¡®or may arise¡¯ in de Engelse tekst) staat in de Verordening tussen haakjes. 170 Zie art. 4 Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap en MvT, p. 9. Art. 4 sluit zoveel mogelijk aan bij de verzetregeling in art. 2:316 inzake de juridische fusie van N.V.¡¯s, aldus de MvT, p. 8. 171 Hierover spreekt Buijn terecht zijn zorgen uit. Zie verder infra.
67
HOOFDSTUK 2
fusie op dit punt de meeste bescherming bieden. Maar voor ondernemers zou dat een grotere inspanning en hogere kosten betekenen dan een openbare mededeling. De spanning tussen flexibiliteit en bescherming is hier goed te zien. De te fuseren vennootschappen moeten in een landelijk verspreid dagblad (verder: dagblad) aankondigen dat het fusievoorstel en de andere stukken zijn neergelegd, met opgave van de openbare registers waar zij liggen.172 Deze voorgeschreven wijze van bekendmaking kan ondernemersvriendelijk worden genoemd. De wetgever acht het voldoende dat een schuldeiser op de hoogte kan zijn.173 Om daadwerkelijk op deze manier op de hoogte te komen van een voorgenomen fusie van een schuldenaar zullen de schuldeisers dagelijks alle dagbladen moeten nalopen,174 met de wetenschap wie precies hun schuldenaars zijn.175 Er is geen empirisch onderzoek, weinig denkwerk of fantasie voor nodig om aan te nemen dat schuldeisers de aankondiging veelal zullen missen.176 Dat geldt a fortiori voor buitenlandse schuldeisers.177
172 Art. 2:314, lid 3. In de praktijk betekent het dat de vennootschappen gezamenlijk ¨¦¨¦n aankondiging doen. Volgens Leijten (2004), p. 320, is dat voldoende. Het is de vraag of dit, ook gezien art. 2:317, lid 2, overeenkomt met de bedoeling van de wetgever. De vraag wat als (g)een landelijk verspreid dagblad kan gelden, kwam aan de orde in Hof Amsterdam 29 juli 1993, NJ 1994, 132. Volgens de OK kon het Nederlands Dagblad niet gelden als een landelijk verspreid dagblad. Interessant is vooral het volgende (r.o. 6.2): ¡®Bij dit oordeel is in aanmerking genomen, dat zij zich ervan bewust moet zijn geweest dat het hoogst onwaarschijnlijk was dat Kruip, die naar tussen partijen in confesso is evenals Teeuwissen Rooms-Katholiek is, van de publikatie in het Nederlands Dagblad kennis zou nemen, nu dat dagblad slechts een zeer geringe oplage heeft en zich op een beperkte doelgroep richt.¡¯ Zie ook Timmerman (1993a), p. 328329 en Ten Voorde (2006), p. 94-95 en 223-225. Volgens Ten Voorde geldt Het Parool al geruime tijd niet meer als landelijk verspreid dagblad. Zie verder Beckman (1995), p. 345-347, die ook ingaat op de niet-gepubliceerde uitspraak van Rb. Den Bosch van 17 maart 1993. 173 Zie ook: Maatman/Spijkers (1989), p. 651; Koster (2005), p. 161, noot 34. 174 Zie voor een praktijkonderzoek naar het aantal publicaties in een aantal dagbladen, Ten Voorde (2006), hoofdstuk 10. In de door hem onderzochte periode vond circa de helft plaats in Trouw. 175 Net als een schuldenaar veel schuldeisers kan hebben, kan een schuldeiser veel schuldenaren hebben. Voor schuldeisers met veel schuldenaren zal het veel werk zijn om per dagblad alle schuldenaren te controleren. Ook het opsporen van de aankondigingen is in de praktijk niet altijd eenvoudig. Zo staan de bedrijfsberichten vaak verscholen tussen reclames. Zie ook Ten Voorde (2006), p. 223. ¡®De Duitse rechter legt belastingadviseurs en advocaten de plicht op om iedere dag de krant te lezen. Doen ze dat niet, dan dreigen claims¡¯, was te lezen in het FD van 2 oktober 2004. Zie ook HR 21 november 2003, NJ 2004, 82. Anders dan het Hof, oordeelde de HR dat een gespecialiseerde makelaar kennis had behoren te nemen van een bericht in de Staatscourant. 176 Slechts in uitzonderingsgevallen zullen voorgenomen fusies breed worden uitgemeten in de kranten. De minister merkte bij de invoering van de fusieregeling op dat het verzetrecht niet als een dode letter kan worden gezien, al zal de aankondiging niet steeds alle schuldeisers bereiken (TK, 1981, 16453, nr. 6, p. 8). Indien schuldeisers de aankondiging al opmerken, moeten zij bovendien wetenschap hebben van het recht op zekerheid. Ten Voorde (2006), p. 99 en 266, pleit voor invoering van de verplichting om schuldeisers van dit recht op de hoogte te brengen in de advertentie. 177 Zie ook: Schutte-Veenstra (1996a), p. 296; Boschma/Lennarts/Schutte-Veenstra (2005), p. 7. In het licht van de interne markt in Europa, valt op dat de richtlijnen geen andere ¡ú
68
NEDERLAND
In de memorie van toelichting bij het ontwerp van wet tot regeling van de fusie van NV¡¯s en BV¡¯s is te lezen: ¡®De beperking in artikel 13 tot schuldeisers wier vorderingen v¨®¨®r de openbaarmaking van het voorstel tot fusie zijn ontstaan en toen nog niet opeisbaar waren, is niet overgenomen. Men kan niet van elke schuldeiser verwachten dat hij de dag na de openbaarmaking van het voorstel tot fusie daar al kennis van draagt.¡¯178 Dat betekent echter, dat deze schuldeiser de aankondiging heeft gemist. Omdat de vennootschappen in de praktijk slechts eenmaal gezamenlijk een aankondiging doen, zal de schuldeiser niet meer op deze wijze op de hoogte kunnen komen. Hoewel schuldeisers weinig risico (lijken te) lopen bij een fusie,179 zullen zij bij een recht op zekerheid wel een re??le mogelijkheid moeten hebben om daarvan gebruik te maken. Nu dat niet het geval is, is de regeling mijns inziens dan ook niet in overeenstemming met de Derde richtlijn, volgens welke de lidstaten een passende bescherming moeten bieden.180 Om aan de richtlijn te voldoen, zou bij een voor het overige gelijkblijvende bescherming de huidige openbare mededeling kunnen worden verbeterd, een persoonlijke mededeling kunnen worden ingevoerd, of een combinatie van beide. De minst vergaande maatregel zou zijn om de aankondiging te doen in ¨¦¨¦n nader te bepalen dagblad.181 De te verrichten inspanning voor de schuldeisers zou daarmee enorm verminderen. Als dagblad zou de Staatscourant moeten gelden, zodat de aankondiging daarin op dezelfde wijze zou moeten plaatsvinden als nu voor het dagblad is voorgeschreven.182 Uiteraard is het ook mogelijk een aankondiging in de Staatscourant voor te schrijven naast de bestaande aankondiging.183
openbaarmaking voorschrijven dan een nationale publicatie. Ook de richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (art. 6) en de SE-VO (art. 21) verwijzen naar het nationale publicatieblad. Zie over de noodzaak van aanvullende eisen bij grensoverschrijdende fusie, Van Solinge (1994), p. 234-236. De SE-VO laat uitdrukkelijk toe dat er aanvullende vereisten worden ingevoerd, maar schrijft deze niet dwingend voor (zie art. 8, lid 2, art. 21, lid 1). Ter uitvoering van de SE-VO in Nederland geldt bekendmaking in een dagblad. Slechts de inschrijving van een SE en de doorhaling daarvan moeten, na de openbaarmaking, bekend worden gemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen. Voor een bescherming ex ante is dat voor schuldeisers te laat. TK, 1980-1981, 16453, nr. 3-4, p. 11. Aannemelijk is, dat de wetgever daar ook van is uitgegaan. Zie ook Maatman/Spijkers (1989), p. 651. Zie verder infra en hoofdstuk 9. Art. 13. Zie ook de Considerans, volgens welke derden over de fusie voldoende moeten worden ingelicht. Volgens Maatman (1996), p. 931, is het verzetrecht volstrekt ontoereikend, m.n. door de wijze van bekendmaking. Zie ook Maatman (1996), p. 932. De keuze voor de Staatscourant volgt ook uit art. 6 Derde richtlijn. Daar wordt voor de openbaarmaking van het fusievoorstel verwezen naar art. 3 Eerste richtlijn. Ook art. 2.1.12, lid 2 van de fusieregeling uit 1960 schrijft bekendmaking in de Staatscourant voor. Zie ook bijv. art. 14, 137d, lid 3, 183, lid 3 en 216 Fw. Dat wordt bijv. voorgeschreven voor de aankondiging van de behandeling van het verzet (zie art. 997, lid 2 Rv en infra). Dit houdt in dat de aankondiging van de behandeling beter is dan de aankondiging die het verzet mogelijk maakt. Zie ook art. 2:23b, lid 4. Volgens art. 2:314, lid 2 BW van de Nederlandse Antillen, vindt aankondiging plaats in een blad waarin van overheidswege de offici??le berichten worden geplaatst en in een nieuwsblad.
178 179 180
181 182
183
69
HOOFDSTUK 2
Hierover bestond overigens een groot misverstand, zowel bij de wetgever als in de literatuur. Bij de parlementaire behandeling van artikel 2:100 BW (verzetrecht bij kapitaalvermindering) werd aankondiging in de Staatscourant vervangen door aankondiging in een landelijk verspreid dagblad. In de memorie van toelichting is te lezen: ¡®De aankondiging door het bestuur in de Staatscourant is geschrapt als overbodig naast de mededeling in de Staatscourant die de secretaris van de Kamer van Koophandel doet krachtens artikel 30a van de Handelsregisterwet. (¡­) De publicatie in het handelsregister, met aankondiging in de Staatscourant, komt overeen met het vereiste van de tweede zin van artikel 30 van de richtlijn.¡¯184 Ook Schutte-Veenstra wijst er op dat op deze wijze schuldeisers op de hoogte worden gesteld door zowel een dagblad als de Staatscourant.185 Volgens artikel 17 van de Handelsregisterwet 1996, zoals die tot 1 januari 2006 luidde, zorgt de Kamer dat zo spoedig mogelijk mededeling wordt gedaan in een door Onze Minister aangewezen publicatieblad van, onder andere, een deponering ten kantore van het handelsregister.186 Als aangewezen publicatieblad geldt de Staatscourant. Het probleem met de gelijkstelling van de mogelijkheid kennis te nemen in een dagblad en de Staatscourant, is dat de termijn voor het instellen van verzet aanvangt vanaf de publicatie in het dagblad en niet de publicatie in de Staatscourant.187 Publicatie in de Staatscourant moet zo spoedig mogelijk plaatsvinden, maar er wordt geen termijn voor genoemd.188 In de praktijk bleek dat de aankondiging geschiedde als de fusie reeds was voltrokken, waarmee zij voor het instellen van verzet geen betekenis kon hebben.189
184 TK, 1978-1979, 15304, nr. 3, p. 45-46. 185 Schutte-Veenstra (1996a). Zie verder: Overes, Rp, art. 334l, aant. 2; Winter (1999), p. 250 (over art. 2:404). 186 Vanaf 1 januari 2006 geldt volgens art. 17 Hrgw dat publicatie plaatsvindt in een door de kamer verzorgd publicatieblad ¡®of ander, even doeltreffend instrument, dat ten minste het gebruik van een systeem omvat dat in chronologische volgorde via een centraal elektronisch platform toegang tot de openbaar gemaakte informatie biedt.¡¯ Zie TK 2004-2005, 30144, nr. 6. Dit maakt bekendmaking op de wegpagina van de kamer mogelijk. Zie ook Schutte-Veenstra (2005). 187 Ook De Kluiver (2004), p. 19, wijst erop dat bij een in Nederland gevestigde SE zowel publicatie in een dagblad als in de Staatscourant geldt. De termijn van twee maanden die geldt voordat de aandeelhouders tot een besluit kunnen komen, geldt naar De Kluiver aanneemt, na de aankondiging in een dagblad en (curs. MV) de Staatscourant. Dat zou inderdaad zo moeten zijn, maar is niet geregeld en gebeurt bij nationale fusies niet. Zie infra. 188 Volgens Schutte-Veenstra (1996a), p. 295, noot 10, is het wenselijk de publicatie in de Staatscourant aan een bepaalde termijn te binden. Indien in dat geval de termijn wordt gerelateerd aan het verzetrecht, is het niet nodig het dagblad uit de fusieregeling te vervangen door de Staatscourant. 189 Zie bijv. de Staatscourant van 5 augustus 2002, nr. 147, p. 19 en 9 december 2002, nr. 237, p. 33. Daar staat het einde van de rechtspersonen aangekondigd door fusie. Bovendien zagen de mededelingen na 1 oktober 1997 nog slechts op NV¡¯s. Zie Ten Voorde (2006), p. 90. Ook art. 18 Hrgw biedt geen soelaas voor het verzetrecht. Indien deze bepaling bij fusie al van toepassing zou zijn, gaat het om de werking van de fusie. Het zou voor het verzet te laat zijn. Anders: Winter (1999), p. 250, over art. 2:404.
70
NEDERLAND
Een verdergaande wijziging van de bekendmaking zou het vereiste van een persoonlijke mededeling betreffen. Een dergelijke plicht geldt bijvoorbeeld bij de verzetregeling tegen de uitdelingslijst in een faillissementsprocedure.190 Hier wordt reeds opgemerkt dat geen van de landen die in dit onderzoek aan de orde komen zover gaat. Een aantal argumenten zouden kunnen worden genoemd voor het al dan niet invoeren van een persoonlijke mededeling. Allereerst kan worden gekeken naar de daarmee gemoeide kosten. De reden voor het niet voorschrijven van een persoonlijke mededeling, is onder meer dat het voor ondernemers te veel werk zou zijn en te hoge kosten met zich zou brengen. Hoewel dit een plausibele gedachte is, is (in theorie) het tegenovergestelde waarschijnlijk het geval. De kosten van toegang tot alle dagbladen en het controleren daarvan met een lijst van schuldenaars door alle schuldeisers, zullen doorgaans hoger zijn dan een persoonlijke mededeling door de te fuseren vennootschappen.191 De vennootschappen lijken bovendien meer te kunnen profiteren van de voortschrijdende techniek. Denkbaar is dat het eenvoudiger is voor de vennootschappen om het aantal handelingen, die nodig zijn voor een mededeling, te verkleinen door de informatietechnologie, dan voor de schuldeisers om door alle dagbladen ge??nformeerd te zijn. Daar komt bij dat bij de voorbereiding van een fusie de deelnemende vennootschappen de schulden nader zullen bekijken. De reden waarom toch de nadruk wordt gelegd op de hoge kosten voor de te fuseren vennootschappen, is mijns inziens dat bij het voorschrijven van een persoonlijke mededeling deze in alle gevallen zal moeten plaatsvinden. Wat de kosten van de schuldeisers betreft, wordt er daarentegen vanuit gegaan dat zij veelal geen behoefte hebben aan bescherming. Zij zullen met andere woorden de kosten in de praktijk niet maken, zodat feitelijk de kosten van een persoonlijke mededeling voor de te fuseren vennootschappen hoger zouden uitvallen. Ook kan een vergelijking worden gemaakt met de regeling bij schuldoverneming. Een schuldoverneming heeft pas werking tegenover de schuldeiser, indien deze zijn toestemming geeft nadat partijen hem van de overneming kennis hebben gegeven.192 Bij overgang van het vermogen onder algemene titel, zoals bij fusie en splitsing geschiedt, geldt deze regeling niet. Men zou kunnen menen dat de verzetregeling in de plaats komt van het toestemmingsvereiste, maar dat de persoonlijke mededeling deel zou moeten uitmaken van de verzetregeling. Het verschil in bescherming bij schuldoverneming en fusie zou dan minder groot zijn. Indien voor een persoonlijke mededeling zou worden gekozen, kan zij worden voorgeschreven voor alle schuldeisers, of voor een bepaalde categorie. In de lite190 Art. 137d, lid 4 en 183, lid 2 en 3 (erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldeisers) Fw. Van deze mogelijkheid om in verzet te gaan wordt overigens vrijwel geen gebruik gemaakt. Zie Luttikhuis (2006), p. 46 en 49. 191 De kosten bestaan zowel uit geld als uit tijd. Indien een derde dat voor (verscheidene) schuldeisers zou doen op een effici??nte wijze, zouden de kosten (op macro niveau) wel lager uitvallen. Voor vennootschappen bestaat bijv. de mogelijkheid de aankondiging door een derde te laten verrichten. Zo verzorgt het bedrijf Notan tegen betaling alle wettelijke publicaties in De Telegraaf. Daarmee zou zij ¡®zeer voordelige tariefafspraken¡¯ hebben gemaakt. 192 Art. 6:155, lid 1. Toestemming kan ook bij voorbaat worden gegeven (art. 6:156).
71
HOOFDSTUK 2
ratuur zijn hiervoor een aantal voorstellen te vinden.193 Maatman voelt er wel wat voor om een splitsende rechtspersoon de wettelijke verplichting op te leggen om bepaalde belanghebbenden schriftelijk te verwittigen van het voornemen tot splitsing.194 Hiertoe zouden in elk geval behoren: schuldeisers wier vorderingen door (derde-)pand, (derde-)hypotheek of borgtocht zijn gedekt, alsmede de betreffende borgen, pand- en hypotheekgevers.195 Deze opsomming van Maatman ligt in die zin niet voor de hand, dat het daarbij gaat om schuldeisers die over het algemeen reeds voldoende zekerheid hebben, zodat een verzet niet zal worden gehonoreerd.196 Schutte-Veenstra stelt voor de publicatieplicht aldus te verzwaren, dat aan de vennootschap de plicht wordt opgelegd de haar bekende schuldeisers te informeren.197 Er zou in de rechtspraak een ontwikkeling gaande lijken te zijn, waarbij onder omstandigheden aan de vennootschap een plicht tot het informeren van de haar bekende schuldeisers wordt opgelegd. Zij stelt: Voor een vennootschap die een grote onderneming drijft zal de administratieve lastendruk bij invoering van een informatieplicht toenemen. Mijns inziens weegt dit nadeel echter niet op tegen het voordeel dat de invoering van de informatieplicht oplevert. Een nog grotere stap voorwaarts zou het zijn wanneer de informatieplicht in Europees verband wordt ingevoerd. Het is vooral ook de positie van de buitenlandse crediteur die in het nauw komt bij de huidige verzetregelingen in de verschillende lid-staten.198 Schutte-Veenstra werkt de informatieplicht aldus uit, dat bij besluiten waartegen verzet kan worden ingesteld, het bestuur de schuldeisers van wie de identiteit bekend is op het moment waarop het (voor-)genomen besluit wordt neergelegd bij het handelsregister, moeten worden ge??nformeerd. Als sanctie op het achterwege
193 Zie ook Ten Voorde (2006), p. 96-98. 194 Maatman (1996), p. 932. Het is aannemelijk dat hij ook fusie op het oog heeft. 195 Zie verder Modern Company Law for a Competitive Economy: Completing the Structure URN 00/1335, A consultation document from the Company Law Review Steering Group, November 2000, Chapter 11, p. 226. 196 Zie art. 2:316, lid 1 en infra. 197 Schutte-Veenstra (1996a), p. 296 e.v. Een dergelijke plicht is volgens haar in Engeland voorgeschreven. Van bescherming zou daar kunnen worden afgezien, indien de rechter dat goedkeurt. Overes, Rp, art. 334l, aant. 2, staat positief tegenover dit voorstel. Voorstander is ook Oosthout (1998), p. 58. Leijten (2004), p. 320, daarentegen is hier tegen. Van Zadelhoff (1998), p. 146, noot 21, onderschrijft de kantekeningen van Schutte-Veenstra en wijst m.n. op haar voorstel om een informatieplicht voor de (splitsende) vennootschap in te voeren. Zie ook: Kleindiek (1992), p. 530; TK, 1981, 16453, nr. 5, p. 9, waar de leden van de V.V.D.-fractie zich afvragen of niet op de voet van of naar analogie van de Faillissementswet aan bekende schuldeisers een voorgenomen fusie bekend moet worden gemaakt en aan onbekende schuldeisers middels een advertentie. 198 Schutte-Veenstra (1996a), p. 296.
72
NEDERLAND
laten hiervan stelt de auteur hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders voor, indien het verzet gegrond zou zijn verklaard.199 Een moeilijkheid bij deze sanctie,200 is dat de rechter op een zeker moment achteraf moet bepalen of het verzet vooraf gegrond zou zijn verklaard.201 Overigens zal het niet snel voorkomen dat een verzet gegrond zal worden verklaard.202 In de huidige regeling is het niet aannemelijk dat het bestuur snel hoofdelijk aansprakelijk zou zijn indien de aankondiging in een dagblad niet of niet juist is uitgevoerd en een ingesteld verzet gegrond zou zijn verklaard.203 Denkbaar is eerder dat dan alsnog zekerheid moet worden gegeven door de vennootschap.204 De verschillende aspecten voor schuldeisers bij de aankondiging zijn voor een groot deel terug te vinden bij de parlementaire behandeling van artikel 830, lid 1 van het wetsvoorstel tot vaststelling van titel 13 van Boek 7 BW inzake personenvennootschappen. De bepaling luidt: De vereffenaar roept de schuldeisers van de openbare vennootschap op om hun vorderingen binnen twee maanden bij hem in te dienen. De oproeping geschiedt in de Nederlandse Staatscourant en in een landelijk verspreid dagblad. De hem bekende schuldeisers worden voorts per brief opgeroepen. Dit laatste geldt ook voor de hem bekende schuldeisers van een maatschap.
199 Dit laatste blijkt m.n. uit haar naschrift (Schutte-Veenstra (1997a), p. 260), op de reactie van Brink (Brink (1997), p. 260). Brink stelt in zijn reactie op de voorstellen van Schutte-Veenstra, dat deze sanctie te ver gaat omdat ¡®besturen wel leuk moet blijven¡¯. Hij stelt als sanctie voor hoofdelijke aansprakelijkheid van aandeelhouders die het besluit hebben genomen en/of toekennen van voorrang aan de vordering van de niet-ge??nformeerde schuldeiser. De sanctie van hoofdelijke aansprakelijkheid van aandeelhouders is m.i. merkwaardig. Dit volgt al uit het feit dat de informatieplicht op het bestuur rust en niet op de aandeelhouders. De sanctie van voorrang is eveneens ondenkbaar. Verzet zal niet snel gegrond worden verklaard, zodat een schuldeiser die over het hoofd wordt gezien erop vooruit zou gaan en daarmee de concurrente schuldeisers erop achteruit. Daarnaast kent de wet limitatief opgesomde gevallen van voorrang, waar ¡®zuinig¡¯ mee wordt omgegaan. De voorgestelde oplossing bij splitsing snijdt m.i. eveneens geen hout. Zie ook de reactie van Schutte-Veenstra. 200 Wat precies de sanctie is, is overigens niet duidelijk. Wat is de schade voor het niet informeren met als gevolg dat geen zekerheid is verkregen? De positie van schuldeisers zal zijn verslechterd, maar de gevolgen daarvan staan nog niet vast. Worden de schulden opeisbaar? Moeten bestuurders persoonlijk zekerheid verstrekken of zijn zij hoofdelijk aansprakelijk als de schuld uiteindelijk niet wordt betaald? 201 Daarnaast is een regeling die bestaat uit een plicht iets te doen waarbij de sanctie slechts geldt bij een zeker gevolg, niet de fraaiste vorm van wetgeving. 202 Dit blijkt onder meer uit het niet bestaan van (bekende) uitspraken waarin inhoudelijk op een verzet is beslist. Zie verder hoofdstuk 9. 203 Het zal overigens niet snel gebeuren dat aan een publicatieplicht niet wordt voldaan, ook gezien de controle door de notaris. Een onjuiste publicatie daarentegen is wel denkbaar. 204 Zie ook art. 2:316, lid 5. Een nadeel is wel, dat bij het alsnog geven van zekerheid door de vennootschap er feitelijk geen echte sanctie bestaat.
73
HOOFDSTUK 2
De leden van de CDA-fractie vroegen zich af, of de oproeping per brief voor grote openbare vennootschappen niet tot uitvoeringsproblemen zou kunnen leiden. De leden van de VVD-fractie stelden vast, dat deze oproepingen de nodige administratieve lasten en kosten met zich zouden brengen en vroegen zich af of er minder belastende alternatieven denbaar zouden zijn.205 Hierop antwoordde de minister: Belangrijk verschil tussen de regeling van vereffening in titel 7.13 en die voor de rechtspersonen van Boek 2 in artikel 2:23b is dat eerstgenoemde regeling aan de schuldeisers geen recht van verzet toekent tegen de rekening en verantwoording door de vereffenaars. Om die reden is deugdelijke voorafgaande oproeping van de schuldeisers in artikel 830 van eminent belang. Oproeping per brief van de bekende schuldeisers is daarvoor bij uitstek geschikt. In veel gevallen zal het hier, gegeven het feit dat personenvennootschappen in het bijzonder in het midden- en kleinbedrijf worden benut, niet gaan om grote aantallen schuldeisers. Hoewel door ontbreken van precieze gegevens daaromtrent een becijfering niet mogelijk is, zullen daarmee dan ook geen hoge administratieve en financi??le lasten gemoeid zijn. Wel meen ik dat de lasten bij vereffening verder kunnen worden beperkt, en wel door openbare oproeping slechts te doen plaatsvinden in de Staatscourant en niet mede in de landelijk verspreid dagbladen. Een daartoe strekkende wijziging is opgenomen in de nota van wijziging.206 Zowel de mate waarin het van belang is of schuldeisers daadwerkelijk ge??nformeerd zullen zijn, als de daarbij gemaakte kosten blijken hier bepalend te zijn voor de vereiste oproeping. Bij de door de minister genoemde beperking van de lasten voor de personenvennootschappen is gekozen voor de Staatscourant en niet voor de dagbladen.207 Als laatste kan worden gewezen op de voorgestelde wijziging van de Faillissementswet in verband met het bevorderen van de effectiviteit van surs¨¦ance van betaling en faillissement. Daarbij wordt een centraal openbaar register voorgesteld met alle gegevens van de registers bij de rechtbanken over uitgesproken faillissementen en verleende surs¨¦ances. Dit zou voor de rechtspraktijk een grote tijdsbesparing betekenen. De curatoren, bewindvoerders en schuldeisers hoeven in dat geval niet alle registers bij de rechtbanken afzonderlijk te raadplegen voor zij zekerheid hebben over de solventie van een schuldenaar. Hierdoor zou publicatie in nieuwsbladen naast de Staatscourant overbodig zijn geworden.208 De vraag of vennootschappen hun schuldeisers, of enkele van hen persoonlijk op de hoogte moeten brengen, zal uiteindelijk door de wetgever moeten worden
205 TK, 2002-2003, 28746, nr. 4, p. 13 en 14. 206 TK, 2003-2004, 28746, nr. 5, p. 24. 207 Bij de verzetregeling bij omzetting van een BV in een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid is overigens wel aankondiging in een dagblad vereist. 208 Zie TK, 1999-2000, 27244, nr. 3, p. 7.
74
NEDERLAND
beantwoord. Gezien de trend het ondernemersschap te faciliteren, door onder meer een verlichting van administratieve lasten, kan een positief antwoord bij een verder gelijkblijvende regeling niet worden verwacht. Mijns inziens is het onvermijdelijk het huidige systeem van aankondiging te verbeteren.209 Dat geldt zeker omdat de bescherming ex ante werkt. Bij een bescherming ex post zullen schuldeisers immers eenvoudiger op andere manieren op de hoogte kunnen komen.210 Het voorschrijven van de aankondiging in de Staatscourant, al dan niet naast een dagblad, is reeds een goede verbetering. De oplossing zal echter, bij een voor het overige gelijkblijvende bescherming, uiteindelijk moeten worden gezocht in het (beter) gebruik maken van de informatietechnologie. Daarbij zullen de aankondigingen uiteindelijk via internet, bij voorkeur gratis, moeten kunnen worden geraadpleegd.211 Daarmee zouden ook buitenlandse schuldeisers eenvoudig op de hoogte kunnen komen van een voorgenomen fusie. Daarnaast zou het mogelijk moeten zijn om automatisch ge??nformeerd te worden, na het opgeven van de vennootschappen waarin men is ge??nteresseerd.212 Het is een logische stap in de ontwikkeling van publicatie van lokaal (regionaal nieuwsblad) naar nationaal (landelijk verspreid dagblad) naar globaal (internet) niveau. Als laatste wordt gewezen op de poging van Hof Amsterdam in de Dexia-zaak, om alle belanghebbenden te informeren over de behandeling van het verzoek tot het verbindend verklaren van de overeenkomst ter collectieve afwikkeling van massaschade. Beslist werd dat voor de oproeping van in Nederland woonachtige belanghebbenden advertenties in drie nader genoemde dagbladen moesten plaatsvinden. Voor de oproeping van buiten Nederland woonachtige belanghebbenden werd een gewone brief voorgeschreven. Daarnaast moest de oproep worden geplaatst op de websites van de verzoekers en moest een advertentie bestaande uit een banner en een hyperlink naar een website waarop de oproep te lezen is, worden geplaatst op de startpagina van Google Nederland gedurende omstreeks een maand.213
209 Zie ook Ten Voorde (2006), p. 225. 210 Ook kan de termijn om zekerheid te vragen langer zijn, omdat de fusie niet wordt opgehouden. Zie verder hoofdstuk 9. 211 Vgl. de wijziging van art. 17 Hrgw per 1 januari 2006 (zie: noot 186, TK 2004-2005, 30144, nr. 6. en de motie van de leden Aptroot en Smeets (TK, 2004-2005, 29515, nr. 67)). Hierdoor worden de publicaties van o.a. de jaarrekeningen gratis op de website van de KvK geplaatst en kan de advertentie in de Staatscourant achterwege blijven. Zie verder de Nieuwsbrief van de KvK van januari 2006. Zie ook Schutte-Veenstra (2005). Vgl. ook de aankondigingen in Frankrijk in het BALO. 212 Zie voor een dergelijk systeem: Recommendations by the Company SLIM Working Group on the simplification of the first and second company law directives; Noack (1998). Zie verder voor het gebruik van informatietechnologie bij de aankondiging: Schutte-Veenstra (1996a), p. 295; TK, 1996-1997, 24702, nr. 6, p. 8. Zie verder Winter (2001). Zie voor een Europees handelsregister: Meijers (1998a); Meijers (1999). 213 Hof Amsterdam 18 januari 2006, nr. 1783/2005. Zie ook Hof Amsterdam 13 januari 2006, nr. 05/1743 (DES).
75
HOOFDSTUK 2
6.3.3.4 De overweging om al dan niet in verzet te komen De derde vraag ziet op de beslissing van schuldeisers om al dan niet in verzet te komen. Nadat schuldeisers op de hoogte zijn van een voorgenomen fusie, moeten zij allereerst beslissen al dan niet zekerheid te verlangen.214 Aangezien het verlangen van zekerheid eenvoudig zal zijn en schuldeisers bij het verkrijgen ervan in een betere positie komen, lijkt te gelden ¡®dat zij het altijd kunnen proberen¡¯. Indien geen zekerheid wordt verkregen, moeten de schuldeisers beslissen of zij in verzet zullen komen.215 Deze beslissing is van geheel andere orde. Er zal een verzoekschriftprocedure moeten worden gestart met alle kosten van dien, waarvan de uitkomst onzeker is.216 De verlangde zekerheidstelling is niet vereist, ¡®indien de schuldeiser voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie niet minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, dan er voordien is.¡¯ Het eerste criterium heeft direct de positie van de schuldeiser op het oog, het tweede criterium de gevolgen van de fusie voor de vennootschappen, en daarmee indirect de positie van de schuldeiser. De vraag of een schuldeiser voldoende waarborgen heeft, zal over het algemeen weinig moeilijkheden opleveren.217 Een schuldeiser waarvan de vordering volledig is gedekt door bijvoorbeeld een pandrecht of een recht van hypotheek heeft in beginsel voldoende waarborgen.218 Indien een vordering v¨®¨®r de fusie niet volledig is zeker gesteld, moet voor het niet gedekte deel zekerheid worden verstrekt, indien de vermogenstoestand van de verkrijgende vennootschap na fusie minder waarborgen zal bieden. Veel moeilijker zal het voor de schuldeisers zijn om te beoordelen of de vermogenstoestand van de verkrijgende vennootschap na de fusie minder waarbor-
214 Volgens M. Raaijmakers, Rp, art. 316, aant. 2a, sub b, kunnen schuldeisers van een verdwijnende vennootschap behalve aan hun eigen schuldenaar ook zekerheid vragen aan de verkrijgende vennootschap. Volgens Van Solinge (1994), p. 81, geldt daarnaast, dat de schuldeisers van de verkrijgende vennootschap ook zekerheid kunnen vorderen van de verdwijnende vennootschap(-pen). Idem: Russo/Van der Korst (1996), p. 43. Zie ook art. 2:334, lid 3. M.i. is de vraag van wie zij zekerheid kunnen verlangen niet zo relevant. Schuldeisers hebben recht op zekerheid of hebben dat niet. Indien een gevraagde zekerheid niet wordt gegeven, lopen de deelnemende vennootschappen kans dat het verzet gegrond zal worden verklaard. 215 De verzetregeling lijkt ervan uit te gaan dat de schuldeiser zekerheid heeft gevraagd alvorens in verzet te komen. Zie ook TK, 1980-1981, 16453, nr. 3-4, p. 11. Ten Voorde (2006), p. 266, stelt voor om bij het nalaten hiervan de schuldeiser niet-ontvankelijk te laten verklaren. Daartegenover pleit hij voor een verlenging van de verzettermijn bij fusie (en splitsing) met een maand, indien de verzetmogelijkheid in de huidige vorm gehandhaafd blijft. 216 Zie ook: M. Raaijmakers/Van der Sangen, Rp, art. 316, aant. B; Ten Voorde (2006), p. 145. 217 Volgens Russo/Van der Korst (1996), p. 41, is juist het eerste criterium moeilijk meetbaar. 218 Deze zekerheidsrechten rusten op de activa, die onder algemene titel overgaan. Wegens het accessoire karakter, blijven deze rechten op de activa bestaan en behouden de schuldeisers hun waarborgen.
76
NEDERLAND
gen zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, dan voor de fusie.219 Hiervoor is een vergelijking vereist tussen twee momenten,220 rekening houdend met alle deelnemende vennootschappen. De moeilijkheid wordt onder meer veroorzaakt door de bedrijfseconomische expertise die nodig kan zijn voor een gedegen analyse, de benodigde informatie en de korte termijn om in verzet te komen.221 Indien de schuldeiser door de openbare aankondiging op de hoogte is van de voorgenomen fusie, heeft hij slechts een maand om de vergelijking te maken.222 Bij deze termijn is de spanning tussen flexibiliteit en bescherming goed te zien. Pas na de verzettermijn kan tot de fusie worden besloten. Hoe langer de termijn, hoe meer tijd schuldeisers hebben om de gevolgen van de fusie in te schatten. Het fusieproces wordt echter eveneens verlengd.223 Aan het aantal deelnemende vennootschappen stelt de wet geen limiet. Zo heeft een aankondiging plaatsgevonden waarbij 23 vennootschappen deelnamen.224 Dit houdt in dat alle schuldeisers van de 23 vennootschappen moeten bekijken hoe de situatie voor en na de fusie eruit ziet met het oog op hun positie.225 Opvallend is dat er bij de parlementaire behandeling geen aandacht aan deze moeilijkheden is geschonken. Dat kan duiden op de reeds gesignaleerde veronderstelling van de wetgever dat schuldeisers bij een fusie in de praktijk veelal geen gevaar zullen lopen. Voor het maken van de vergelijking is ook van belang wie voor de rechter zal moeten bewijzen, dan wel aannemelijk zal moeten maken, dat er minder waarborgen zullen zijn (de schuldeiser), respectievelijk dat er geen sprake is van minder waarborgen (de vennootschap).226 Indien de bewijslast bij de schuldeiser ligt,
219 Volgens Oosthout (1998), p. 58, is het maken van een vergelijking van de vermogenstoestand voor en na een splitsing in veel gevallen voor schuldeisers een onmogelijke opgaaf. Ook Verstappen (1994), p. 648, voorziet problemen (bij fusie): ¡®Als de schuldeiser de advertentie al opmerkt, dan zal hij zich daarbij veelal niet realiseren, dat zijn positie als schuldeiser wellicht in het geding zou kunnen zijn, laat staan dat hij de stukken gaat inzien.¡¯ Buijn (1996), p. 82, stelt eenvoudigweg (bij splitsing), dat deze vergelijking kan worden gemaakt op basis van de gepubliceerde gegevens. Zie ook het advies van de SER (1987, nr. 2, p. 27) over internationale fusie. 220 Door Leijten (2004), p. 315, relatieve test genoemd, tegenover een absolute test bij o.a. kapitaalvermindering. Zie ook onder omzetting in Nederland. 221 Zie over de vervlechting tussen bedrijfseconomie en recht, Van Schilfgaarde (1988), p. 260 e.v. 222 De termijnoverschrijding van ¨¦¨¦n dag van het verzoekschrift met verzet tegen de voorgenomen splitsing van Dexia achtte de rechter niet verschoonbaar. Zie Rb. Amsterdam 4 april 2003, NJ 2003, 407. Zie voor een te laat ingesteld verzet tegen be??indiging van een overblijvende aansprakelijkheid zonder verwerping daarvan, Beckman (1995), p. 346 en 348. 223 Dat is anders bij een recht op zekerheid ex post. Zie verder hoofdstuk 9. 224 Ten Voorde (2006), p. 214, noot 13, maakt zelfs melding van een geval waarbij 131 rechtspersonen waren betrokken bij een fusie. In de door Ten Voorde onderzochte periode waren gemiddeld 3.2 rechtspersonen betrokken. 225 Dat is bij kapitaalvermindering niet het geval. Daarbij gaat het altijd om ¨¦¨¦n schuldenaar. 226 Bij het Duitse UmwG is de oude regel dat schuldeisers moeten bewijzen dat hun positie gevaar loopt, vervangen door de minder zware regel dat zij dit aannemelijk moeten maken. Volgens Lekkerkerker, T&C, art. 2:316, moet het aannemelijk worden gemaakt. Volgens M. Raaijmakers/Van der Sangen, Rp, art. 316, aant. 2a, zal het ¡®gesteld en aangetoond, althans aannemelijk gemaakt, moeten worden¡¯.
77
HOOFDSTUK 2
zal er een hogere drempel liggen om in verzet te komen dan in de situatie dat de bewijslast bij de vennootschap ligt.227 Ook hier is de spanning tussen flexibiliteit en bescherming goed te zien. De vraag naar de bewijslastverdeling speelt ook bij het recht van verzet in andere gevallen dan fusie. Daarbij zijn verschillende opvattingen te zien. Bij een ingesteld verzet tegen het voornemen tot be??indiging van de overblijvende aansprakelijkheid stelde de ondernemingskamer: ¡®Anders dan Akzo Nobel lijkt te betogen is het (¡­) niet aan degene die het verzet doet om aan te tonen dat hij de waarborg van de ¡®artikel 403-verklaring¡¯ nodig heeft voor de voldoening van zijn vordering(en) maar is het aan degene die de overblijvende aansprakelijkheid wil be??indigen om te stellen en, zonodig, aan te tonen dat degene die het verzet heeft gedaan ook zonder de instandhouding van de ¡®artikel 403-verklaring¡¯ voldoende waarborgen heeft dat zijn vorderingen zullen worden voldaan.¡¯228 De Tweede richtlijn verplicht bij een kapitaalvermindering onder voorwaarden tot het geven van zekerheid. Over een mogelijke bewijslastverdeling zweeg de oorspronkelijke richtlijn. Sinds de wijziging van de richtlijn in april 2006 geldt dat de schuldeisers adequate waarborgen dienen te verkrijgen ¡®mits zij op geloofwaardige wijze kunnen aantonen dat de voldoening van hun vorderingen als gevolg van de vermindering van het geplaatste kapitaal in het gedrang is, en dat van de vennootschap geen adequate waarborgen zijn verkregen.¡¯229 De wijziging van de Tweede richtlijn is in lijn met de aanbeveling van de High Level Group, die stelt: ¡®The burden of proof should be on the creditors: creditors must show that they will be prejudiced by a capital reduction, instead of the company having to show that the creditor¡¯s position is secured. This would avoid creditors¡¯ holdups.¡¯230 Bij het verzetrecht bij kapitaalvermindering in Nederland geldt volgens Lennarts/Schutte-Veenstra, dat het aan de BV is te bewijzen dat zij geen zekerheid behoeft te stellen.231 Zij stellen dat overwogen zou kunnen worden de bewijslast ter zake om te keren.232
227 De Derde richtlijn (art. 13) laat dit in het midden. Zie voor suggesties hierover: het rapport van de Commissie Vennootschapsrecht over de Derde richtlijn, in: Maeijer, losbl. VIc-34; Timmerman (1976), p. 311. 228 Hof Amsterdam 31 juli 2001, JOR 2001/170, r.o. 4.12. Simpelweg aangeven dat de schuldeisers van de deelnemende vennootschappen door de fusie samenkomen, zal niet voldoende zijn. Zie hiervoor Rb. Amsterdam 17 januari 2005, JOR 2005/113, onder 3.4 en 5.5. 229 Zie voor de wijziging van art. 32 Tweede richtlijn, Richtlijn nr. 2006/68/EG. Opmerkelijk is dat het volgens de Considerans gaat om het versterken van de standaardbescherming van schuldeisers. 230 HLG, Report, p. 84. De HLG adviseert de bescherming uit de Tweede richtlijn toe te passen op alle herstructureringen (zie hoofdstuk VI, deel 5, m.n. p. 109). 231 Zie ook OK 4 november 2005, JOR 2006/10, r.o. 3.6. Volgens Schutte-Veenstra (2006b), p. 612, echter is duidelijk dat de bewijslast in art. 2:100