卷首语
加快提升上海律师的 四化冶 水平 野
上海市司法局副局长尧市律师协会党委书记 刘忠定 “四化” 水平 加快提升上海律师的 即专业化、规模化、国际化和品牌化水 平袁是上海律师业适应 四个中心” 野 建设 的必然要求，是增强整体竞争力的迫切 需要，是解决自身发展深层次矛盾的现 实选择，也是上海律师业转型发展的主 攻方向。 提升律师业专业化水平，就是要以 律师的专业化为基础，以律所的专业化 为核心，全面提升律师业在法律服务各 细分市场提供专业、 优质、 高效法律服务 的能力和水平。上海律师业专业化发展 较快，涌现了一批具有明显专业特长的 律所、 律师团队和律师， 有些在全市乃至 全国具有相当声誉。 但是， 没有专业特色 的 “全科律所” “全科律师” 和 依然是上 海律师业的主体， 真正有影响力、 在国内 国 际同类业 务中具有 明显竞争 力的律 所、 律师团队和律师还屈指可数。 就是在扩 提升律师业规模化水平， 张律师数量和业务规模的前提下， 以专 业化为基础， 通过资 源优化配 置， 发挥 各专业部门的专业优势和聚合效应， 从 而 增强承接 大型综合 性法律服 务业务 的能力和国际国内竞争力。上海律师业 规模化水平持续提高， 业界提升规模化 也 水平的内生动力也明显增强。但是， 要看到， 拥有百名以上律师和年业务总 量亿元以上的律所在全市占比只有 0.6% 和 0.7% ， 名 律 师 以 上 和 年 创 收 30 1000 万元以上的律所在全市占比也仅 有 6.6%和 11.4%。 提升律师业国际化水平，就是要适 应经济全球化和上海建设 “四个中心” 的需要，提升国内律师业参与国际法律 截止 2011 年底， 境外所在沪设立 处 全球最大的 100 家 142 家， 居全国第一； 排 律所中有 44 家在上海设立了代表处， 名前 15 位的律所有 13 家入驻上海。但 是，本地所涉外业务创收在整体创收格 局中所占份额非常小；以涉外业务为主 的律所只有少数几家；本地所在境外设 立分支机构共 11 家， 不到全球最大律所 境外分支机构的六分之一。 提升律师业品牌化水平，就是要适 培育一批社会知名度 应市场经济的需要， 专业定位明 服务优 高、 市场定位清晰、 质高效、 社会形象优良的律师事务所。上 海律师业品牌化有了一定程度的发展， 有 谋 的制约， 有的律师谋一域而不谋全局， 眼前而不谋长远，缺乏海纳百川的宽容 精神和合作共赢的大智慧；有的律师仅 职 仅把做律师作为谋生和致富的手段， 业追求不高；有的律所内部 机制不 完善， 凝聚力不强， 难以形成有效的专业 分工和整体合力；相当多的律所品牌意 识不强， 品牌投入不足， 品牌营运能力不 够， 等等。这些问题不 ， 上海律师业 的专业化、 规模化、 国际化和品牌化就只 能是纸上谈兵。 加快提升专业化、 规模化、 国际化和 品牌化水平，是上海律师业实现转型发 展不可回避的战略选择。一是充分认识 人才在律 师业转型 发 展中 的 决定 性 作 用， 着力提高培训水平， 改善人才环境， 加快引进和培育高素质律师人才；二是 增强大局观念， 加强引导协调， 着力搭建 律师资源整合平台和交流合作平台， 推 进律师资源优化重组；三是勇于改革创 着力推动律师业扩大 新， 积极争取试点， 对外开放， 为上海律师利用两种资源、 开 拓两个市场创造有利条件；四是严格律
些律所通过参加各种活动扩大品牌影响、 师执业准入，严格依法惩处违法违纪行 维护行业公信力和市场秩序， 为上海 有些律所规模不大但专注某一专业领域 为， 而在该领域享有较高 、 有些律所通过 实施规模化战略产生品牌效应、 有些律所 律师业转型发展创造良好环境。 同时，希望广大律师树立崇高的职
认真履行社会 为社会广泛认可等等。 业追求，把严守执业纪律和职业道德作 但是， 与上海的国际地位相比， 我们还没 为立业之基；把提高专业水平和业务能 有一家律所的品牌具有相应的国际影响 力； 一些市内知名的律所在全国的品牌效 应也不明显； 一些律所在业内有一定影响 但在社会上知名度不高； 有一定品牌效应 的律所总体上数量还太少。 规模化、 国际化 上海律师业专业化、 力作为兴业之本；把志存高远和大气宽 容作为创业之要，在推进上海律师业专 业化、 规模化、 品牌化和国际化的历史进 程中奋发有为。希望广大律师事务所培 养战略眼光， 认清发展形势， 在增强专业 竞争力、 律师凝聚力、 市场开拓力、 资源 配置力和品牌创造力上下功夫，在律师 业专业化、 规模化、 国际化和品牌化的历 史潮流中激扬飞越。●
服务市场竞争的能力和水平，以及集聚 和品牌化水平总体不高，与我们所处的 境外优质律师机构和律师人才的水平。 发展阶段有关。 但是， 我们不能因此忽视 上海律师业国际化水平处于全国前列， 行业自身主观因素特别是思想观念方面
S H A N G H A I
圆园员圆 4 上海 律师
总第 694 期
L A W Y E R
目录
卷首语 本刊关注
聚 焦
加快提升上海律师的 四化冶 水平 / 刘忠定 野
抓住机遇 立足当前 志存高远 努力推进上海律师工作继续走在全国前列 要要 要吴军营同志在上海市第九届律师代表大会第二次会议 上的讲话 把握机遇 继往开来 续写上海律师业科学发展新篇章
杂志 《上海律师》 （月刊）
主 编 办： 上海市律师协会 辑： 上海律师曳 编辑部 叶
编辑委员会主任院 盛雷鸣 副 主 任： 陈乃蔚 邵曙范 黄 周天平 管建军 厉 委 员： （排名不分先后） 朱剑华 刘小禾 光 张 方 岳雪飞 洪 黄荣楠 谭 计时俊 吕
绮 钱翊梁 明 万恩标 韬 李海歌 亮 贾明军
要要上海市律师协会第九届理事会工作报告 节选冤 / 盛雷鸣 渊 市律协监事会工作报告 摘要冤 / 厉 明 渊 申城舌战巅峰对决 “八仙过海” 各显神通 要2011 上海律师辩论大赛决赛纪实 / 吕 轩 要要 这只是开始 要要 要黄浦卢湾辩论队纪实 / 黄浦区律工委 既然选择了远方 便只顾风雨兼程 —记闵行弘闵队参加上海律师辩论大赛 / 闵行区律工委 ——
芳 葛珊南 孙彬彬 琰 张 毅 陈 凯
顾跃进 蒋信伟 主 编：黄 绮 副 主 编：刘小禾 庄 编辑院 杨培君 摄影记者院 曹申星 美术编辑院 大 编 务：薛 愚 侃
燕
是向下沉沦 还是向上提升 复活选手联队侧记 / 杨 波 要 2011 上海律师辩论大赛” 要要 野 我眼里的浦东 二冶 队 / 丁伟晓 野
本刊特约撰稿人院 王俊民 汤啸天 陈 游 伟
默
李颂联 王凤梅 彭念元
（内部资料 免费交流） 编辑部地址： 上海市肇嘉浜路 789 号均瑶国际广场 33 楼 电 话： 021-64030000 传 真： 021-64185837 投稿邮箱： E-mail:tougao@lawyers.org.cn 上海市律师协会网址 （东方律师网） www.lawyers.org.cn 上海市连续性内部资料准印证 K 第 272 号） 渊 叶 完美曳 摄影： 张玲
3 月 24 日， 上海市第九届律师 大会第二次会议召开。上海市司法局党委书记、 局长吴 副 军营出席会议并讲话。市司法局副局长刘忠定、 政治部主任刘卫萍， 市律师协会会长盛雷鸣， 会长陈乃蔚、 邵曙范、 黄绮、 钱翊梁、 周天平、 管建军， 监事长厉明等出席会议。会上， 盛雷 长 作九届理事会 2011 年工作报告， 厉明监事长作九届监事会 2011 年工作报告。
坚守法治理念 感受法律脉搏
人物 优秀律师 ·
要2011 上海律师辩论大赛十佳辩手谈感悟 要要 中日企业法务专业领域的杰出代表
专题研究
叶 侵权 法曳 对医疗器械产品责任影响 之探讨 / 卢意光 鉴定程序公正 专家 分明 才能确保鉴 定的公信力 / 栾晓丽 徐 刚 浅析如何收集和应用医疗纠纷案件的证据 / 曾鉴清 刘响文 如何确保医疗损害鉴定的公平尧公正 /张 滨 沈 昀 医疗鉴定模式的探讨 / 沈 涛 重视医疗损害鉴定前的证据认定 / 陆夏岩 孙乐民
人物 优秀青年律师 窑 律 所建 设 法 律咖 吧
要要 野 上海市优秀律师冶 裘索 / 严姗隽 要记
我的路 我的悟 / 屠 磊 要 海华永泰模式要要
规模增长和专业分工的协调发展 / 冯加庆 和而不同： 寻觅执业发展进程的同道中人
要要 要律师事务所凝聚力建设心得交流 / 金文玮 金 缨 王小咪 朱黎庭
警 示 台
法律服务无大小 律师见证须慎重 / 市律协纪律委员会
人文万象
他山之石 微· Talk 乐 · Life 新法速递
商业贿赂的达摩克利斯之剑院 反海外腐败 法 中冤 / 许建添 管敏正 渊 鹅卵石与回音壁 从打高尔夫球联想到律师这个职业 / 乔文骏 叶 律师业务资料曳 目录 2012 年第 3 期
法眼法语
视 角
律师在参与信访矛盾化 必须有所担当 / 邵曙范
执业心语 我的败诉
双方 律师沟通协作才能使案件有一个 完美的结局 / 楼德贤 美国的 公证遗嘱冶 是否应当进行实质性 野 审查钥 / 顾 靖
3 月 24 日， 上海市律师协会在青松城百花厅召开九届二次律师 大会。200 多名律师 和特邀 欢聚一堂， 总 局长吴军营， 副局长刘忠定， 政治部主任刘 结工作， 交流经验， 共商行业 大事， 共谋律师事业发展。市司法局党委书记、 卫萍以及市司法局相关部门、 （县） 各区 司法局负责人出席了会议。19 名公职律师、 公司律师以及境外律师事务所上海代 表处 也应邀与会。 吴军营同志在大会上发表了热情洋溢的讲话。 他充分肯定了一年来上海律师业取得的成绩和进步， 对第九届理事会的 工作给予了高度评价。 上海市律师协会会长盛雷鸣 第九届理事会向大会作了题为 “把握机遇、 继往开来， 续写上海律师业科学发展新篇 听取了副会长 章” 的工作报告。 在副会长陈乃蔚、 邵曙范的主持下， 大会还听取了市律协监事长厉明作的监事会工作报告； “首届全国公诉人与律师电视论辩大赛” 团体冠 周天平、 钱翊梁 、 管建军对相关议案的说明； 副会长黄绮宣读了关于表彰 —上海律师代表队的决定、 关于表彰 2011 年上海律师辩论大赛优秀团体、 个人的决定、 关于表彰 2011 年度上海律师 军—— 业好新闻评选获奖作品作者的决定， 市司法局及协会领导为获奖者颁奖。 们履行职 认真审议， 并由小组召集人作大会 大会充分发扬民主， 对两个工作报告及相关议案进行了分组讨论。 发言， 提出了许多宝贵的意见和建议。 大会通过举手表决的方式， 通过了理事会工作报告、 监事会工作报告； 通过了 2011 年 ， 度会费预算执行情况报告以及 2012 年度会费预算报告； 通过了根据修订后的 《中华全国律师协会章程》 将律师代表及理 通过了将个人会费由每人 1500 元调整为每人 1300 元的调 事任期由 3 年修改为 4 年的 《上海市律师协会章程》 修订方案； 整会费方案； 通过了 《上海市律师协会特邀会员会费收缴规则 （试行） 。 》
4
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
聚
焦
抓住机遇 立足当前 志存高远 努力推进上海律师工作 继续走在全国前列
要吴军营同志在上海市第九届律师代表大会第二次会议上的讲话 要要
渊 2012 年 3 月 24 日） 各位 尧同志们院 今天袁 市律师协会在这里召开上海市第九 届律师代表大会第二次会议袁 贯彻中央和市委 的有关精神袁回顾总结一年来的工作袁研究部署下一年度 律师协会主要任务遥 在此袁我 市司法局党委对受到表 彰的先进集体和个人表示热烈的祝贺袁 向各位代表以及 全市广大律师表示亲切的慰问袁 向所有为上海律师工作 做出 的同志们表示衷心的感谢浴 在市委的领导下袁 在各位代表及全市广大律师的共 同努力下袁 过去一年来袁 上海律师工作取得了显著的进 步袁律师事业持续得到了发展遥 律师业规模良好拓展遥 截至 2011 年底， 上海律师事 务所的数量已经达到了 1113 家， 执业律师的数量达到了 13646 人， 同比分别增加了 4.3%和 11.2%； 业务总量达到 共有 142 家境外律 71.42 亿元， 同比增加了 22.8%。另外， 师事务所在上海设立了 处，比 2010 年度增加了 7 公司律师改革试点工 家， 数量继续位居全国第一。公职、 公司律师分别达到 530 人和 287 作取得进展， 公职律师、 人， 总数接近全国的五分之一。 律师业服 济社会发展的成效更加显著。广大律 转型发展” ——提供优质高 师积极参加了为 “创新驱动、 效法律服务主题实践活动， 服务意识进一步增强、 服务能 上海中 力进一步提升、 服务体系进一步健全。在迪斯尼、 重大工程中， 上海律师 心大厦、 商用大飞机等重大项目、 深入参与其中， 做出了积极贡献； 律师参与法治政府建设 日益常态化、 制度化和规范化， 律师担任政府法律顾问的 覆盖面进一步扩大；广大律师还积极参与社会矛盾纠纷 化解和社会管理创新， 在法律服务进社区、 法律援助、 信 访接待、 突发事件应急处理等许多工作中， 发挥着越来越 重要的作用。 去年 12 月 15 日， 律师文化建设取得新进展。 全国省 级层面首份全面反映律师义务履行社会责任的报告—— 《上海律师社会责任报告》 发布， 充分展现了上海律师在 得了首届全国公诉人与律师电视论辩大赛冠军， 2011 年 上海律师辩论大赛也组织开展的有 色，这些都充分 展现了上海律师的风采， 在社会上产生了很好的影响。 此 外，利用上海律师公会旧址定期举办新律师入行宣誓仪 式， 推广徐汇 “律师之家” 的成功做法等举措， 进一步增 强了广大律师的职业荣誉感和行业凝聚力。 市律师协会自身建设取得新突破。市律师协会贴近 行业现状， 着眼未来发展， 加强基层基础工作， 创造性地 提出并积极推进了 “10 项重点工作” 。新制定或修订了 预备会员、 特邀会员等规则， 使行业协会的规则体系更加 完备， 规则总数达到 31 项。在去年年底召开的全国律师 大会上，上海共有 18 名代表参加会议， 名律师当 9 选全国律师协会理事， 名律师当选全国律协常 事， 4 2 名律师当选为全国律协副会长，无论是代表数量还是 均在全国律师行业内 当选的理事、 常务理事、 会长数量， 位居前列，这充分说明了上海律师在全国律师行业中的 重要地位，充分说明了司法部和全国律协对上海律师工 作和律师队伍的充分肯定。
去年 3 月上海市律师协会换届以来，第九届律师协 调解化解社会矛盾、 加强和创新社会管理中的重要作用， 会的领导机构及其秘书处进入工作状态快， 履职热情高， 体现了上海律师强烈的社会 感。上海律师辩论队获 能力强， 得到了各方面 团结协作好， 工作成效明显，
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
5
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
的普遍赞誉， 没有辜负全市广大律师的期待。 借此机会， 我代表 市司法局党委向新一届律师协会一年来的辛勤工作表示最衷 心的感谢！ 的一年袁也是上海加快 四个中心冶 建设袁推进 创新驱动尧转 野 野 今年是我国发展进程中具有承前启后尧继往开来重要意义
业水准， 应当是经过深思熟虑的。我们更希望律师能够完成从 有针对性地为党和政府解 “批评者” “建言者” 到 的角色转化， 决问题出谋划策， 帮助提高党的依法执政能力和政府的依法行 政水平。我们也希望广大律师能通过现有的 152 名律师人大代 通过 表和政协委员， 通过市律师协会及各区县律师工作委员会， 体现律师行业参政议政的整 所参与的各种社会组织发表意见， 体水平。 二尧坚持围绕经济社会发展大局提供法律服务 服务发展是律师工作的使命所系尧职责所在遥 今年袁上海的
型发展冶 的关键一年袁我们党将召开十八大袁市十次党 也 将于 5 月召开。全市律师要进一步增强责任感、 使命感和紧迫 感袁抓住机遇袁立足当前袁志存高远袁努力推进上海律师工作继 续走在全国前列遥 一尧坚持律师工作正确的政治方向不动摇 坚定 '的政治方向， 不仅是司法行政机关和行业协会做 好律师工作的根本前提， 更加关系着律师事业的兴衰成败。拥 也是每个律师 维护社会稳定， 是宪法规定的每个公民的义务， 律师队伍的主流是很好的， 绝 必须坚持的政治方向。 总体上看， 大部分律师都保持了政治上的坚定， 在为党和国家事业发展服 实现了个人的价值。 但也 同时， 也实现了自身事业的发展， 偏离了政 有极个别律师脱离我国国情盲目崇拜西方政治模式， 治方向， 有的在网络上发表不负 的言论， 有的为敌对势力 我们要有清醒的认识， 务必保 所利用， 造成了负面影响。对此， 持政治的敏锐性和鉴别力。 一要始终坚持党对律师工作的领导遥 党的领导是律师事业 沿着 '方向健康发展的根本保证。我们要坚决贯彻中央、 市 我们要大力加强律师行业党的建设， 发挥好律协党委的领导作 用， 巩固党的组织和党的工作在律师行业全覆盖的成果， 确保 各区县 党的路线、 方针、 政策在律师工作中得到切实贯彻执行。 司法局都要积极创造条件， 逐步建立律师党委， 并帮助有条件 的律师事务所建立律师党委， 确保党组织在律师事务所中发挥 政治核心作用。 二要组织开展 忠诚尧为民尧公正尧廉洁” 野 核心价值观教育实
律师工作要准确把握 稳中求进冶 的总基调和野 创新驱动尧转 野
型发展冶 的总方针袁积极顺应上海经济社会发展和民主法制建 设对法律服务的需求袁 充分发挥律师法律服务的职能和优势袁 的法律服务遥 一是要积极服务经济转型发展遥 继续深化律师行业 “为 ‘创新驱动、 转型发展’ 提供优质高效法律服务” 主题实践活 提高法律服务的质量和 动， 不断创新法律服务的方式和手段， 层次。 要以建立与上海 “四个中心” 相适应的成熟、 规范的法律 服务市场为目标， 努力拓展国际金融、 国际贸易、 海外投资并 购、 海事海商、 反倾销反垄断等法律业务领域。 二是要积极参与社会矛盾化 社会 创新遥 继续深入 贯彻落实中办发[2010]30 号和沪委办发[2010]16 号文件精神， 努力发挥律师在法治政府、 法治社会建设中的积极作用。广大 作， 协助相关政府部门依法化解信访矛盾。要积极参与重大事 项风险评估和突发事件善后处理工作， 从法律层面剖析事件原 公职 因和经过， 制定提出改进措施。 要认真做好政府法律顾问、 律师试点等工作， 为政府制定重大政策、 进行行政 提供法 律意见和建议。 三是要积极履行社会责任遥 广大律师要带着对人民群众的 积极开展法律援助和各项 深厚感情， 切实维护当事人合法权益， 公益法律服务活动， 让困难群众享受到公平 的阳光， 感受到 社会主义法治的温暖。 要积极参与律师事务所与司法所、 律师与 推进法律服务进社区， 更好地 居 （村） 委调委会 “双结对” 活动， 为社区居民提供周到细致的法律服务， 帮助群众 一些生活 中遇到的法律问题。要充分发挥律师的法制宣传功能， 在促进 “法律六进” 提高市民法律意识上发挥更加积极的作用。 ， 三尧坚持推进律师业转型发展 近年来， 上海律师业的转型发展取得了明显成绩， 但总体 上仍处于起步向上的阶段。 律师行业的服务能力与经济社会发 展需求之间仍存在一定的差距。要建设与上海经济社会发展、
护党的领导， 拥护社会主义制度， 维护国家安全、 和利益， 努力为上海经济平稳健康发展和社会和谐稳定提供优质高效
信访案件终结等工 委的决定和指示。在思想上和行动上与党中央保持高度一致。 律师要积极参与信访接待、 信访积案核查、
践活动。市律师协会和各级司法行政机关要组织全体律师认真 学习、 讨论、 实践， 准 解、 自觉践行核心价值观的科学内涵和 有针对 本质要求， 查摆思想、 工作中存在的差距和不适应问题， 外化于行， 践行于 性地进行整改， 努力使核心价值观内化于心、 执业活动中。 要始终坚持并深入贯彻社会主义法治理念， 坚决抵 制违反我国宪法原则、不符合我国国情的政治观点和法学观点 不为其所用， 进一步增进对中 的不良影响和侵蚀， 不为其所惑， 国特色社会主义的感情认同、 理论认同、 政治认同和道路认同， 坚定不移地做中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者。 三要依法尧理性尧恰当地表达意见和建议遥 党和政府欢迎那 些有公德心、 有公共意识、 有参政热情的律师向政府提意见和 建议， 但我们同时希望， 这些意见和建议要体现执业律师的专
6
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
规范收费行为， 切实提高全行业的规范 城市地位相匹配的律师业发展格局，仍然需要我们开拓进取， 事务所规范内部 、 《上海律师业发展 “十二 坚定不移地走转型发展之路。要按照 力争通过 3 至 5 年的努力， 五” 规划》 制定的目标， 使上海律师 工作完全适应 “四个中心” 建设的要求， 使上海律师行业整体 跨入上海市文明行业。 一要加快建设专业化尧规模化尧国际化尧品牌化律师事务所 的步伐遥 在这 “四个化” 当中， 上海在规模化上面临的问题相对 突出一点。 据统计， 2011 年， 本市 50 人以上的律师事务所共 31 家， 2010 年度增加了 7 家， 比 业务总量超过 3000 万的律师事 务所共 40 家， 增加了 15 家， 其中， 业务收入超过亿元的律师事 务所共 8 家， 2010 年多了 2 家。从这些数据看， 比 上海律师业 我们 与境外律师业发达国家和地区相比差距仍然很大。因此， 整个行业都要关心、 关注这个问题， 要把它作为上海律师业转 型发展的关键。 积极在业内进行相关的 市律师协会要发挥组织引导作用， 广大律师， 尤其是合伙人， 作为转型发展的主体， 要从自身和律 要有海纳百川的宽 师事务所长远发展的角度来认清这个问题， 容精神和合作共赢的大智慧， 走规模发展道路。各区县司法局 要进一步转变观念， 尊重市场主体的自主选择， 鼓励律师事务 在涉及律师 所通过合并、 兼并、 重组等方式向规模化方向发展， 帮助 存在 事务所跨区合并重组时给予必要的支持和指导， 的困难， 共同打造出 “上海律师” 这个大品牌。 二要下大力气关心和支持青年律师人才的引进和培养。 青 年律师的培养和成长， 关系到上海律师业的未来。律师事务所 要发挥主观能动性， 建立完善所内人才培养机制， 引进和培养 精通专业知识， 熟练运用外语， 具有国际视野的复合型律师人 而 才。律师事务所的人才引进和培养重点在于满足个性需求， 行业协会则要 共性问题， 服务行业整体发展。司法行政部 门和市律师协会要严把律师队伍 “入 ” 完善实习律师管 ， 争取更多的青年律师 运用好专项扶持资金， 不断扩大覆盖面， 有实践的机会； 要进一步办好律师学院， 通过加强同司法实务 部门及相关法学院校之间的联系、 贴近律师实务不断改革律师 强化律师的继续 学院的课程设置、 完善信息网络技术等途径， 教育和终身教育效果。同时， 也要鼓励优秀青年律师参加其他 国家或地区的律师资格考试， 获取境外律师执业资格。 三要启动规范服务达标行业的创建工作。 组织开展文明行 业创建活动，有利于促进上海律师行业的规范服务和科学发 展。律师行业要整体跨入文明行业， 首先要完成规范服务达标 在市司法局相关部 行业的创建。市律师协会要发挥主体作用， 各位 尧同志们院 我相信袁在大家的齐心协力下袁律师协会的各项工作一定 会迈上新的台阶浴 律师协会必将发挥更加积极的作用浴 让我们 同心同德袁锐意进取袁以出色的工作迎接党的十八大和市第十 渊 本文根据录音整理袁标题为编者另加冤 提高行业自律 能力和水 不断加强律师协会自身建设， 平， 是做好本市律师工作、 促进律师业发展的重要保障。 希望这 一届律师协会继续保持当前良好的工作势头， 进一步推进自身 建设上台阶， 推进上海律师事业发展上水平。 一要增强服务全体律师的意识遥 为律师服务是设立律师协 会的主要目的， 市律师协会应当坚持管理和服务并重， 寓管理 的愿望。 在座的各位代表都是全市近 14000 名律师当中的杰出 人才和优秀骨干， 大部分都是各律师事务所的负 。我们希 望关注律师队伍中的困难群体，关注律师行业的民生问题， 比 未来仍充满不确定性的青年 如那些刚入行不久， 案源不稳定， 有局限性的律师， 对于这些律师应该予以关心、 帮助。 律师协会 既要从整体上关注律师行业的 必须 最大多数律师的利益， 发展， 又要关注律师队伍中的困难群体， 使律协成为全体律师 的 “律师之家” 。 二要注重为律师业发展创造平台遥 要做好特邀会员的发展 公司律师及其试点 工作， 以更加开放的心态， 加强与公职律师、 单位、 境外律师事务所上海 处及其代表之间的业务交流与 协作。要积极配合相关部门， 探索制定推荐优秀律师参与法官、 提高律 检察官选拔的具体规则， 不断推进法律职业共同体建设， 师行业的声誉和地位。要及时对部分现 务业营业税改征增 值税改革试点对于律师业的影响进行调研和评估， 不断优化律 加强同 师业的税收环境。要继续加强律师行业维权机制建设， 有关部门的协调沟通， 切实保障律师的执业权利和人身权利。 三要加强律师文化建设袁培育弘扬上海律师职业精神。要 守纪律。 要进一步做好律师行业 带领广大律师讲政治、 顾大局、 的宣传工作， 加大对律师队伍重要作用、 发展状况、 先进事迹等 的宣传力度， 大力 获得全国及本市优秀律师事务所和优秀 在业内外的知晓 律师表彰的集体和个人， “东方大律师” 提高 度， 提升律师行业的社会影响力。 四尧坚持加强律师协会自身建设 服务水平， 促进律师行业行风的根本好转。
的规模化发展取得了明显成绩， 但与国内其他发达城市、 地区， 于服务之中， 切实倾听广大律师的呼声和意见， 反映广大律师
和培训， 为律师事务所的规模化发展创造机会、 搭建平台。 律师； 比如 因为身体、 年龄、 业务能力等各方面原因发展具
理制度；要做好选派青年律师到境外律师事务所实习的工作， 弘扬政法核心价值观， 自觉践行上海城市的价值取向。要组织
门的指导和支持下，尽快启动规范服务达标行业的创建工作。 次党 的胜利召开浴 荫 要把创建工作与宣传推广 《律师事务所 指导手册》《上 、 等工作有机结合， 推动律师 海市律师服务收费合同示范文本》
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
7
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
聚
焦
把握机遇 继往开来 续写上海律师业 科学发展新篇章
要上海市律师协会第九届理事会工作报告 节选冤 渊 要要
一尧2011 年工作回顾 第 在市司法局党委的领导和市司法局的指导监 ， 九届理事会充分履行 《律师法》 赋予的职 积极贯彻落 实理事会的工作思路， 努力完成以 “十大重点工作” 为中 心的各项任务， 进一步促进了律师队伍建设， 推动了上海 律师业又好又快发展。 渊 一冤 落实工作思路袁大力推进十个方面的重点工作 取长补短的合作交流平台。 工作者广泛交流、 互换资源、 10、 推出律师文化建设新举措。正式推出新律师入行 仪式的新举措。发布 《上海律师社会责任报告》 。 （二） 履行工作职责， 努力完成各项工作任务 1、 加强组织建设， 推进党建工作 ——进一步理顺了律协工作体制。 ——进一步加强了律师行业党建工作。 加强业务研究 2、 开展职业培训， ——举办大型讲座、 星期五课堂、 远程网络直播等讲 座类培训 41 场； 举办青年律师轮训班 4 期； 举办专题班、 研修班 7 期； 举办实习人员集中培训班 5 期。在线培训课 件上网 455 个， 参训人数突破 1.5 万。 ——对业务研究会进行调整。 ——业 究委员会共举办各类活动 288 次。 ——组团参加第九届华东律师论坛， 名上海律师 18 的 12 篇论文分获一、 三等奖。 二、 ——鼓励著书立说。 加强队伍建设 3、 维权惩戒并举， ——受理各类维权申请共 30 件。 ——开展限制非 公民 调研。 二 ——创新纪律工作机制。一是完善理事值班制度； 是创新调查员制度； 三是加强警示教育。 ——全年接待到会投诉 178 次， 登记投诉 162 件。违 纪专案立案 37 件， 其中 19 件案件已办结。 ——执业纠纷调 请 11 件。 4、 加强 工作， 推动参政议政 ——完成 《上海律师》 改版工作。 ——完成 “东方律师” 网改版。 网站上传信息 8000 余 条， 全年访问量超过千万人次。 ——各类公共媒体共刊发有关上海律师业的新闻稿 件 100 余篇。 ——召开 5 次新闻发布会。 ——评选表彰 10 名第二届 “东方大律师” 6 家律所 ； 称号； 名上海律师被授予 “全国优秀律师事务所” 13 称号。 “全国优秀律师”
●文 /上海市律师协会会长 盛雷鸣
1、 搭建律师服务 “两个中心” 建设的平台。一是参加
举办 上海金融法治环境建设联席会议， “外滩金融法律论 “第三届陆 坛” 二是举办以建设国际航运中心为主题的 ； 家嘴法治论坛” 三是与上海金融业联合会共同主办上海 ； 中小企业金融洽谈会。 2011 年 10 月， 市律协成为上海国际 航运研究中心常务理事单位。 2、 积极探索青年律师 “送出去” 培养的模式。制订了 及 《关于使用韩学章基金支持境外培训 办法》 《境外 计划的有效实施。 培训资金支持协议》 保障 ， “送出去” 3、 开展律师专业技能大比武活动。 一是组织上海律师 夺得全 辩论队参加首届全国公诉人与律师电视论辩大赛， 国冠军； 二是举办上海律师辩论大赛。 4、 推进律师人身权保护的制度建设。 律师人身权维护 协作联动和快速处置机制基本实现了全覆盖。 。切实推进律师 5、 《律师事务所 指导手册》 编撰 事务所的规范化建设。 6、 推动上海法院在线服务 “律师平台” 上线运行。获 得 “身份认证” 的律师事务所可直接在线开展立案申请、 联系法官、 递交材料、 查询进度和签收文书等工作。 7、开展律师事务所业务 社会化管理调研和推进 工作。与某公司完成了谈判签约工作， 有助于提升全行业 的 保管规范化水平。 进一步调研 8、 推进律师行业社保金缴纳规范化工作。 律师行业的成本核定问题， 加快建立律师事务所成本核定 标准制度。 》 搭建法律服务 9、 《特邀会员工作规则 制定 （试行） 。
8
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
——推动律师积极参政议政。 2011 年， 位市级律师 22 书面意见、 提案等 80 余 人大 和政协委员共提出议案、 件。 在换届选举中， 区两级律师人大代表和政协委员总 市、 数由原来的 118 人增至 152 人。 去年完成法律法规草案 ——组织律师参与立法活动， 征求意见 36 次。 5、 推进青年工作， 发展巾帼服务 ——青年工作十分活跃， 全年举办各种活动 35 次， 参 加活动的青年律师以及法学院学生近 4000 人次。 ——评选表彰 20 名第四届优秀青年律师以及 10 名 优秀青年律师提名奖获得者。 ——女律师联谊会评选表彰 20 名本市优秀女律师及 10 名提名奖获得者， 并举办专题研讨会等各种活动 22 次。 ——继续拓展女律师巾帼志愿团的品牌服务， 女律师 联谊会被授予 “上海市优秀女性社会组织” 光荣称号。 6、 推进行业 ， 全面开展自律服务工作 ——开展区县律工委工作。在区 （县） 司法局的指导 监督下， 各区县律工委认真履行职责， 通过贴近律师服务 拓展律师业务、 组织辩 和延伸行业管理， 在促进律师交流、 论大赛等方面， 做了大量工作， 发挥了重要作用。 ——组织律师参与和谐社区建设， 定期定点为居民提 市、 供法律服务； 继续推动律师参与信访接待工作， 区两级 全年接待 8000 多人次， 参与化解各类社会矛盾 400 余起。 ——开展对外交流工作。 接待 14 批来自英、 俄等国家 组织 3 个因公团组 17 人去美、 加 的律师代表团 114 人次； 等 5 国访问； 邀请十余名境外律师和专家来沪举办法律实 务讲座； 选派 6 名青年律师赴香港培训。 ——完成了 《上海市律师协会律师 大会特邀 的制定工 规则》《预备会员规则》《特邀会员工作规则》 、 、 作， 编印了 2011 版 《上海市律师协会规则与规范汇编》 。 ——完成了 《关于律师法律服务行业参与本市重大 事项社会稳定风险评估工作的调研报告》 。 ——完成了 1063 家律师事务所和 12242 名律师的考 核任务。 ——制定了 《实习人员考核办理流程》《实习人员 、 。受理 1592 人 面试考核评分标准》 《预备会员规则》 以及 的实习申请， 组织了 25 期实习人员面试考核， 办理实习人 员鉴定 1380 人。 ——已有 5595 人参加上海律师行业年金保险。 ——继续开展医疗互助金、 救助金及执业险、 团体人 身意外险工作。 提高执行能力 7、 坚持服务方向， ——不断加强秘书处队伍建设，执行律师代表大 决定以及工作 会、 理事会、 会长办公会、 监事会的决议、 业务研究会的服务工作以 安排， 全力做好专门委员会、
及各项职能工作。 二尧经验体会和存在问题 渊 一冤 经验体会
坚定政治方向 第一， 坚持党的领导，
市委政法委推动建立协作联动和快速处置机制， 保护 律师执业的基本权利； 市司法局党委书记吴军营到市律协 进行工作调研， 确保律师工作 '的政治方向。市律协党 委坚持政治引领， 发挥对重要工作的把关定向作用； 开展 创先争优活动， 进一步发挥党组织的政治核心作用。 第二， 注重调查研究， 服务律师需求 沟通形成调研报告， 提 大兴调查研究之风， 通过座谈、 出并完善 问题的措施。 第三， 坚持改革创新， 完善行业 ， “两公一 接纳 专门委员会 外” 律师为特邀会员， 开全国律师业之先河； 副主任改为由更多的理事担任， 并让更多的律师参与 行业 工作； 《上海律师》 杂志从 “专业本位” 转为 “行 ； 业本位” 改 ， “外包外办” “自办” 第一次对申请执业 为 人员实行面试考核； 第一次举办新律师入行仪式； 第一次 建立并实施实习人员培训收费制度； 第一次主动参与净化 改进 法律服务市场行动， 开展限制非 公民 调研； 经费使用办法， 工作经费实现零增长。 渊 二冤 存在的问题 区县律工委的工作发展不平衡；各业 究会的工作
对律师的 开展不平 对律师事务所的分类指导比较薄弱； 投诉量仍居高不下；上海律师从事高端法律服 能力和 水平与 “四个中心” 建设的要求仍有较大差距， 亟待提高。 三尧2012 年工作任务 渊 一冤 坚定信念， 努力建设一支政治坚定尧业务精湛、 要组织全市律师认真学习贯彻周永康同志的讲话精 神， 坚持党的领导， 牢固树立社会主义法治理念， 坚定不移地 不断加强律师队伍建设。 做中国特色社会主义法律工作者， 治政府、 法治社会建设中的重要作用 渊 二冤 开拓进取， 发挥律师在实施依法治国方略和法 1、 要继续加强党建工作， 始终确保中国特色社会主义 律师事业的正确方向； 继续深入贯彻落实俞正声书记近几 年来对律师工作的重要批示精神， 努力争取相关有利于促 进律师业发展的政策措施的进一步落实。 2、 继续推动律师参与各级政府法律顾问团工作， 为依 法行政出谋献策， 为建设法治政府保驾护航。 3、 “律师参与重大事项社会稳定风险分析和评估调 在
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
作风过硬、 人民认可的律师队伍
9
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
研报告” 基础上， 积极推进将律师纳入评估机构， 并争取 “法定业务” 。 将此项业 入政府预算， 进一步拓展律师 4、 继续组织律师参与信访工作和突发事件善后工作， 持续开展法治教育宣传活动。 努力争取尽早建立 5、 积极推进法律职业共同体建设， “从律师中遴选法官、 检察官” 的通道。 （三） 再接再厉， 巩固和拓展 “10 项重点工作” 成果 1、 推进律师服务 “两个中心” 建设， 大力拓展相关业 务； 继续办好 “陆家嘴法治论坛”“外滩金融法律论坛” 、 和 “虹桥论坛” 创建多种培训形式， ； 培育和 从事国际 金融、 航运等高端法律服 专业人才队伍。 选送更多的优秀青年律 2、 进一步开拓境外培训渠道， 师出国培训实习。 3、 出版发行 《律师事务所 指导手册》 全力推进 ， 事务所规范化建设。 4、 组织对制定事务所统一成本核定标准进行调研， 推 动有关部门加快制定统一的律师行业财务成本核定制度。 5、 加强律师人身权保护的制度建设。 6、 启动特邀会员的招募工作， 并不断完善相关制度和 规则， 组织开展各种特色活动。 将网上立案系统推广到更多的律所。 年系列纪念活动
界知识产权组织以 “知识产权服务上海 ‘四个中心’ 建 设” 为主题的国际论坛。 在实习人员及新律师 5、 推进职业培训的改革与创新。 其课程量要在 教育以及律师实务和基本执业技能的培训， 在专兼职律 未来三年内达到课程年总量的二分之一以上； 师的培训中， 要紧紧围绕 “四个中心” 建设， 注重新法新 规、 法律热点和律师需求， 精心设置培训课程， 实现职业培 训效果的最大化。 渊 六冤 求真务实袁努力提高行业管理水平
着重抓好政治思想教育、 职业道德和执业纪律 努力调解和化 种社会矛盾； “法律进社区” 深化 工作； 的培训中，
1、 进一步推出律师文化建设新举措。 要组织开展律师
职业核心价值观 教育实践活动； 要组织律师文化研讨 要持续开展 会、 报告会、 经验交流会， 深入开展专题研究； 律师评优及宣传工作， 弘扬律师追求公正的价值取向和勤 勉尽 职业操守，宣扬律师的专业品牌和团队精神； 要 培育和形成 深入研究律师文化体系及律师文化建设途径， 中国特色社会主义律师执业精神。 2、积极推进区县律工委工作。建立健全区县律工委 “每月一报” 工作制度， 准 时地反映区县律师的心 以整合资源、 共享成 建立分片、 分类的区域性活动模式， 果， 推动区县律工委更有效的交流与合作； 总结交流工作 成尽职尽 服务到位、 区县律师满意的市律协派出机构。 3、 《预备会员规则》 配合 的出台， 完善并落实有关受 组织实施等规定； 充实考官 理申请、 培训方案、 软件设计、 严把 。 队伍， 完善考核流程， 细化考核评分标准， “入门关” 4、 继续做好律师维权和纪律惩戒工作。要认真研究并 充分发挥维权委顾问的作用， 加强制度维权， 切实建立起律 师执业人身权协作保护机制；推进限制非 公民 工 作取得实质进展， 推动人民法院出台相关制度； 加强与工商 部门的联系，力争突破在调查取证问题上的不合理限 制； 《上海律师》 在 杂志上继续设立 “警示台” 栏目， 引起全 推进 行业的反思和警戒； 加大对违纪违规行为的处理力度， 行风建设。 5、 进一步完善对业务研究会的科学评价机制， 对活动 6、 加强青年律师工作。 继续开展有特色、 有深度、 有创 意、 有影响的各种活动； 建立归国留学人员沙龙， 搭建交流 继续组织青年 平台， 加强对青年律师生存与发展的指导； 律师实务技能培训。 7、 加强对老律师的关心， 要用行业的力量为老律师提 供更多的帮助。 8、 进一步探寻对生活困难律师的资助与救济之道， 采 取建立捐助平台、 团购意外险之类的措施， 为生活困难律 师送温暖。●
评选和 先进事迹， 把每一个区县律工委都建设 7、 继续举办上海法院在线服务律师平台的专题培训， 经验， 渊 四冤 传承法治精神袁开展纪念上海律师公会成立百 组织律师参观 1、 以区县律工委或律师事务所为单位， 上海律师公会旧址陈列馆。 2、 举办上海律师学术大赛， 拟组织律师以科研论文、 案 例分析、 文本制作等方式开展专业研究与技能实 比赛。 3、 开展征文活动， 就律师职业的核心价值观、 律师的功 能与作用、 律师的发展方向等问题进行深入全面的探讨。 4、 制作纪实类专题片， 并出版画册和纪念邮票。 5、 开辟宣传阵地， 向社会充分宣传律师。 6、 借助百年纪念开展专题研究， 推动有利于律师业发 展的相关措施与政策的出台。 渊 五冤 常抓不懈袁进一步提升律师综合素质与执业能力
实施奖惩。 传承法治精神。 内容、 研究成果等方面进行量化考核， 7、 召开百年纪念大会， 或举办主旨论坛，
1、 坚持不懈地抓好业 究和职业培训工作， 推动广
增强新本领； 围绕服务 大律师学习新知识， 掌握新技能， “十二五” 规划和 “两个中心” 建设， 开展业 究活动。 2、 进一步调整和完善业务研究会的设置； 完善 制 落实顾问制度。 度、 经费使用制度， 3、拓宽律师参与研究会活动以及研究成果资源共享 的渠道。 全力承办好联合国世 4、 主办好第十届华东律师论坛，
10 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
聚
焦
文 /上海市律师协会监事长 厉 明
市律协监事会工作报告
渊 节选冤
缴和使用情况以及就理事会执行 大会决议情况进 一尧2011 年监事会工作总结 2011 年 3 月 26 日， 上海市第九届律师 大会第 一次会议选举产生了新一届监事会。一年以来， 在市司 法局的关心和指导下，在市律协党委的直接领导下， 在 在历届监事会工作 广大律师和律师代表的积极参与下， 勤勉尽职， 基本完成了年度监 作。 行监 监事会除委派监事列席市律协财务委员会会议 对预、 决算等提出监 议之外， 还根据《章程》 规定， 在代表大会召开前聘请审计师事务所对 2011 年度市律 协的会费收支情况进行了全面审计。审计完毕后， 监事 会约谈了审计人员， 认真听取他们对市律协年度会费收 监事会及时 支审计情况的意见， 就审计中发现的问题， 进一步保证市律协会费收支 更科学、 更合理。 监督 大会决议以及 10 项重点工作的执行情 监 况。对于理事会和秘书处执行 大会决议的情况， 理事会年初制定的 10 项工作进行了重点监督。监事会 “两个中心” 建设平 认为， 理事会 的搭建律师服务 台、 探索青年律师 “送出去” 培养模式、 开展律师专业技 编撰律 能大比武活动、 推进律师人身权保护制度建设、 “律师 师事务所 指导手册、 推动上海法院在线服务 平台” 上线运行、 开展事务所业务 社会化管理调研 和推进工作、推进律师行业社保金缴纳规范化工作、 制 定特邀会员工作规则以及推出律师文化建设新举措等 10 项工作， 选题准、 立意新， 符合广大律师的期盼， 监事 会全过程地参与了这些工作， 从程序和实体方面进行了 监督。 全覆盖委派监事列席理事会各种会议。通过列席会 议， 监事会能及时掌握理事会的工作动态， 实时进行监 为此， 在理事会制定相关规划、 安排相关工作时， 监 地关注青年律师的生存和培养； 在女律师、 老律师工作 方面， 更多地关心女律师、 老律师和 律师等特殊群 更好地引导人 体的工作和生活； 在律师参政议政方面， 在 大代表和政协委员对上海律师本行业加大关注力度； 外事工作方面， 更好地处理外事交流工作； 在宣传工作 杂志和 “东方律师” 网上宣 方面， 更多地在 《上海律师》
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
成果的基础上，新一届监事会全体 7 位监事同舟共济、 以 《监 议书》 的形式向理事会提出了改进建议， 以 渊 一冤 立足大局要要 要全面关注市律协各项工作
2011 年度，监事会委派监事长和监事列席会长会
即开展对大会决议和 议、 理事会会议以及各专门委员会会议等达 40 余人次， 事会在九届一次代表大会闭幕后， 对上述会议所审议事项提出监事会意见和建议达 70 余 项， 举行监事会工作会议 6 次， 赴区县律师工作委员会 开展专题调研活动 4 次。 组织监事认真学习， 明 身职责任务。本届监事 会成立伊始， 为了使新任监事尽快进入角色， 监事会首 先组织全体监事开展了学习活动。全体新任监事认真细 致地重温了市律协的 《上海市律师协会章程》 （简称 虚心诚恳地全面研究了历届 《章程》 和各项规章制度， ） 监事会的工作报告和经验介绍。上海是全国设立监事会 最早的省份之一， 监事会制度的确立构筑了上海律师行 “理事会与监事 业管理 “议、 决、 行” 审、 监、 的基本框架， 会事先磋商机制” 理顺了理事与监事二者之间的互动关 系； “抓大不放小，监 侧重” “程序监 实体监 、 日常监督与专项监 过程监督与事后监 结合” “责任感、 分寸感、 原则性、 灵活性” 明 监事会的基 本工作理念。本届监事会将一如既往地传承历届监事会 为上海律 的好传统、 好作风， 不断创新监事会工作机制， 师业的健康发展贡献力量。 严格遵守 《章程》 规定， 认真履行监督职责。根据 《章程》 规定， 监事会的主要职责是对市律协的会费收
更多 的“三结合” 工作原则确立了监事会的基本工作方式； 事会即第一时间建议理事会在青年律师工作方面，
11
传上海律师； 在规划规则方面， 尽快改变目前重 “规则” 提供更多的加强各区 轻 “规划” 的现状； 在律工委方面， 县律工委互动交流的机会。 深入区县律工委走访调研，监督工作拓展广度、 挖 普陀、 浦东和崇明 4 区县律 掘深度。监事会先后赴徐汇、 工委开展了专题调研活动。在走访区县律工委听取意见 的同时， 监事会还收集了大量有关各区县律工委探索创 新运作模式的有益信息。 建立联系沟通机制， 及时了解市律协工作动态。本 届监事会由上届的 20 位监事减少到 7 位。为此， 监事会 动足脑筋、 深挖潜力， “一对一”和 采用 “二对一” 的工 作方式， 由每位监事对应一位会长以及该会长分管 即， 每人协 的部门和负责的工作。同时， 位监事互相交叉， 7 助另一位监事开展工作。这种人员安排方式， 基本保证 了监事会能够适时了解市律协的工作动态， 基本保证了 监事会工作的稳定可靠。 运用 “监事会 ” 拓宽与律师沟通渠道。监事会 ， 继续用好 “东方律师” 网上设立的 “监事会 ” 每天 ， 由专人查收邮件，对于来信反映的问题及时了 况， 并根据职 工分别递交市律协的相关部门处理。目前 收到的基本都是投诉邮件， 监事会第一时间将这些投诉 邮件转交市律协纪律委， 同时跟踪案件的处理情况。监 事会转交各部门的邮件， 都要求对处理结果有相应的反 馈意见。 重视与兄弟省市律协监事会的横向交流。 2011 年是 监事会派员专程拜访了 新一届市律协工作的开局之年， 全国律协， 倾听全国律协领导对上海律协监事会工作的 并与兄弟律协监事会 了解他们的工作情况和规划规则， 探讨了监事会工作模式以及制度建设等方面的问题。 的问题 渊 二冤 着眼热点尧难点要要 要重点监 师代表关心 将 监事会重视广大律师和律师 所关心的问题， 这些问题作为重点工作进行跟踪 ， 提案和书面 意见的落实情况、 业务委员会换届工作、 重大项目经费 使用情况等热点、 难点， 都是监事会关注的重点。 监督律师 提案和书面意见的办理。九届一次律 师代表大会上共收到 50 余人次提出的 8 份律师代表提 跟踪监督 案和 1 份书面意见， 监事会逐一进行了研究， 理事会办理。 为使办理有成效， 监事会特别向理事会提出了 3 项 《提案征集办法》 具体建议： 提案要严格按照市律协 1、 规定的答复期限限时答复代表； 认真研究律师 的 2、 提案， 并就提案办理结果以 “解决采纳”“列入解决计 、 充分尊重律师 划”“留作参考” 、 等方式进行分类，
的意见， 并尽最大努力解决好律师 提案中所提出的 问题； 在 3、 《上海律师》 上公布提案内容以及答复情况， 增加理事会工作的透明度。理事会采纳了监事会的建 议， 截止本次 大会前， 共有 4 份提案已经被 采 纳， 份提案留作参考。 3 监督 31 个业 究委员会的换届工作。监事会换 届后便将市律协业 究委员会的委员、 主任换届工作 列为第一项监 作， 并以《监 议书》 的形式向理 事会提出监事会建议， 监事会全程参与并监督了整个换 届工作。 监督预算执行情况， 严格审查经费使用。2011 年是 上海的辩论大赛年， 对于理事会追加首届全国公诉人与 监 律师电视论辩大赛和上海律师辩论大赛经费的问题， 事会提出了监 议。首届全国公诉人与律师电视论辩 大赛的项目开支既控制在合理范围内， 又达到了良好的 理 效果；而另一项上海律师辩论大赛的经费预算方面， 事会采纳了监事会的建议， 从相关联的预算经费项目中 节俭开支、 从严掌握， 不再追加预算外费用。 监督的工作 过去的一年是本届监事会的开局之年， 内容纷繁复杂， 监事会克服人手偏紧的不利因素， 主动 挖潜、 自觉加压， 工作上取得了一定的成绩。但我们也清 离广大律师和律师 醒地认识到自身存在的问题和不足， 主要表现在： 一是 的要求和企盼尚有一定的差距， 监督工作涉及的内容还不够全面， 重点事项监督的力度 还有待提高， 尤其是广受关注的会费收支监督和审计工 二是监 作等重点事项监督的推进力度有待进一步加强； 事履职虽积极主动但经验还不够丰富、能力还有待提 完善自身制度建设； 三是 市监事会要进一步加强交流， 监事会的监督方式还过于单一， 监事会亟待进一步创新 工作理念， 改进监督方法， 拓宽监督途径， 促进律师行业 自律机制得到进一步完善。 二尧对理事会尧秘书处工作的评价和建议 （一） 对理事会、 秘书处工作的评价 经过一年来的监 作， 监事会认为： 本届理事会 有生气、 有活力， 是对广大律师和律师代表负 称职的 理事会。 监事会认为， 市律协秘书处全体工作人员倾尽全力 履行工作职责，全心全意为市律协和广大律师服务， 很 业务研 好地完成了理事会、 监事会以及各专门委员会、 究委员会交办的文秘、 会务、 组织、 服务工作以及各项职 能工作， 是令人满意、 合格高效的秘书处。 渊 二冤 对理事会的建议和意见
监事会需要进一步加强学习和能力培养， 与兄弟省 指导意见；派员拜会了北京律协和江苏律协的监事会， 高，
12 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
对照理事会的工作计划, 结合监事会在走访调研过 程中收集到的广大律师所反映的、带有普遍性的问题， 以及律师 大会上律师代表提案及书面意见所反映 的情况， 在此， 对理事会 2012 年的工作提出如下建议： 律工委工作亟需进一步完善。在监事会调研过程 不 中， 各区县普遍提出， 目前律工委秘书制度建设滞后， 利于律工委工作的健康发展， 也导致各区县律工委发展 不平衡。为此， 建议理事会和秘书处认真研究这个问题， 加强对各区县律工委秘书工作的指导。 提高办理律师提案和书面意见的效果。监事会认 为， 理事会应当更加重视律师代表提交的提案和书面意 见，认真对待每一份提案和书面意见所反映的情况， 积 对于暂时不具备 极创造条件解决所提出的问题。同时， 条件的提案和书面意见， 应当及时回复， 并向提案 做好说明工作。 严格审查经费使用及预算执行情况。对于理事会追 加经费问题， 监事会认为， 出现必要的重大开支时， 理事 会应当及时召开会议予以审议，审议结果应及时向广大 同时， 理事会应当进一步 律师和律师代表予以详细说明。 规范会费使用， 确立临时性重大事项经费的核准程序。 三尧2012 年监事会工作安排 渊 一冤 重点监督律工委制度建设的完善情况
渊 二冤 重点 律师 提案答复落实情况
创 提案和书面意见的办理工作作为完善工作制度、
新工作方法的一项重要抓手，也是理事会完善工作举 措、 积极履行职责、 服务广大律师的重要途径之一。对每 监事会都将予以高度重 项律师代表的提案和书面意见， 视， 监事会将继续敦促理事会对律师 反映的合理诉 求认真研究、 及时答复、 落实 。 渊 三冤 重点监督会费预算科学编制使用情况
市律协会费预算及收支情况关乎每个会员的切身
利益， 是监事会监督工作的重中之重。监事会将继续着 力关注其使用的有效性、 科学性、 规范性， 推动理事会针 对广大律师呼声较高的会费结构性调整的意见进行调 勤俭节约， 量入为出。 研， 集中会费办好事、 办实事， 渊 四冤 继续开展区县律工委调研工作 监事会将继续走访各区县律工委开展调研活动， 收
及时将广大律师 集、 整理、 归纳广大律师的意见和建议， 对市律协各项工作的改进意见和建议反馈至理事会。同 时， 监事会将继续下移工作重心， 注重与律师和律所的 采取多种 沟通交流， 在完善监事会联络制度的基础上， 渊 五冤 坚持监督者也要受监督的准则
增加预算的预见性， 探索建立更为合理的会费收支结构， 方式听取广大律师和律师代表的意见、 建议。 将计划组织、 召开 监事会在履行监督职能的同时，
部分律师 专题座谈会， 征求律师 对监事会工作 的意见和建议。监事会将自觉接受广大律师和律师 做好监督工作。 的监 勤勉尽责， 渊 六冤 加强与兄弟省市的横向交流
业已成为联系各 律工委承载着重要的职 使命，
区县律师的桥梁和纽带， 是市律协开展各项工作的基础 和载体， “两结合” 也是 的延伸和完善。监事会将重 推动其建成一个机构制 点关注此项制度的进一步完善， 度健全、 组织活动常态、 作用发挥明显的区县 “两结合” 的有效平台。
加强与兄弟省市律协监事会的交流是监事会加强
自身建设的一项重要工作。监事会将细致研究各地监事 取长 会的有益做法， 虚心学习各地监事会的成熟经验， 补短， 吸收消化， 使其融入具有上海特色的监事会工作 制度之中。●
信
息
上海律师率先开展核心价值观大讨论活动
如何理解律师职业的核心价值观钥 律师职业核心价值 观在律师工作中的具体表述是什么钥 近日袁上海市律师协会 率先在律师行业启动律师核心价值观大讨论活动。 目前， 本市政法系统 开展“忠诚为民、 公正廉洁” 的核心价值观教育实践活动，上海市律师协会也已对全市 动员全 17 个律师工作委员会、 1117 家律师事务所发出倡议， 市近 13800 名律师深入开展律师核心价值观大讨论活动。 各区县律工委自行组织和上海市律师协会集中组织相结合 的方式进行， 其中包括开展征文活动、 召开交流座谈会和举 办研讨会等形式。上海市律师协会律师学院还将组织律师 事务所主任和新执业律师进行集中培训。 “特别是对新进律师的教育培训要加强， 引导他们在入 行之初就要牢牢树立正确的执业理念、公 价值追求和 诚信的执业操守。” 上海市律师协会会长盛雷鸣介绍说， 此 次活动要结合律师业务， 重点围绕依法诚信执业展开， 通过 值观的重要意义。
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
据了 律师核心价值观大讨论活动采取律师事务所、 组织开展多种形式的学习讨论活动，充分领会律师核心价
13
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
聚
焦
文 /吕 轩
申城舌战巅峰对决 野 八仙过海冶 各显神通
要2011 上海律师辩论大赛决赛纪实 要要
华东 3 月 17 日， 申城春寒料峭的三月天， 政法大学 （长宁校区） 交谊厅里却是一派热火 朝天的景象。历时半年， 历经 4 轮鏖战， 过关斩 将的 4 支上海律师辩论队， 即将面临巅峰对决。两场比 赛， 各八位辩手， 会掀起何等精彩的头脑风暴？辩题会引 发哪些耐人深思的问题？大赛桂冠又终将花落谁家？ 场下， 专家学者、 媒体记者、 律师同仁、 法学院学生 介绍嘉宾评委， 双方辩手沉稳地鱼贯而入。 一切井然有序， “杀” 却又 机四伏。 2011 上海律师辩 论大赛决赛战火旋即点燃。 决战一院季军争夺战 亦庄亦谐要要 野 人 要辩 “通过一辩 果然， 攻辩提问阶段 一开始就质问： 陈述， 实际上对方辩友也同意有偿移植器官的绝对禁止， 但 ‘无偿不愿捐赠， 有补偿却移植了’ 这就是对价的作 犀利！ 且看反方如何抵 用， 不是买卖又是什么呢？ 尖刻、 ” 挡： 反方分四点层层深入阐释。二辩强调 “有偿” 不等于 “对价” 也不会导致价高者得的情况。 ， 相反， 通过对供体 的适当补偿能使低收入患者也能获得平等移植的机会。 下， 按照医学规律， 公平、 有序、 适合的配对。 “补偿的方 ” 式和手段也是多样的， 发放补助并不是一次性买断， 同时 如此 也可以在医疗、 教育等政策上向器官捐献者倾斜。” 也能引起 一番具体的分析， 不仅对本方观点提供了支撑， 全社会的思考。 场下陷入一片沉寂。 二辩发起第二轮 攻势： “器官移植如果保护有偿，就有人为交易的风险， 是否希望通过立法保护这风险，从而使我们回到丧失人 ： 复活选手联队 观点： 立法应当禁止人体器官 的有偿移植 浦东 2 队 观点： 反方： 立法应当保护人体器官的有 偿移植 将生命和平等写入 “300 年前， 一群律师集结费城， 一辩以 300 宪章， 从此建立起一 命价值底线。” 年前费城立宪开场，并对人体器官的有偿移植作了一番 从而 阐释， 指出人体器官的有偿移植实质即是器官买卖。 分别从 引出观点： 立法应禁止人体器官有偿移植。随后， 社会伦理、立法目的和社会现实角度列出三点理由支持 立论。 清晰、 逻辑严谨， 犹如震摄全场的一把利器， 一 开场就让人为反方捏了把汗。再看， 反方一辩胸有成竹， 他首先说明了 “器官移植” 是一个合法的医学概念， 抓住 “有偿” 不等于 “买卖” 这个关键点， 进而展开陈述。 反方 一辩坚称， 对人体器官移植的供体应有适当合理补偿， 这 不是 “买卖” 而是一种社会保障机制。立法应当保护人 ， 体器官的有偿移植， 给予免费医疗、 按月补助等形式的补 偿。 这样既能免除捐献者的后顾之忧， 又符合社会的公平 “有偿移植” 这个概 。 反方一辩巧妙的从另一角度对 念作了解读， 为之后的攻辩提问环节埋下伏笔。 院黄浦卢湾队 观点： 舆论对司法审判的影响利 大于弊 反方： 闵行弘闵队 观点： 舆论对司法审判的影响弊 大于利 “我不同意你的 一开场， 一辩的陈词掷地有 伦的奴隶社会呢？” 反方再次重申这样的风险是可控的。 他深入分析了原因：捐献者对捐献成本和高昂的维护费 望而却步。提出 “为什么立法不能免去好心人的后顾之 忧？” 这一阶段的一问一答， 两队截然不同的辩论风格展 现得淋漓尽致。 从伦理道德层面入手以柔克刚、 诙谐 以理服人。 幽默， 而反方则是从具体措施入手， 自由辩论阶段， 双方智慧迸现、 妙语连珠， 雷人语句 也频频出现： “爱情有需求， 能不能卖呢？”“法院强制 、 、 执行是否直接割个肾呢？”“富人都是 5 个肾、 个肝， 8 都是超人； 而穷人呢？人还在呢器官没了。” ……场上雀 跃着青年律师的思维之光， 亮点频现。 决战二院冠军争夺赛 王者风范要要 舆论 要 野
早已济济一堂， 一座难求； 场上， 主持人宣布比赛规则， “无论是有偿移植还是无偿移植，都是在医疗体系控制
体器官有偿移植冶
对司法审判的影响冶 利弊抗
14 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
观点， 但是我捍卫你说话的权利。 从西方社会舆论自由 ” 指出利弊要 到我国媒体舆论监 行了一番分析说理， 必要的， 而弊处是个别 从整体来看， 如果利处是全面的、 的、 可控的， 就说明利大于弊。反方一辩则首先声明了舆 论对司法审判的影响是利弊互现，对于舆论要加强规 反方反对的是 范。通过一番说理娓娓道出辩论的焦点： 舆论的越界干涉而非监督。 攻辨提问阶段 二辩先是抛出一道是非题： “上 海法院购买《上海法治报》 法官看了之后是否会 ， 受到影响？” 谁料反方二辩的回答先顺其意而后出其不 意： “必然产生影响， 在西方也是一样。因此他们才会有 ‘禁 ’‘藐视法庭’ 、 。而在中国， 舆论屡屡越界， 抢 先对案件预判预断。” 接着，正方又抛出一道选择题： “今年最高院对人大监 告提到舆论监 好处。当 公众发觉审判可能存在问题时， 请问新闻舆论该做什么 C.只说好的不说坏的； D.我来打酱油。” 这四个选项步步 陷阱， 看反方如何接招： “现在的舆论已不再只是打酱油 而已。理论的应然层面上， 舆论有效监督可以促使司法 公正， 可是今天， 我们是基于现实在辩论。而我们的舆论 在做什么呢？热炒案件都是定罪定性一边倒， 前后判决 我们是不是还敢把自 不一样。当司法审判被舆论左右， 己的财产、 生命、 自由交给一个对舆论言听计从的司法 审判呢？ 反方二辩没有 做出选项， ” 而是从司法实践 的现状出发， 揭示了舆论对司法审判已经产生了个案影 国际上对舆论与司法 响。反方三辩在攻辨小结中指出， 审判的关系有明 性， 并作了一番总结： “审判独立是 实现司法公正的基础， 是维护权威的前提， 是司法公信 ” 力的源泉， 是实现法治的真谛。 舆论对正在审理的案件 抢先定罪定性， 不论结果如何， 审判独立岂能不受侵袭？ 冠亚军争夺战的自由辩论阶段， 双方围绕审判阶段 应该 “杜绝一切舆论” 还是应该“舆论监 展开新一 预判 轮的唇枪舌战。 “有效监 意味着事前定罪定刑、 预断。你们的有利之处是不是只存在于个案的腐败或不 公呢？”“舆论对司法审判制度也有影响啊。比如说彭 、 这就是前案对 宇案之后的其他案件， 法官增加了说理， 后案的影响。”“如果正义有声音， 、 审判才是 缜密理性的思维， 时 的 。” 选手们犀利激昂的争辩、 在场观众 而幽默时而严肃， 赛场节奏控制得松弛有度， 无不对选手们的机智凌厉赞叹有加。 精彩点评锦上添花 辩论大赛圆满谢幕 黄荣楠律师： “12 年前，我和大家一样是一位年轻 所以今天观看比赛时， 我 的辩手， 言辞犀利， 充满憧憬，
依旧热血沸腾。” 身为首届全国公诉人与律师电视论辩大赛上海律 不 师辩论队的总教练，黄荣楠律师的点评兼具指导性， 仅对这一场辩论赛来说是一次提升， 更是对律师们在以 后的业务工作中如何思考、 如何说理有了一定的启发。 鲍培 伦律师： “律师这 个群体和 辩论有着 不解之 缘。是技巧之辩， 也是真理之辩， 展现的不是终极真理， 有时空的范围。” 首届东方大律师鲍培伦认为， 辩论应当是技巧之辩、 真理之辩， 是把观点畅通， 对问题深入的剖析并充分展示 语言才华。一辩要有 “厚度” 二辩要有 ， “力度” 三辩要 ， 有 “深度” 四辩要有 ， “高度” 自由辩论要有 ， “速度” 。 决赛评委队伍阵容同样强大。包括上海社科院法 学研究所所长叶青教授、市高级人民法院副院长盛勇 强、 市人民检察院副检察长余啸波等政法系统领导， 知 等。赛事还得到了有关领导的关注，市司法局党委书 记、 局长吴军营,华东政法大学党委书记杜志淳,闵行区 市 区长莫负春， 黄浦区副区长吕南停,市司法局副局长、 律师协会党委书记刘忠定等领导应邀观赛并为获奖团 队颁奖。 历时半年的大赛从启动之日起就得到市尧 区司法 行政等有关领导尧专家学者和社会媒体的关心尧支持袁 吸引了各区律工委尧广大律师的积极参与遥 5 轮、 场 48 这场律师 赛事， 百余名律师辩手， 以及强大的后援团， 行业的辩论盛宴， 其意义已超越了比赛本身。 通过大赛平台， 法律语言和思辨的魅力已彰显光彩， 律师群体以法眼明辨社会热点，体现了法律人投身法治 在此过程 社会建设的热情， 平添了对律师职业的自豪感。 中，我们更看到了一大批不断进步成长的青年律师投身 法律事业的勇敢担当， 律师行业的希望之光。 2011 上海律师 辩论 大赛 于 献花 和 掌 中 圆满 落 闵 幕 。最 终， 黄浦 卢湾 队 摘得 桂 冠， 行 弘闵 队屈 居 亚 军， 复活 选 手联 队 获得 第 三名 ， 浦东 2 队 被 授 予 鼓 励 奖。上海汉商律师事务所律师马赛、 北京盈科 （上海） 律师事务所律师江德立、 上海汉商律师事务所律师孙 彬 彬 、 海 竞 业 律 师 事 务 所 律 师 吴 皓 、 浩 律 师（ 上 上 国 海）事务所律 师余家恺 、 海中夏旭 波律师事 务所 律 上 上 师沈 奇 艳、 上海 新 文汇 律 师事 务 所律 师 张移 、 海 通 力律师事务所律师杨培明、 上海汉商律师事务所律师 周乐多、 上海段和段律师事务所律师徐力 十佳辩 黄浦区律师工作 手称号。浦东新区律师工作委员会、 委员 会 、 行区 律 师工 作 委员 会 、 闵 徐汇 区 律 师 工 作 委 员会 、 北 区律 师 工作 委 员会 、 陀区 律 师 工 作 委 员 闸 普 会获得优秀组织奖。●
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
呢： A.默不作 B.积极进行舆论监督提出批评和建议； 名社会学者以及市律协历任会长、现任会长及秘书长
15
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
聚
焦
文 /黄浦区律工委
这只是开始
要黄浦卢湾辩论队纪实 要要
如果回忆是一张电影票，那么我们就可以 三辩马赛为了整体的语言 观众的接受速度而放慢节奏； 轻易地回到 2011 上海律师辩论大赛开始之初， 美感不得不把自己苦思冥想的妙语放到其他人的段落 四辩周乐多往往最早写好稿子却总是在最后被众 回放这半年多来的影像。 为辩论愁苦、 沮丧、 之中； 一下子都浮上了大家的脑 憔悴、 兴奋、 欢笑的日日夜夜， 海， 却只能截取极少的片段记录下来， 留作纪念。 在拿到上场通知时， 每个队员的第一反应都是： 比赛 我能行吗？ 这样的忧虑在 居然要持续半年多， 这么长时间， 我们这个队中显得格外现实而残酷。一辩孙彬彬， 是两个 孩子的妈妈、 事务所的合伙人； 二辩赵秦， 是独当一面的骨 干律师； 三辩马赛， 虽家庭拖累不重却需要担负起事务所 合伙人的一切职 四辩周乐多， 业务繁忙、 妻子 不能丢掉家庭的责任， 不可能进行任何封闭训练。 每次比赛后一周内集中处理必要的工作； 此后周一至周 五在保证工作 完成的前提下， 只要有时间就在汉商 律师事务所的会议室集合讨论； 周末在华夏汇鸿律师事 务所训练。要践行这样的约定， 基本上等于辩手们要自 其艰难程度可想而知。相信每个队伍都在比赛的旷日持 谁更能坚持。我们的训练约定坚持到了最后一场比赛前 的最后一天， 每个队员从未抱怨过为此失去的业务和受 损的个人生活， 这样不约而同的坚持， 或许 我们走 到最后的简单秘诀。 于是往 辩论赛是短时间展现个人言语魅力的活动， 往有人以为胜负取决于某个或者某几个巧舌如簧的人 才。然而他们不知道的是， “个人秀” 在 的背后， 牺牲队 友、 葬送胜利的， 往往也是 太过注重个人发挥的选 手。从这个角度来说， 一支走到最后的队伍， 意味着每个 服从整体的战术安排。 赛场上的黄浦卢湾队展现给大家的正是： 一辩的坚 定真诚、 二辩的机智冷静、 三辩的深刻理性、 四辩的从容 稳定。这样的队伍特色是建立在每个队员本身鲜明的个 人风格之上，其实更包含着大家为集体获胜所做的让 步。比如， 每场的一辩陈词为了立论明确牺牲掉不少孙 彬彬心爱的美丽言语； 二辩赵秦语速极快却不得不为了 没有人连 人强迫改成别的模样……自由辩论更是如此， 续站起来超过两次， 无论对面攻势如何我们永远都秉承 依次站起的趋势。值得庆幸的是， 这是一支每个队员都 都知 具有较高素质的队伍， 每个人回答后坐下的瞬间， 道自己的队友一定可以坚定的站起来。 黄浦卢湾队的特点也是缺点之一， 就是极其严谨,注 大家讨论 重逻辑。每场比赛的准备过程往往是这样的： 立论、 讨论立论、 讨论立论……好多次， 深夜一点， 几个 立论的一个小小的逻辑细节反复争执。正是这样的偏执 排在立论之后的重头戏， 就是战术安排。虽然每场 比赛外观看起来差异不大， 其实针对不同对手的安排侧 重点都有不同。黄浦卢湾队的 4 位辩手会反复的观看对 手的录像， 找到每个队的优势和劣势， 甚至对手中每个 你在对手的对面， 发 为心理分析的有趣工作。好处就是， 成功的团队， 是人格魅力的体现。 黄浦卢湾队在场上 看起来沉着而凌厉， 私底下其实是 4 个和善、 幽默的好朋 友。 孙彬彬很执着， 每个立论通常都要经过她百般拷问才 能过关，她一直试图导演场上的喜剧却总是阴差阳错的 没有成功， 最终为了集体自毁为 “花瓶中的战斗机” 赵 ； 属于难得的赛场型选手， 每 秦有着突破年龄的心理素质， 场比赛准备他都要被 3 位队友以各种古怪的攻辩问题折 磨， 却从来没有因压力而失常； 马赛是队伍的灵魂， 他思 具有鲜明个人特色的 维缜密、 涉猎极广、 个性坚定内敛， 毫不为过； 周乐多是队伍的润滑剂和开心果， 生活中的好 具有大将风度。 好先生， 场上却永远发挥稳定、 辩手的背后还有一群极其优秀的后援。他们的名字 是： 况皓、 沈蔼婷、 傅晓、 邓哲、 费克琳、 侯浩彦、 邢路、 李 费秋瑞。还要特别感谢华 成浩、 周若蒙、 阮思坤、 张承飙、 夏汇鸿所的主任计时俊律师和汉商所的主任王嵘律师 给予我们的无私帮助。●
（主要是追求完美的一、 三辩） 二、 还在为 要其照顾。 客观的现实是， 我们不能丢掉手上的工作， 逻辑型的选手 无奈之下，我们对 4 位辩手做出这样的训练约定： 成就了稳重扎实的比赛基础。
这是一项类似美剧 《LIE TO ME》 中行 我牺牲掉所有必要工作外的时间，而且完全依靠自律， 队员的个人特色， 对手 悉的桥段又来了…… 久中承受着各自的压力和情绪，而这时所比拼的只是， 现一切尽在掌握，
队员必须克制自我展现的欲望，完成各自辩位的职 三辩陈词几乎成为经典，说他引领整个队伍走向卓越丝
16 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
聚
焦
文 /闵行区律工委
既然选择了远方 便只顾风雨兼程
—记闵行弘闵队参加上海律师辩论大赛 ——
精彩的论辩之 在紧张的对峙、 激烈的交锋、 后， 决赛的帷幕缓缓落下， 随着主持人宣布闵行 弘闵队荣获上海市律师辩论大赛亚军时， 鲜花和 掌 拥着闵行弘闵队这匹 “大黑马” 有人 庆贺， 。 有 人相看泪眼，有人无语凝噎。蓦然回首， 个月的参赛旅 8 程， 酸甜苦辣， 点点滴滴， 浮于心头。 2011 年 8 月， 为了鼓励青年律师展现风采， 并为 2011 闵行区举办了首届 年上海市律师辩论大赛选拔优秀辩手， 来自中夏旭波所的蒋晨、 沈 律师辩论赛。 经过激烈的角逐， 奇艳， 新闵所的邹娟娟， 华亭所的秦仲嘉， 理德所的刘萍 闵行区参 萍， 脱颖而出， 成为闵行弘闵队的参赛辩手， 加本次上海市律师辩论大赛。 经区司法局和区律工委的一致决定， 领队由组织能力 毫无疑 和责任心俱佳的律工委副主任周郁生担任。队长， 义地由能力最强的四辩蒋晨担任。但对教练这一重要人 选， 大家却有些踌躇。队长蒋晨提起四年前中夏旭波所主 “草台班子” 只做了两三 任张鹏峰曾对一个临时拼凑起的 天的短期整合， 就在闵行律师与铁检和闵检的辩论赛中取 得不错成绩， 展现出不俗的辩论执教水平。大家虽知道张 鹏峰是位非常优秀的律师， 但对其长于辩论指导却心中无 数， 尽管如此， 张鹏峰还是在大家的期待中走马上任了。 比赛前， 闵行请来了浦东 3 队热身， 浦东 3 队的教练 上海律师界赫赫有名的辩论金牌教练陶武平律师。一 场热身赛后， 陶武平律师和随队的另一位辩论高手周知明 律师便刮目相看： “鹏峰好好带教， 闵行有希望进决赛!” 一 时让大家信心大增,也让大家对张鹏峰教练充满了信心。 初战， 闵行弘闵队便逢遇了实力不俗的金山队， 这场 的战役中， 闵行弘 以己之 “法律无情” 攻他之 “法律有情” 闵队虽破题立论打破常规、 另辟蹊径， 战术安排亦明显占 优， 但个别队员贯彻教练赛前部署并不完全到位， 虽最终 取胜但也暴露出明显的不足。赛后大家立即总结经验教 训， 调整队员， 重新进行了排兵布阵。 次战，闵行弘闵队逢遇了徐汇种子队——徐汇长缨 赛前被许多行内人士看好。 队， 徐汇辩论队作为传统强队， 这支洗 但闵行弘闵队信心不减， 在一轮又一轮的训练中， 尽铅华的队伍不仅对 “全职太太” “婚姻” 与 有了全面了 更是驰骋疆场、 尽情发挥， 展 “十二进六” 在 的赛场上， 现出了极高的辩论水平，连点评嘉宾汤啸天教授都赞叹 “充分展现了律师辩论的独特魅力” 。 三战， 闵行弘闵队逢遇了强强联合的浦东 3 队， 与强 者的对抗总是让人不敢懈怠又充满期待， 教练要求每名辩 手必须完全吃透辩题， 基本论点必须脱口而出， 即使边角 旮旯的地方也要研究透彻， 并针对性地进行了部署。功夫 不负有心人， 闵行弘闵队又一次向前挺进， 跻身上海市律 师辩论大赛的前三强。 四战， 闵行弘闵队逢遇了明星云集的 “复联队” 在 ， “每个人都是一架战斗机” 的对手面前， 闵行弘闵队必须 队长蒋晨的脚 靠团队的力量去迎战。然而天有不测风云， 却意外受伤， 在香港又出意外事件， 再次归队时已经离比 赛只剩两天时间。但辩手们对自己的立论和战术成竹在 惊险过关， 一举夺得决 胸， 在布下天罗地网后， 出奇制胜， 赛的入场券。 辩论场上虽 “刀光剑影” 辩论场下却 ， “温情脉脉” 。 生活中饱读诗书， 甜 号称 “温柔杀手” 的一辩邹娟娟， 的二辩奇艳， 现实 美多娇却巾帼不让须眉； “女子奇志” 中同样犀利如刀，驰骋法庭若女中豪杰； “稳若泰山” 的 三辩仲嘉， 生活中桀骜不驯， 一句我服过谁？打进藏龙卧 的四辩兼队长蒋晨， 训练 虎的律师辩论界； “攻守兼备” 中勤勉自励， 能力上技压群雄， 比赛中令人生畏。而生活 中的领队周郁生律师却俨如严父慈母，对辩论队每位成 员都百般照顾…… 团队的成功，自然少不了陪练队员们的全程相伴： 李 敬敏敏锐敬业、 顾宇清反应敏捷、 赵毅儒雅诙谐、 李文华深 刻入理、 沈丹令人惊艳、 陈倩腹有才华。 这些传说中风 都 格各异的闵行弘闵 2 队的成员，在每一场赛前陪练中， 会从辩题的各个角度、 各个战场去训练 4 位正式参赛的辩 手， 才能让他们在百战之中， 逐渐形成牢不可破的团队凝 聚力和相顾无需言它的默契感；才能让他们在不同场次， 波澜不惊； 才能让他 迎逢不同类型的对手时能临危不乱， 们在每场比赛中都胸有成竹， 如囊中取物。 队长蒋晨 “十佳辩手” 的 与冠军的失之交臂， 是遗憾； “幸 意外落选， 又是遗憾。但 闵行区委书记孙潮所言 福总是在遗憾中存在！” 闵行弘闵队的故事还远没有结 未来， 则更让人期待！ 束， 已经过去的， 只是证明了自己； ●
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
17
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
聚
焦
文 /杨
波
是向下沉沦 还是向上提升
复活选手联队侧记 要 要要 2011 上海律师辩论大赛” 野
“2011 上海律师辩论大赛” 决赛， 在华东 复活选 政法大学交谊楼二楼报告厅落下帷幕。 队 手联队的标牌被牟笛律师从决赛场上带出， 时间定格在 3 月 17 日。 拍下了 “复联队” 的合影照片， “2011 上海律师辩论大赛” 随着徐汇区 对我而言， 两支辩论队的相继出局而在去年 11 月 19 日已经结束 了。2 月 21 日， 黄绮副会长一个电话把我再次拉回赛场 上。她告诉我， 复活选手联队领队游闽键律师因为决赛 回避， 律协决定让我接手这支辩论队。由于辩论赛已经 让我心痛， 不想再受刺激， 所以我表达了婉辞之意。但 希望我 是， 黄绮告诉我这是会议已经 下来的事情， 优秀辩手进行模拟对抗比赛。从 3 月 5 日到 3 月 13 日， 组织了 4 场对抗 在 9 天时间里我们两次进行封闭训练， 赛。来自全市不同区的优秀青年律师组成四支辩论队， 与律师电视辩论大赛最佳辩手刘一也友情参加；再次， 大律师翟建、 嘉宾指点辩手激扬题意。在模拟对抗赛中， 葛珊南、 谭芳等端坐嘉宾席， 记下辩手语， 在点评环节娓 队 娓道来， 条分缕析， 让队员获益匪浅。到了决赛日前， 员们对于辩题 已经胸有成竹。 2 月 23 日， 浦东律工委主任尹燕德律师在市律协监 事会去浦东考察时提出一个有意思的问题： 复活选手联 这个问题我也 队如果赢了， 成绩算哪个区的？说老实话， 员们兴奋地站在牌子后面， 用手遮住 “活选手” 三个字， 从辩题各种角度出发对队员进行冲击。首届全国公诉人
我们也无须在 能够接受。作为会员当以大局为重， 我承担了这一重任。 没有答案。既然成绩归属无法界定， 只要赛出水平比出境界， 奉献一场漂亮的辩论 复活选手联队， 由未出线辩论队中的优秀辩手组成， 意名次， 成员分别来自普陀、 闸北、 徐汇、 杨浦、 静安等区律师 队。除了牟笛我比较熟悉以外， 毕玥尧吴皓尧江德立尧余家 恺四位律师我一概不熟遥 带兵打仗总要先熟悉兵袁我开始 看他们以往比赛的视频遥 看着看着袁我哑然失笑院他们俨 然是武林中的各派江湖高手袁凑成了一支明星联队遥 既然是江湖高手袁就应当有绰号遥 于是袁2 月 24 日在 与队员的碰头会上， 我给他们每个人起了绰号： 毕玥的 野 羞花公主冶 曰吴皓外形俊朗袁辩论儒雅袁于是他成为 玉 野 名字让人想起野 羞花冶 二字袁于是她当仁不让地被封为 赛即可。于是， 如何排兵布阵成了我的棘手问题。 复活选手联队组建以后，又经历了一场失败的赛 事。主持过第一场模拟对抗赛， 我就发现了联队问题之 所在。队员们都是优秀辩手， 都有铁齿钢牙， 到了辩场 说话 不说浑身难受。自由辩论常常几个人同时站起来， 团队是狗 互不相让。结果， 辩论结局变成个体是英雄， 熊。发现问题后， 我反复思考辩手的顺序： 毕玥做过一 辩和四辩袁 是场上唯一的女辩手袁 这一抹亮色弥足珍 贵袁放在一辩位置可添分加彩曰吴皓冷静儒雅袁放在二 辩位置沉稳可靠曰江德立辩论富有激情袁作为三辩他可 以轰得阵地隆隆作响曰 余家恺毫无疑问是四辩的不二 人选袁在硝烟即将散去的时刻袁他理性睿智地做总结陈 词最合适曰牟笛辩风冷静犀利袁注重逻辑分析袁可以说 几个辩位都能驾驭袁 但我担心他自由辩论阶段起承转 合分析不停遥 最后袁我做出了一个痛苦的决定院让牟笛 作为候补队员遥 沉静的计票室隔绝了赛场的喧闹袁 辩论结果揭晓 了袁 丁伟晓律师优雅地向我表示祝贺袁 这场前后历时 9 个月的大赛落下了帷幕。我认为， 输赢不是最重要的， 而 让年轻律师增长才干、 展现才华， 这或许就是“2011 上 因为在人生道路上， 是向 海律师辩论大赛” 意义之所在。 下沉沦还是向上提升？ 除了勇往直前， 我们别无选择。 ● 渊 作者单位院上海市德尚律师事务所冤
面杀手冶 曰江德立身材高傲挺拔袁辩论激情似火袁当之无
愧地成为 激情王子冶 曰余家恺像沙漠之舟袁沉着老练袁 野 跟着他让人相信一泓清泉就在不远处袁所以他的绰号为
野 儒雅战神冶 曰 牟笛是博士袁 深邃的理论功底让我想起
野 博 手冶 四个字袁虽然不太富有想象力袁到也直白贴 们来自五湖四海袁因为相同的悲剧走到了一起遥 冶
切遥 队员们都有绰号了袁我也不能例外袁于是自封 浮萍 野
老道冶 遥 江湖联队这回名符其实了袁 牟笛所说院 我 野 决赛的辩题是 立法应当禁止 / 保护人体器官的有 野
偿移植” 作为 ， ， 我们站在人类伦理的高度； 作为反 方， 浦东 2 队拥有救死扶伤的优势。面对这一两难的抉 择， 首先， 我们请专家给队员醍醐灌顶。医疗法律专家陈 云芳律师、 法学家傅鼎生教授、 社会学家陆震先生先后 给队员们授课， 并与队员一起进行智慧对撞； 其次， 组织
18 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
我眼里的浦东 二冶 队 野
文 /丁伟晓 浦东这次组队挺有意思的， 一组就组了三 个队。也不像别的区之前有选拔赛之类的。从 教练到队员都是被通知了才见的面。所以一开 始就很有神秘感。当然， 浦东律工委的主旨是希望浦东 有更多的青年律师能够投入到辩论赛这场活动中去， 辩 论的水准是一个方面， 但重要还在于参与的热情。 论比赛经验， 这 话说被组队后， 我们知道我们是二队， 个队里的队员除了张移有过辩论赛的经历外， 其他人之前 丝毫没有体验。 论配合， 这个队队员和队员之间， 队员和教 练、 领队之间之前几乎素不相识。好在夹在一队和三队之 准备来玩的就是一场辩论的游戏。 随着一场一场比赛的磨 到今天要来总结这支 砺， 这支队伍也一天一天地在成长， 队伍的风格时， 我还真的觉得浦东二队其实是有点 “二” 。 首先， 这支队伍一开始就 我们配备齐全了 （没 怎么看都觉 有女队员） 一、 三、 清一色的光榔头， ， 二、 四， 着有点 “二” 。没办法， 先天不足就别谈他了。刚才已经 说了， 这支队伍其实也是完全缺乏辩论赛经验的。第一 还非 场比赛前的模拟赛， 请了一批法学院的学弟学妹， 辩手， 就已经把这些已入行数年的学兄打得半天回 不过神来。但即便是这样， 他们的教练还是说： 是个律师 都会辩论的， 辩赢也就是只要比别人好一点点。他们的 在一种不知天高地厚的心里暗示下，他们踏上了 2011 上海律师辩论大赛的征程。 比赛一场一场激烈地进行， 每一场比赛都意味着可 能被淘汰。但二队始终精神饱满， 充满自信。我觉得， 关
聚
焦
键时刻， 他们更多的是一个职业律师临场不乱的本色出 演。别的队赛前集训， 磨刀霍霍， 可二队是再晚也要回家 的。四辩徐力的理论是： 不就是换张床睡觉嘛， 是睡 在家里踏实。其实， 这个队里， 就有两个孩子未满月的奶 爸， 回家是一种责任啊。于是， 这个队 “回家睡觉” 的传 统就一直被保存下来， 从初赛到复赛， 一直到最后， 都没 有真 义的集训过。 更有意思的是， 在二队比赛的候场室里， 每回你都 能听到歌声。 “让我们荡起双桨， 小船儿推开破浪……” 想到辩完了就放学， 自然轻松了许多。及至第二场比赛 我的心” 又让我们在出征前充分感受到感情的力量。那 ， 和 天恰逢陶武平大律师来 “探班” 他深深地被感染了， 我们一起投入地唱了起来…… 一直到复赛，比赛规则大变动，这时浦东二队的
“忠诚协议的效力” 作为反方， “月亮代表 ， 一曲 间， 压力不是很大， 一开始大家就定位明 心情放轻松， 辩的是
“二” 就更突出了。规则的改变使每个队都有机会重新 组队， 可是二队的队员说， 大家一起走过来， 就一起走下 在当时 去吧！于是， 这个队自始至终没有变更一名队员， 追求卓越的诱惑之下不是没有一点挣扎，而现在看来， 却成就了另一种感动。 这就是浦东二队， 一路走来， 他们从不畏惧， 坦然面 对。他们认真执着， 重情重义。通过比赛， 他们学习了其 如果说， 参加此次辩论赛我本人最大的感触， 是律师界又一次欣喜地看到这个行业有更多的理性、 激 而这始终是律师 情和才华横溢的优秀青年律师的涌现， 业的希望！● 形象。每位律师都要成为法律法规的 者、社会和谐的实践者和公平正 义的维护者。 三是全体律师 要结合行 业特点，
也在其间收获了快乐和友谊。 队长张移又说： 怎么看诸位都是一个天才的辩手。于是， 他团队的优秀特质，
信 息 闵行区司法局律师党委尧区律工委向全体律师 发出 服务发展尧创先争优冶 倡议 野
一是全体律师要牢固树立作为社 会主义法律工作者的定位，进一步增 恪守诚信”的能 精通法律、 维护 、 力素质， 学习先进、 争当先进、 赶超先 进， 积极为经济发展、 社会和谐稳定提 供优质高效的法律服务。
设计不同载体， 立足岗 二是全体律 师要严格 依法执业、 采取不同方法， ， 每位律师要做到 “五个一” 尊重同行、 恪守职业道德， 争做遵纪守 位争先锋。 实现“五个新” 即： 与一件矛 盾化 ， 参 开展一 区讲座、 一件援助 案件、 钻研一项专业技能、 提出一条合 理建议， 探索新思路、 研究新业务、 新问题、 做出新业绩、 树立新形象。
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
强使命感和责任感， 练就“坚持信念、 法的模范和诚实守 先锋。 “服务 在 律师要带头 发展、 创先争优” 活动中， 弘扬 ， 勇于同不良风气、 违纪违法 行为作斗争， 维护公平 ， 维护法律 受人信赖的社会 权威， 树立受人尊重、
19
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
聚
焦
坚守法治理念 感受法律脉搏
要2011 上海律师辩论大赛十佳辩手谈感悟 要要
不知道我是不是各支队伍中唯一一名兼任 领队、 队长， 同时还充当教练的辩手。非常庆幸， 在这支黄浦卢湾队中， 既有多年前的辩论队老搭 又有新的伙伴加入； 而且在历时半年多 与， 的赛事过程中， 无论多忙碌或者疲倦， 我们的队 伍始终非常团结默契， 我坚信这是使得我们最终 夺冠的要素之一。 “侵掠如火、 不动如山、 同进同退” 是我们的
马 赛： 上海汉商律师事务所律 师， 黄浦卢湾队三辩
队训—— —如果一支队伍应该有队训或口号的话。 我爱这支队伍。
江德立： 北京盈科 上海冤 律师事务所律 渊 师袁复活选手联队三辩 原属闸北盈天队冤 渊
律师之辩袁辩的是情尧是理尧更 是法的立意。 参加这届上海律师辩论大赛实属意外。 在漫长的比赛过程中要克服的困难很多， 很 多人对我咬牙坚持的固执表示不能理 其实理 由只有很单纯的两个： 一是要对得起信赖我的队 友们， 绝不能因为我的任何失误让他们丧失胜利 的机会；二是因为我希望战胜自己的恐惧和犹 疑， 寻找到一种更通达人性的沟通和表达方式。 回想比赛准备的过程， 想起的都是温馨和快 乐的情景。感谢可靠、 可爱的队友们陪伴我走过 这段岁月， 情谊将伴我坚定前行。
孙彬彬院 上海汉商律师事务所律 师袁黄浦卢湾队一辩
法律是有生命的，而每次思想 的撞击都会使它的心跳显得更为强 律 劲有力。 法律是律师存在的基础， 律师与法律， 师是捍卫法律的卫士。 同呼吸、 共命运。通过辩论， 使我们 更好地理 、 感受法， 才能更好地 作为一名当 去保护法、 发展法。 年律师， 我愿以我的智慧和激情， 去 传承法的理想， 发扬法的精神， 感受 法的脉搏。
伴随着掌 2011 上海律师辩论大赛已落幕。 作为杨浦睿扬队的 “复活” 选手， 承载了杨浦的众多期许。 备战时， 教练游闽键、 杨波带领我们享受着开启心智的快乐。 破题、 立 论、 演练—— —彻夜未眠只为向世人证明心中的信念。 赛场上， 我们挥洒语言的智慧， 恪守法律的严谨， 追求真理的显现。
吴 皓： 海市竞 上 业律师事务所律师袁复 活选手联队二辩 渊 原 属杨浦睿扬队冤
奖项终将淡去， 挚友深情则弥足珍贵。 今天赛场选手， 明日业界翘楚。 上海律师精英尽揽杯中。 唯愿若干年后， 本届十佳再聚首， 煮酒论英雄，
20 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
感谢上海市律师协会搭建了 2011 律师辩论 大赛的平台， 也感谢这一路上关心、 关注辩论赛 的领导和前辈们。 此次辩论大赛之于我，其意义不在于胜负， 展示一 而在于它让我有机会站在辩论的舞台上， 名 “80 后” 青年律师的风采。更重要的是， 在这 半年多的赛程中， 我深刻体会到了团队强大的凝 聚力， 也收获了教练、 领队和所有队员们珍贵的
余家恺院国浩律师 上海冤 事务所律师袁 渊 复活选手联队四辩 原属静安玄达队冤 渊
友谊。荣誉不仅属于我个人， 属于全体闵行 弘闵队成员！
工作中收获的是成就袁辩论赛上
沈奇艳： 上海市中夏旭波律师事务所 律师袁闵行弘闵队二辩
收获的是朋友。从全国赛到上海赛， 舞台在变； 从替补到主力， 辩位在变； 场上作用在变； 从队员到队长， 从静 安队到复活队，身边的队友也在变， 但那份同 、 共奋斗的感情从未改 变。作为一个执业不久的年轻律师， 辩论赛让我找到了同伴、 师长、 前辈 和榜样。感谢上海市律协， 感谢班主 任， 感谢游闽键律师、 杨波律师， 还有 我可亲可爱的队员们，我们的人生， 因辩论而丰富多彩， 而辩论赛， 也因 我们的共同参与而精彩纷呈！
张 移：上海市新文汇律师事务所 律师袁浦东 2 队三辩
前不久袁我刚参加了法律人演讲比赛和市辩 论队选拔赛， 均惨遭淘汰。 心中多少有些不服。 当 初来参赛， 确实是想以成绩证明自己。 但随着比赛的进程袁与老师尧队友朝夕相处， 个人英雄主义早已被团队的 感所取代遥虽然 我队最终成绩有些差强人意袁但却打出了风格和 水平遥 子曰院 求仁而得仁袁又何怨钥 冶 野 本次大赛， 能与同样热爱辩论的新老朋友欢
聚一堂， 了诸多队伍的精彩表现， 并能与他 们同场竞技， 一较短长。适逢其会， 夫复何求？
12 年前的我，也曾站在这熟悉的赛场上， 满 此次， 心底仍存有 怀激情， 努力去争冠， 尽管惜败。 的那份对辩论的牵挂与热爱袁 再次将我卷入了火 热激烈的比赛。 通过辩论， 我似 岁月并未磨平我内心的激动。 乎又找回了当年的意气风发，还有那种对于法律 事业无限的憧憬和向往。 今天， 我不再单纯地追求 胜利，不再热衷于表达自我，而是和资深的教练 们、 年轻的队友们， 在共同准备辩论的过程中， 使
杨培明： 上海市通力律师事务所律 师袁浦东 3 队二辩 周乐多： 上海汉商律师事务所律师， 黄浦卢湾队四辩
自己对法律、 对辩论有了更多的感悟和提高。 谢谢辩论， 让我重拾起了对工作和生活的激情！
与辩论结缘袁是 20 年前所参加的 一次静安区中学生辩论赛，那时的我 什么都不懂。
时光荏苒袁半年光阴袁五场比赛袁几多回 忆。 以前听人说， 辩论赛是思想的碰撞， 是语言 的交锋， 更是一场战斗。 经历过后， 才真切地体 辩论却 会到其中所蕴含的深意。但对我来说， 又不仅是这些。如果说有比结果更重要的， 我 想这就是过程； 如果说还有比过程更需要珍惜 的，我认为是整个团队亲密无间的深厚情谊。 辩论， 绝不是一个人或几个人的战斗， 而是一 场真 团队之战。教练、 领队、 队友们， 认识 你们， 是我最大的收获！
徐 力：上海市段和段律师事务所律 师袁浦东 2 队四辩
而此后走过的每一段历程，都让 我对于辩论有了更深的感悟。从大学 时代的 “名校杯” ，到刚做律师时的 “上政杯” 从全国律师与公诉人论辩 ， 赛到这次的上海市律师辩论大赛。 这么多的比赛让我从辩论中学会 了思辨的能力，也让我收获了可贵的 友谊。回望这一路，辩论不是我的全 部， 但是为了辩论， 也曾经付出过全部 的我。这就是一种人生的历练吧！
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
21
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
中日企业法务专业领域的 杰出
要记 要要 野 上海市优秀律师冶 裘索
人物 优秀律师 窑
●文 /严姗隽
裘 索 2004 年 “上海市优秀女律师” 称号并获韩学章奖 2007—2008 年度浦东新区 “三八红旗手” 标兵称号 2007—2008 年度上海市 “三八红旗手” 称号 2008—2009 年度上海市司法行政系统先进个人 2010 年 “上海市优秀律师” 称号 2011 年 “全国优秀律师” 称号
22 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
“既然中国的法治需要发展， 我又是其中 执业 21 的一员， 就应该向更高的目标迈进。” 作为日本历史上 年的裘索律师对笔者如是说。 第一位可以以律师身份执业的中国女律师， 裘索如今服 是律所的高级合伙人。 务于上海锦天城律师事务所， 架起中日企业法务领域的桥梁 裘索给人的感觉是干练尧精致尧自信袁活脱脱一位
司法行政干部转为专职律师袁其后赴日留学袁在日本早 稻田大学攻读商法专业袁主攻公司重组遥 随后袁裘索供 职于东京 SHIROYAMA 律师事务所，并于 1998 年被 日本法务大臣授予日本国外国法事务所律师资格袁成
现代的 律政佳人冶 遥 生于 1960 年代的她于 1988 年由 野
为 日 本国 历 史上 第 一位 可 以 以 律 师 身 份 在 日 本 国 执 业袁 为日本企业和个人提供有关中国法律服务的中国 女律师遥 上个世纪末袁 为了推进中日两国司法界的合作交 流袁扩大中国法律人在日本的影响袁裘索积极参与并组 建了在日本的中国律师自己的组织要要在日中国律师 联合会袁并被无记名投票选举为联合会的首任副会长遥 随着 中 国经 济 的飞 速 发 展 和 司 法 环 境 的 不 断 改 善袁 以及日本企业对中国投资的大量增加而产生的法 律服务领域的持续扩大袁裘索在日本学习、 执业近十年 后袁于 1999 年回国成为上海锦天城律师事务所的合伙 人袁将其工作重心由东京渐移上海遥 主要从事有关外商 直接投资尧企业兼并及融资尧外资企业知识产权保护等 的法律服务遥 十年一剑袁通达中日遥 裘索曾为世界五百 强的日本邮船与上汽集团和上海港务局在上海外高桥 合资设立汽车滚装码头项目尧 日本 SEGA 与上海新世 界股份设立大规模娱乐设施合资项目尧 日本丸红收购 克丽斯汀股权项目尧 百联集团收购日本信息产业劳连 会所有的上海新世纪大厦等项目袁 为日方提供了优质 的项目服务遥 裘索一直是中日企业法务领域的桥梁纽 带袁曾先后为日本理光尧精工尧凸版尧三菱重工尧住友化 学尧三井物产尧瑞穗银行尧东陶尧熊谷组等日本企业提供 了专项法律意见和纠纷 等的法律服务遥 由于裘索在中日企业法务专业领域的杰出 袁 2010 年 5 月， 日本 著名的《法 学家》杂志把 她评选 为 封面人物遥 专业尧高效尧尽责地让客户满意 回国执业后，由于经办的案件很多涉及世界知名 高 企业，裘索对自己及所率领的团队提出了 “专业、 效、 尽责” 的要求。 2009 年 10 月，世界五百强企业中名列百强的新 日本石油株式会社委托裘索处理新日本石油在华全资 子公司新日石苏州液晶有限公司的清算、 撤退一案。 新 日本石油株式会社在中国各地投资了数家子公司。由 于该公司全球产业整合的需要，决定关闭其中一家注 册资金为一亿多美元的由其独资设立的新日石苏州液 晶有限公司。由于公司的特殊地位和该类案件的政策 性强、 程序复杂， 新日本石油株式会社委托了多家中介 机构共同处理本案，并在合同和各中介机构的协调会 议上指定由裘索担任本案的总指挥、 总协调人， 并在案 件处理过程中，如遇到不同的法律服务机构的律师在 由裘索的 案件处理程序、 适用法律等方面意见相左时， 意见作最终决定。 裘索处理过诸多该类案件，深知在办理外资企业 税务、 海关、 债权 的清算、 撤退案件时， 由于涉及工商、 人、 员工以及地方政府等等的关系， 适用法律法规多， 处理周期长， 稍有不慎容易引发群发案件的情况。 裘索 接受新日本石油株式会社和其苏州子公司的共同委托 后， 为苏州子公司的解 清算工作所涉及的设备、 土 地、 厂房、 税务、 关税以及员工处理等设计了整套详尽 并于 2009 年 12 月初， 坐镇苏州现场， 方案， 亲率团队， 实施了和员工 劳动合同的一系列法律手续。因其 处理方案设计缜密、 合理， 事先准备工作周全， 由十余 位律师以及公司高管参与的和员工面谈、签署解除劳 动合同协议的工作，自始至终井井有条、忙而不乱， 3 天时间里数百名员工全部顺利解除了劳动合同，无一 对处理方案提出异议，并得到了当地政府和劳动部门 的充分肯定。 之后， 裘索又带领团队着手财产处理等其 厂房进行了拍卖。但 余工作， 并通过法定程序对土地、
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
23
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
在和对方交涉有关物业交接的过程中产生了纠纷， 裘索 依照法律据理力争， 为委托方争取到了数百万元的经济 裘索通过和 利益。在处理当初免税进口的机械设备时，
支持，中国检验认证集团因此计划收购其中一些 优质企业， 以加强和完善自身的检验检测力量。 裘索律师带领团队先后为其收购深圳、苏州等地
拟定收购方案、 企业改制 新日本石油株式会社的充分沟通，还制定了包括退还、 的检测机构提供了法务调查、 尽职的服务， 赢得了委托 满足了公司保护知识产权、 等综合法律服务。 高效、 专业、 补税、 报废等各种处理方案， 保守商业秘密和最大程度节约费用的高难度要求。 裘索在主导处理该案的清算工作中，认真制定合 法可行的清算方案， 发挥团队的力量， 妥善地协调和保 护了各方的利益。新日本石油株式会社的常务董事上 野观先生曾专程亲临上海锦天城律师事务所，代表公 司向负责处理本案的裘索及其团队表示了感谢。 另一 件 令裘 索 记 忆 深 刻 的 案 子 是 办 理 夏 普 株 式 会 社收 购 先锋 株 式会 社 在广 东 的 子 公 司 的 有 关 尽 职 调 查工 作 。夏 普和 先 锋两 者 都 是 日 本 著 名 的 跨 国 公 司， 皆为世界五百强企业， 而拥有约 2500 名员工的先 锋高科技东莞有限公司是先锋株式会社 2000 年 在广 东省内依法设立的一家独资子公司。夏普株式会社为 实现其全球经营战略， 拟收购先锋高科技东莞有限公 司的控股股权。为全面了解先锋高科技东莞有限公司 的 资产 和 经营 状 况，夏 普 株 式 会 社 委 托 的 日 本 的 法 律、 财务、 风险评估等方面的尽职调查专员共 14 人进 上海锦天城律师事务所组 驻该企业。根据日方委托， 公司购并、 知识产权、 国 成以裘索领衔的在外商投资、 际贸易、劳动法 领域各具专长的 5 名律师以及 5 名法务助理同步加入尽职调查工作。在先锋高科技东 中日两国尽职 莞有限公司宽敞而又封闭的会议室里， 谈话等工作。由于语种上的障碍， 该项尽职调查还需 除了在工作实务中为中日之间的商贸往来架起桥 成为 梁， 裘索还将自己的实践总结成理论并付梓成书， 中日法律和政策的 大使。 裘索从上 个世纪末 开始， 先后撰写 了《日 本国 律 、 师制 度 》 《 日本 国 检察 制 度》 《日 本 国 违 宪 审 查 制 、 度》 等专著， 将日本的现代法律制度介绍到中国来。特 别是《日本国律师制度》 一书， 受到了中国司法部领导 的修 的充分肯定和高度评价， 在其后的中国《律师法》 改过程中，日本国的律师制度在完善我国律师制度中 起到了 “他山之石、 可以攻玉” 的作用。 同时，为了让日本社会和日本企业更多更准 了解中国的法律，裘索结合日中律师实务，在日本的 法的修改对外资企业的影响》 《中国的商标权保 、 著书立说推动两国法律交流 方和被收购公司的赞许和信任。由于收购工作的顺利 进行，完成收购后的苏州电器科学研究所有限公司展 现 了“强 强 结合 ”的优 势 ， 继续 保持 了 良好 的 发 展 势 头， 该公司决定推进上市计划， 并再度委托上海锦天城 律师事务所办理上市法律业务，目前该公司已正式在 创业板上市并受到投资者的推崇。
调查人员紧张快速地开始了各项繁忙的调查、取证 、 《国 际商事与 法务》等 主流杂志 上发表了《中国公 司 要进行大量的 和书面翻译工作。裘索统筹帷幄， 护》 《TRIPS 协定与中国企业的发展》 等十余篇有关 、 把“前方作战”和“后方支援”工作安排得有条不紊、 中国商事法律实务的论文。她用日语撰写的《中国公 环环紧扣。两周后， 中日两国律师友好合作的共同结 晶——尽职调查报告最终定稿， 圆满完成了 为本次购 而后又针对购并方 并项目提供全面的法律尽职调查， 案的法律框架提出了中国律师的专业法律意见。裘索 及其团队以高度的专业和勤勉尽职的工作风格， 获得 了日本同行的高度认可， 此举也对跨国律师的业务合 作模式进行了有益的探索。 另外， 在为国内企业提供法律服务中， 裘索带领团 队为央企中国检验认证集团打造国内检验检测航母提 供了系列法律服务。 中国检验认证集团计划在数年内打造成国内检验 检测航母的宏大计划。由于上世纪 90 年代 “国退民 进 ”的风 潮， 一些原 为国有的 检验检测 公司纷纷转 为 民营企业，而实践证明检验检测这一关系到产品质量 的关键性行业，在中国的现阶段需要国家强有力的监 2009 年 2 月， 裘索成功当选为世博职业女性形象 全心全意服务上海世博会 司法》 ，在日本法律界的权威杂志、著名月刊 《法学 家》连 载半年 后， 应日 本 的一 流 出版 社——中央 经 济 社的邀约下出版面世，这也是上海女律师在国外出版 的首部外语法律实务专著。 该书就中国《公司法》 修改 后给外资企业带来的影响进行了分析，一经出版就得 到了日本企业的关注。除此，裘索还在百忙中抽出时 间， 出席各类中日法律论坛进行法律实务的讲 走进 高校， 进行中日司法制度的宣讲。在全日本律师协会、 日本瑞穗银行、 日 东京律师协会、 日本贸易振兴机构、 本三菱东京综研所和复旦大学、 交通大学、 华东政法大 学、 华东师范大学等地都留下了她演讲的声音。
24 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
裘索与日本法务大 冈兴治合影
裘索与日本检察总长原田明夫合影
大使。同年 5 月， 裘索被浦东新区司法局任命为由 264 名律师和公证员组成的浦东世博法律志愿团团长。期 间， 她积极 筹划并成 功举办了“世博会隐 性市场行 为 法律分析” 的专题研讨会。世博会 开幕前夕， 裘索 又协同上海世博局筹办了上海世博会知识产权法律问 题研讨会，邀请了相关知识产权专家共同探讨如何保 护世博知识产权等问题，对涉及世博知识产权的法律 服务作出了必要的预见和准备工作。 2010 年 1 月， 裘索带领世博法律志愿团的律师接 受上海世博会“公众参与馆”的 主办方——上海市 委 部的委托， 受聘为世博会 “公众参与馆”的法律顾 问， 为其提供了大量无偿的世博法律援助。为了“公众 房 参与馆” 的顺利展出， 裘索及其带领的在知识产权、 地产等领域学有专长的志愿者审核和修改了大量相关 法律文件， 并多次参与了多方谈判。同年 5 月， 裘索又 上海市经济信息委、上海市教委等共同发起举办的世 博国际小记者报大赛的委托， 担任其法律顾问， 并无偿 提供法律援助。 由于在服务世博中的出色表现，裘索 了上海 市律协 “服务世博先进律师” 的光 号。 践行社会 的人大代表 应该尽 裘索觉得， 作为一名有社会 感的律师， 裘索是浦东新区的人大 量发挥自己的能力， 回馈社会。 ， 浦东、 南汇两区合并后人大改选， 她再度当选， 并 成为浦东新区唯一的具有律师身份的人大 ，并担 任新区人大内务司法委及议案审议委委员等职务。 为了提高司法机关的执法水平、改善浦东新区中 小律师事务所的办公环境和突破青年律师的职业“瓶
颈” 裘索向新区人大提交了若干人大 建议案， ， 其 人民检察院加强法官、 检 中 《关于浦东新区人民法院、 提高案件处理质量的建 察官继续教育， 完善人事制度， 议》以 及《关 于创办浦 东律师楼 的议案》等都得到 了 有关部门的高度重视，被新区人大常委会指定为重点 事项。 由于工作出色， 裘索被新区人大评定为优秀 尽职的履职代表。 此外， 她从来没有忘记自己的社会 。 在担任浦 东新区人大代表、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁 员等社会职务的同时，还一直以自己的能力，关注民 生、 扶弱助困， 积极投身慈善事业。 2008 年， 索 将《 中 国 公 司 法 》一 书 获 得 的 100 裘 万日元稿酬捐出，在其当选人大代表的陆家嘴选区设 立 “助学帮困基金” ，用于资助选区内学优家贫的学 生。2010 年， 她还捐资 8 万元与他人共同在云南贫困 资援建的坐落在云南边陲的绿春纳卡小学落成，极大 地改善了当地山区 200 余名孩童的就学条件。 并以 2010 年 9 月 18 日， 裘索积极参加慈善竞拍， 150 万元的总额拔得头筹，这笔善款将用于捐助四川 凉山地区艾滋病孤儿和舟曲的孤残儿童。2011 年日本 “3 11” 发生 · 大地震， 裘索在第一时间通过日本驻上海 总领事馆捐助了 100 万日元。 由于独到的专业素养和良好的社会形象， 近年来， 市三八红旗手、 裘索先后被评选为上海市优秀女律师、 “服务世博先进律师” 上海市司法行政系统先进个人、 和 “上海市优秀律师” 等称号， 2011 年又被评为 “全国 。在 2010 年 2 月 25 日本市纪念“三八” 妇 优秀律师” 女节 100 周年大会上，裘索作为唯一的女律师 和 全市各界妇女 一起， 受到了俞 0书记、 韩正市长 的接见。●
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
去年 9 月， 带领部分志愿团律师接受由上海世博会事务协调局、 地区资助云南既比小学的学生。 裘索个人捐
25
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
人物简介 屠 磊： 上海九州丰泽律师事务所合伙人。上 海市长宁区青联委员，市律协国资国企研究会委 称号、 第 员。曾获第四届 “上海市优秀青年律师” 七届 “华东律师论坛” 优秀论文奖和首届 “长宁区 优秀律师” 提名奖。
我的路 我的悟
人物 优秀青年律师 窑
●文 /屠 磊
记得去年参评上海市 优 秀青年律师的时候， 面对“成 我就有过 才的思考” 的题目， 踌躇， 自己算成才了吗？ 难说。 毕竟成 但， 长了。有成长便有经历， 有经历便可以有 分享， 此文便是。 一尧有舍才有得袁 善冶 拼才会 野
赢
我应该算是典型的外地回沪自立奋 我的整个求 斗的青年律师。 因为父母支内， 大学毕业后， 由 学生涯都是在外地度过的。 于当年的律师资格考试取消，也因为从小 喜爱写作且屡有获奖，我回到上海后先从 事了一段时间的广告策划工作，并在工作 之余以高分通过了 2002 年首届国家统一 我毅然 司法考试。 出于对法律职业的热爱， 于 放弃了当时已小有所成的广告工作， 2003 年 4 月以 “不要工资、 只要办公桌” 的 决心进入九州丰泽律师事务所，开始了自 己的律师生涯。现在想来多少有些冒险的 因素， “胜自险中求” 事实证明， 但 ， 冒险有 时候也是给自己一个机会。 也许是天道酬 “勇” 我法律生涯的 ， 第一个案件便是一个大案。经朋友介绍， 我承接了江西省首例某公司小股东诉上 市公司大股东利用股东会决议侵权案。 该 事务所内部讨 案在当时有相当的开创性。 论时各位律师也是观点迥异，很多人并
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
不看好这个案件的结果。然而， “初生牛犊不怕虎” 凭着 等一系列 充分的法理阐述， 我廓清了 “或有债务的承担” 股权转让领域的难点问题，该案在南昌市中级人民法院 一举获得胜诉， 替当事人挽回了数百万元的损失。 初战告捷，不仅使我在事务所内获得了一个较好的 发展空间， 更使我自己信心大增， 此后连连摧城拔寨。基 于前三年的出色表现， 我于 2006 年初被事务所内部吸收 为合伙人。 经常有人问我为何能在执业之初迅速获取客户的信 任， 我往往是 “老生常谈”但无比真诚地提及了“责任 心” 。在我看来， 或许只有医生和律师这两个行业的责任 心最为重要，因为医生拯救生命，而律师拯救的往往 一份收入， 而对当事人来说， 可能就是一份生计、 一份产 业乃至整个人生。因此， 律师的肩头承载了太多的责任。 相比于水平和技巧， 一颗真 当事人着想， 对当事人负 心是一个案子成功的更重要的因素。很多案件 但如果你能以充 看上去毫无希望， 取证道路也艰难险阻， 峰回路转。 挑战从未停止， 挑 有进步当然就有挑战。对我来说， 战给了我证明自己的机会。 2006 年，我作为主要承办律师办理了某国有电气集 我和同事每 团下属上市公司的股权分置改革项目。当时， 并就 天工作十几个小时， 详细审核修改了大量法律文件， 股改的的各个环节出具了法律意见。最终， 通过原则性与 灵活性并重的工作， 了该次股改的多个难题， 为本次 关系数亿元国有资产盘活和广大中小股东切身利益的股 改的成功做出了贡献。 2007 年起，我又成为一家有近 150 年历史的著名 造船企业的法律顾问。其时适逢该企业因世博而需迁址 该企业与员工之 海岛。期间， 由于方方面面的利益牵扯， 间各类问题层出不穷、 矛盾琐细而尖锐。在该过程中， 我 与同事办理了包括工资补差、 世博动迁补偿在内的大量 纠纷。据统计， 该等群体性案件的标的额加在一起足有 数亿元之高， 在当时至少是国企标的额最高的劳动争议 案件。然而， 通过严谨细致的证据收集、 组织工作， 我和 使所有案件均取得了 同事们还是全面澄清了事实真相， 满意结果， 用法律武器为该企业的世博动迁进行了成功 的 “护航” 。 根据前几年的实践及自身特点，在 2008 年我确立 了以商事诉讼为主的业务发展道路。路线既定， 发展自 可加速。
其中， 既有通过持久而艰苦的努力获得全面胜诉的。如： 详细论证了股东派生 案的办理中， 我和其他律师 “战友” 诉讼的性质、小股东面对自身不赞成的股东会决议所应 当采取的措施等，并在此基础上指出对方维权途径的偏 也有牺牲一定个人利益而 差， 最终我方观点被法官采纳； 为当事人谋得或许比胜诉还要好的 “和 结果的。如： 一宗与土地使用权有关的股权转让纠纷。我接手二审后， 通过深入研究， 并未顺应当事人展开多场诉讼的本意， 而 是真心为其考虑， 确立了 “协调为主、 抗辩为辅” 的办案 方略， 并通过与包括政府在内的多方主体的艰苦斡旋、 谈 判， 使得各方实现和解， “案结事了” 与一 果相 最终 ， 比， 替当事人挽回至少 8000 万元的损失。但无论哪种结 人负 案件结果才会对你负责。 当然，使我的名字经常见诸媒体的可能还是在此期 间我为名人维权的经历。从 2009 年到现在， 我多次为钱 文忠、 周立波、 莫妮卡贝鲁奇在内的国内外名人进行了各 股权纠纷、 广告 纠纷 种形式的维权， 包括名誉侵权、 这些案件的办理， 又使我被同行和朋友戏称为 “明星 每个委托人都是明星。只要 专用律师” 。其实， 在我看来， 委托了我， 我都会一视同仁、 尽心竭力地维护其合法权益。 出自己 二尧辨方向尧找巨人袁 “秀” 毋庸讳言，年轻律师从起步到发展都面临着诸多困 难。结合我自身的经历， 我觉得青年律师要想初步破局， 练好内功等， 还可以注意以 乃至快速发展， 除了 心、 下几个方面。 首先， “搞清自己是哪块料” 这是基础的基础。青 要 ， 年律师有时候出于赶时髦等心理，可能会强迫自己从事 的业务。但无数事实证 一些并不爱好但却 “看上去很美” 明， 只有从事自己真正适合或爱好的工作， 才能产生最好 的效果。就我个人而言， 虽然承办的一些非诉讼项目也都 有不错的结果， 但内心深处还是热爱诉讼。无论是诉前的 周密规划拟定方案、 还是庭审的唇枪舌剑思路碰撞， 抑或 是办案过程中一些带有一点点小狡猾的技巧，都让我深 深陶醉、乐在其中。如果说我今天取得了一点小小的成 绩， 和我坚持并充分发挥自己的爱好和特长是分不 开的。逆水行舟， 虽然也可能成功， 但总不如顺流扬帆来 的酣畅淋漓。 其次， 既要有强者意识， “你的地盘你做主” 又要勤 ； 于学习、 善于学习， “站在巨人肩膀上” 学会 。青年律师应
观点。最终， 通过细致、 一起因跨国并购而引发的标的数亿元的系列诉讼。在该 的精神， 我坚持了自身的 “小众”
成功都只是因为真正 “负 。其实， 只有真正对当事 是——生活！一个案件， 对律师来说或许只是一个编号、 果，
分的 心去扎扎实实地调查取证， 往往就会柳暗花明、 等等。
近几年， 我又连续承办了一些标的额上亿元的大案。 当敢于争先， 勇于做自己领域的强者。青年律师由于初出
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
27
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
茅庐， 往往面临诸多困境。因此， 非常容易陷入示 “弱” 于 人的心理 和怪圈。比如在亲友或社交圈内抱怨自身 抱怨或许 职业发展不顺， 收入低等。这不是明智的做法， 能博得同情， 但绝对无法取得信任。如果你给亲友们传递 的都是负面信息， 在他们眼中你将是尚不成熟的不 能解决问题的 “小” 律师， 相应地也就不敢将法律事务托 付予你。这种状况无疑对青年律师的成长不利。因此， 我 建议青年律师即便各方面暂时均不如意，对外也要尽量 展示 、 自信、 专业的形象， 或者说示 “强” 于人。这绝 对有助于青年律师获取最初的案源。 当然， 勇于示 “强” 并不 着盲目和自大。囿于经 验和能力， 青年律师在业务发展上遇到 “瓶颈” 难以更 ， “瓶颈” 的方法当然有多 上一层楼也是非常自然的。突破 种， 但借鉴牛顿的话语： 找一个“巨人” 站在他的“肩 ， 膀” 上——也不失为一条捷径。 在此， “巨人” 可以是一家 适合自身发展的事务所，也可以是一位愿意指导自己的
户的信任， 通过他们的推荐， 青年律师自身也将获取 新的高层次业务。至少， 青年律师也将会获得更为光辉的 执业履历，这对青年律师提升自身的业务层次也是大有 裨益的。相较于独自奋斗， 这或许是业务发展的快车道。 业内外一定的知名 再次， “秀自己” 敢于 。毋庸讳言， 度对律师来说是很有意义的，青年律师有时尤其需要通 过 “秀” 出自己来获得更快的发展。而 “秀自己” 的方式 可以是发表专业文章， 也可以是参加各种研讨， 还可以是 参加各种社会活动。就我个人而言， “秀自己” 既有主动 出击，如撰写分析账单广告违法性的论文并参加了第七 届华东律师论坛； 也有被动受命， 如受公司法研究会的委 派在 “青年律师新类型业务研讨会” “婚姻案件中的股 就 都促使我 权转让问题” 做专题发言。但无论是哪种情形， 加深了对相关领域法律问题的研究，同时也获得了与本 地及外地同行交流的机会， 获益匪浅。 此外， 多年来我还经常在各类媒体上就各种法律和
有时还作为嘉宾参加一些电 老师， 还可以是愿意与自己分享成功的合作伙伴。总之， 社会的热点问题进行评析， 任何有助于自身提高层 对象都可以是你的 “巨人” 。 视和广播节目的录制。这一切虽未必有立竿见影的效 “巨人” 给你提供的基 而 “站在他的肩膀上”是指利用 础、 平台、 机会好好发展自己， 同时也回报 “巨人” 。 在这一模式中，年轻律师应当将成功的律师看作一 学其举止， 迅速提高自身的 本 “办案教科书” 听其言谈、 ， 执业水平。由于 “巨人” 的案件往往都比青年律师自身的 案件来得层次高， 况且你又工作出色， 获取了一些高端客 乃至引获新客户还 果， 但潜移默化间对巩固已有客户， 是有所助益的。 总之， 我还在路上， 我边走边悟。我以为， 年轻并非一 自信和希望是青 定是财富， 年轻仅仅是一种可能。然而， 年的特权。我愿以此与其他青年律师共勉并争取走出更 为精彩的路。●
信
息
2011 年度上海律师业好新闻评选获奖名单
特等奖院 社会 的报告》 《法制日报》 建） （ 刘 一等奖院 叶 调解化解的专家 参政议政的谋士—— —上海发布律师 叶 上海院律师成创新社会 野 生力军冶 曳渊 新华社上 》 《新闻晚 《拟派青年律师出国锻造律界 “特种兵” （ 报》王凤梅 周柏伊） 二等奖院 叶 为群众维权不畏难曳渊 叶 人民日报曳 包 蹇） 《为社会和谐注入 “润滑剂” —— —律师作为 “第三方” 三等奖院 叶 上海首次为新执业律师 颁证曳渊 中新社 陈 静） 《中小律所盼 “扶上马送一程” （ 》 《解放日报》 陆一 《3 年来化解 5000 件疑难纠纷—— —市律协发布 〈上海 律师社会 报告〉 （ 》 《新民晚报》宋宁华） 《上海律 师辩论大 赛展现青 年律 师 扎实 业 务功 底 》 （上海广播电台 程 琳） 《上海： 律师协会征集刑诉法修 案意见》 （东方卫 视 施蒙纳） 《上海律师协会解读 〈婚姻法〉 司法 三》《上海商 ( 报》周 敏) 此外， 《为母求医数载 律师见证安心》 “法治天地” （ 频道 金立炜 施雯婷 张文杰） 4 篇作品获提名奖。 等 波）
海分社 黄安琪）
参与社会调解， “处理突发事件” 开创 新模式》 《文汇报》 （ 刘 栋） 《把握时政热点 展现律师 “辩才” （ 》 《上海法治报》 陈颖婷）
28 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
渊 基金信托冤 等遥 本文主要介绍了 海华永泰冶 如何通过专业的分工及严格的管理袁逐步走向规模化尧专业化的律师事 野 优势袁打造独具特色的一面 品牌冶 旗帜遥 野
海本地律师事务所发展模式的典范遥 特色专业领域包括海关及国际贸易管制法律服务尧 房地产投融资尧 金融
编者按院上海海华永泰律师事务所是本市首批 两不四自冶 合作制律师事务所袁经过 16 年的发展袁成为上 野
务所的道路遥 相信 海华永泰冶 作为上海本土律师事务所的中坚力量袁在上海大力发展现 务业的背景下袁发挥自身 野
海华永泰模式要要 要 规模增长和专业分工的协调发展
栏目组稿人:贾明军 iamingjun@iamlawyer.com
律所建设
●文 /冯加庆
上海海华永泰律师事务所 （简称海华永 泰） 1995 年作为上海市首批 “两不四自” ， 合 迄今已有 16 年。海 作制律师事务所予以成立， 华永泰秉承专业、 敬业、 勤勉、 审慎的服务宗旨， 注重规 范管理、 提升执业素养、 保证服务质量。经过全体同仁的 不懈努力， 海华永泰形成了具备自身特色又符合上海律 保证了法律 师行业规律的规模化、 专业化的 模式， 服务工作的顺利开展。 合伙人已有 17 人，执业律师规模持续稳定在上海市律 师事务所前 8 名，执业律师人数和事务所创收自 2007 年从合作制律师事务所改制来均保持 30%的增长率。作 已在北京设立分支机 为一家总部在上海的律师事务所， 构， 并在新加坡、 台湾等地区建立了联络机构。由于目前 上海市律师事务所执业律师规模前 10 位的事务所绝大 海华永泰已成为继 多数是北京的分所， 除国浩模式外， 锦天城律师事务所之后又一上海本地律师事务所发展 模式的标本。 一尧注重专业分工袁积极拓展新型法律业务
管制法律服务方面， 海关外贸法律专家徐珊珊律师结合 其专业领域的背景， 逐渐在海华永泰建立起一支专业的 为中外众多企 海关及国际贸易管制法律服务业务团队， 业解决诸多海关及国际贸易管制法律服务法律问题， 取 得了非常好的成绩； 在房地产投融资方面， 海华永泰在 事务所主任颜学海律师的牵头下，汇集了一批专业律 融资提供了全过程法律服 师， 为房地产的收购、 兼并、 务， 已操作过数百个房地产投融资项目， 全国百强房地 信托公司 金信托） 方面， 海华永泰已成为众多基金公司、 的专业法律服务律师事务所之一，已为数百只基金、 信 托产品提供专业法律服务。经过多年努力， 境外上市、 海 金融 在上海市 关法律服务、 房地产投融资、 （基金信托） 乃至全国均具有较大的影响力。 作为专业的法律服务机构， 律师事务所必须要有专 没有专业特 业特色， 海华永泰深知， 不注重专业分工， 色， 将会淹没在众多的律师事务所之中， 因此积极拓展 新型法律业务， 建立细分法律专业的行业地位， 是海华 永泰孜孜以求的首要目标。 二尧深化制度建设袁探索并建立健全严格规
目前，海华永泰的执业律师总人数已经突破百人、 产企业有许多是海华永泰的服务客户之一； 在金融 （基
注重专业 海华永泰紧跟上海经济建设发展的步伐， 分工， 寻求突破、 积极开拓新型业务领域。逐步形成了以 境外上市、 海关及国际贸易管制法律服务、 房地产投融 其中在境外上市方面， 海华永泰参与了上海第一个香港 新加坡双重上市项目、 第一个美国转板上市项目、 第一 至今为止已承办十多家企业境外上市项目， 成为上海承 在海关及国际贸易 办境外上市最多的律师事务所之一；
范的 机制 制度建设是事业运行的基石， 海华永泰改制为合伙 式， 建立了一套行之有效的民主 、 监督制度。
资、 （基金信托） 金融 等为主要特色的专业化服务板块。 制律师事务所以来， 寻求适合事务所自身发展的管理模 渊 一冤 人才引进制度遥 海纳百川， 有容乃大。海华永
个马来西亚上市项目、第一个台湾发行存托凭证项目。 泰深知律师事务所的宝贵财富是专业人才， 事务所实行 自身发展和外部吸纳两条腿走路的原则， 持之以恒地吸 并 纳人才，对符合事务所要求的律师始终是求贤若渴，
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
29
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
毫不迟疑地接受为合伙人。海华永泰倡导革命不分先 创始人员从 后， 一旦加入海华永泰所有权利义务平等， 甚至要做出一定的利 不摆老资格、 不搞特权、 不搞派系， 益牺牲。海华永泰在 、 利益、 权限等方面遵循能 很 者居之原则，后来者能心情舒畅快速融入海华永泰， 多后期加入的合伙人都已成为事务所的核心力量。 渊 二冤 利益分配制度。律师事务所是经济组织， 必须
中， 逐渐培养专业兴趣， 培育了专业发展方向。
海华永 钻研业务， 并培养青年律师朝专业化方向发展，
渊 二冤 设立青年律师发展基金遥 为了鼓励青年律师
泰设立了青年律师发展基金。对有明确专业发展方向的 青年律师，事务所在与其签署长期服务合同的情况下， 进修、 学习； 对有发展 由事务所出资安排参加国外培训、 潜质的青年律师， 事务所给予生活补贴， 其后顾之 忧， 使其专心发展业务； 对有研究兴趣的青年律师， 给予 课题经费支持。 渊 三冤 设立各种业务研究小组遥 海华永泰鼓励并倡
律所、 合伙人、 员工之间的利益分配问题方可提高 劳动生产力。海华永泰经过多年的摸索建立了一整套收 入划分、 成本负担、 利益分配制度， 在上海这个以提成制 员工三者之间的利益， 由于客观情况导致还有一些不足 之处， 但海华永泰的全体合伙人已接受事务所的分配制 度并心甘情愿执行， 从而扫清了一些律师事务所因利益 而发生的分家风险， 一心一意投入到律师业务中去。 渊 三冤 管委会管理制度遥 将全部合伙人分为战略规
律师为主导的大环境下， 科学合理平 务所、 合伙人、 导律师成立专业研究小组， 对经事务所批准设立的专业 研究小组， 给予一定的活动经费， 以支持该专业研究小 保险、 知识产权、 劳 组的发展。事务所先后成立了证券、 动争议、 私募股权投资等专业研究小组， 一批律师通过 参与专业研究小组的活动， 增强了其专业知识， 提升了 业务水平。同时， 海华永泰对合伙人在专业上也提出一 定要求， 要求每个合伙人应当建立两到三个相对专业的 业务方向， 并在此领域进行深耕。在合伙人的带领下， 海 华永泰形成了既有紧密合作一体化 的专业团队也 有相对松 协作型的专业团队两种专业团队模式， 一 批专业团队得以建立， 为事务所承接专业法律业务打下 良好基础。 渊 四冤 倡导业务合作遥 海华永泰建立业务合作制度，
划、 业务发展与宣传、 专业建设、 人力党务、 行政财务五
个小组， 然后由五位组长组成管委会的形式对海华永泰 将原来由 进行 。在事务所主任颜学海律师引领下， 事务所主任、 党支部书记、 副主任行使的权力分散到各 个管理小组，由此每位合伙人都参与到事务所的管理 凝聚力和决策效率， 实 中， 进一步提高了合伙人向心力、 现了民主和集中的高度统一。 渊 四冤 民主 制度遥 建立民主 委员会， 全员参
在倡导律师形成自己专业的同时， 鼓励律师之间、 团队
评优、 制度调整、 旅 与事务所的管理。在做合伙人晋升、 游和文娱活动、 年度会议等重大决策或涉及群众利益的 重大事项时， 坚持听取党员 、 群众 的意见和建 议， 综合意见再做决策。 使得海华永泰近年来 规范化、 制度化的 模式， 高速发展， 在客户中声誉卓著， 为海华永泰长久发展打 下了扎实的基础。 三尧注重人才培养袁专业律师队伍持续 海华永泰更加 在执业律师人数“量”增加的同时， 专业、 创收等方面对于人才 注重 “质” 的提高， 在学历、 引进也提出了更高的要求。与此同时， 海华永泰还不断 加强对事务所内律师的培养。 渊 一冤 实行结对服务遥 海华永泰实行合伙人与聘用
团 之间进行业务合作，把专业的事情交给专业的律师、 队进行操作，在分配上和团队的形成上进行适当倾斜， 使律师既能维护客户、 获得相应收益同时， 又能实行专 业分工， 提高业务技能， 强化专业优势。 事务所的专业 海华永泰体会到， 人才是需要培养的， 人才建设工作不可能一蹴而就， 只有长期、 制度化的重视 人才培养工作， 才能为事务所发展打下坚实基础。 通过对 律师的专业培养，使更多的律师能够快速成长为某方面 的专家， 同时也为吸引外来律师的加入创造良好的环境， 达到事务所发展和律师个人发展的统一和双赢。 四尧不断提升知名度袁打造优质品牌形象 海华永泰在合伙人及全体律师同仁的努力下， 不断 将自己的规模和品牌形象提升到新的台阶。 党建工作顺利开展是事务所律师业务发展的政治 保障， 海华永泰在注重专业素养的基础上， 更致力于增 以党建 强全所的凝聚力和号召力， 将所建与党建结合， 促所建。力求做到不好高骛远， 大方向要看清， 小事情要 做好， 一点点地积累。 海华永泰整体获得了众多荣誉称号，在 2006 年被
律师的结对管理和服务， 每个合伙人与三至四名聘用律
师结对， 并担任导师， 对其结对律师的职业发展规划、 业 务 （包括业务方向的选择和培养、业务开拓、业务质 量） 执业纪律进行指导、 、 监督。 通过结对， 聘用律师可以 随时得到合伙人的指点，获得更多在实战中学习的机 在与合伙人的接触 会， 提升专业水平。更为重要的是，
30 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
评为“上海市司法先进集体” 2007 年被评为“长宁区 、 、 “服务 文明单位” 2007-2009 年度长宁区先进集体以及 这也极大地提升了事务所的品牌知名度。 海华永泰的律师们也凭自己的勤奋和实力充分利 颜学海律师被评为第十五 用事务所这个平台绽放光芒： 届“上海市十大杰出青年” 同时获得亚太国际金融论 ， 称号， 被评为第二届 “东 坛的 “最佳私募股权金融律师” 和 ； 方大律师” 2008—2010 年度“上海市优秀律师” 马 靖云律师被评为第一届 “长宁区十大优秀青年律师” 和 ； 第四届 “上海市优秀女律师” 徐珊珊律师被评为第四 ， 封晓骏律师一 届 “上海市优秀青年律师” 并与严洁红、 起荣获 “服务世博先进律师” 称号。 海华永泰鼓励律师加入各种专业研究组织， 事务所 有近五分之一的律师加入上海市律师协会的专业委员 会，多名律师成为上海律师协会业务研究委员会的主 任、 副主任。为了进一步将理论和实践相结合， 海华永泰 还与复旦大学、 交通大学、 华东政法大学、 华东理工大 通过设立奖学金、 实 学、 立信会计学院等知名院校联合， 践基地、 授课等扩大事务所专业影响、 招揽专业人才。 海华永泰律师们的勤奋努力和卓越工作， 不但为维 更让 “海华永泰” 这个名字大放异彩。 五尧积极履行社会 袁推动和谐社会建设 海华永泰作为沪上具有一定规模和一定知名度的 行业先锋， 也积极为构建和谐社会承担起一个社会组织 应有的责任。 海华永泰热忱投身公益事业， 2008 年 5 月 12 日， 四 除自发的个 川汶川大地震， 为表达对灾区人民的爱心， “特殊党费” 以实际 ， 人认捐赈灾外， 党员们又自觉缴纳 行动支持灾后重建的工程。 此外， 海华永泰和一些律师个人常年为政府机构提 海华永泰受聘于 供法律服务和参与政府涉法信访接待， 长宁区仙霞街道办事处人民调解信访 工作室， 担任 常年法律顾问， 认真做好每一次信访接待工作， 为社会
稳定 出自己的力量。 海华永泰不但常年为市和区法律援助中心指派律 以各种形式为身边的居民和社区无私提供法律服务： 有 的律师积极参与所在居委的各项活动，担任居委委员， 有 多年不间断地为居民义务提供法律咨询和法律帮助； 的律师积极参加公益组织， 热心公益事业， 服务各类弱 也有的律师发挥自己 势群体， 化解社会矛盾， 热忱奉献； 精通电子商务法律的特长， 参加了一系列电子商务进社 区、 电子商务进学校、 电子商务进世博等活动， 进行义务 法律咨询和服务。 以天下为己任， 共建和谐社会。通过参加上述大量 的公益活动和社会活动， 不仅增强了事务所律师的社会 感， 同时也为上海市的稳定、 和谐、 发展做出了律师 应有的贡献。 六尧促进精神文明建设袁打造独特律所文化 律师成为好律师名 海华永泰在力争成为好所名所， 律师的同时， 坚持着对法律至上的信仰、 对社会责任的 承担、 对人格品德的追求。海华永泰长期开展体育、 旅游 在宣传自身品牌的同时接 的品质。海华永泰开设网站， 受监 海华永泰每年坚持推出专业化期刊， 以热点为 为新人 主题， 以严谨、 科学的态度开展法学研究与探索， 更有不少律师推出了自 新作新观点提供舞台。近年来， 己的著作。 坚持把文化建设作为事 海华永泰在多年的发展中， 有力保证了海华永泰健 务所全面建设的重要方面来抓， 康、 稳步发展。逐步形成了具有自身特色的事务所文化， “品牌” 旗帜。 成为海华永泰独具特色的一面 是艰苦奋斗、 是锲 海华永泰一路走来， 是默默耕耘、 而不舍。今后， 海华永泰将继续在规模化、 专业化的道路 上， 勇往直前、 锐意进取， 创造更辉煌的成绩， 为上海本 地律师事务所的快速发展提供一些可参考的经验。● 渊 作者单位院上海海华永泰律师事务所冤
世博先进律师事务所” 和上海市首届十佳律师事务所， 师， 坚持为弱势群体提供法律援助。律师们也发挥特长，
乐观、 向上 护社会稳定，促进上海经济健康发展做出了积极贡献， 活动， 陶冶律师情操， 使海华永泰有着积极、
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
31
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
法律咖吧
栏目组稿人 岳雪飞
和而不同押 寻觅执业发展进程的同道中人
本期主持院 金文玮 上海市金茂律师事务所 嘉 宾：金
要律师事务所凝聚力建设心得交流 要要
缨 上海市金源方程律师事务所 王小咪 上海市德载中怡律师事务所 朱黎庭 上海市中建中汇律师事务所
文字整理院 王
璐
金文玮院 律师事务所的发展是个被广泛讨 论的话题。 如何加强团队建设， 如何加强凝聚力 使得事务所的发展更好更优是当今事务所面临 的一大难题。今天我们来谈一谈律师事务所的凝聚力。 对凝聚力的理解 金文玮院先请各位来谈谈对凝聚力的理解遥 金 缨： 我认为律所的凝聚力袁简单地说就是院能够把 你的律师拢在身边袁留得住尧不闯祸袁能把律师事务所的能 级提升遥 具体采取的方式袁如何凝聚袁则是后面要探讨的遥 朱黎庭院凝聚力就是事务所的合伙人和律师袁认可 事务所在发展过程中逐渐形成的核心价值观袁能够长期 在事务所发展遥 有了核心价值观袁事务所通过制定发展 规划和各项制度从而形成主流文化袁使所有人感觉在事 务所搭建的平台上能够有施展才华的机会遥 王小咪院我理 凝聚力是事务所文化的一种遥 事 务所凝聚力并非指凝聚所有的人袁 而是凝聚合适的人袁 让不合适这个事务所文化的人自己选择离开袁这是一种 相互的关系遥 因此袁律师不应该 被凝聚冶 袁而应主动地 野 的一员遥 朱黎庭院对袁主动凝聚就是要有主人翁意识袁这关键 还是对事务所的文化与核心价值的认可遥 凝聚力来自共同价值观
概括袁但 发展冶 尧 公平冶 尧 共享冶 尧 包容冶 应该是大家 野 野 野 野 的共同观念遥 具体来说体现在以下几点院一是事务所应有 自己的发展规划遥 在业务量尧业务品种和专业度上都应有 发展袁年年都应有进步曰二是制定完善的各项制度袁保证 事务所的运行有一个公平的 游戏规则冶 曰三是事务所大 野 了袁 各种为事务所发展的想法尧 观点很难达到完全的统 一遥 因此袁大家应有相互欣赏尧相互理解的包容心袁以使事 务所合伙人的各项决策有效落实曰 四是事务所发展的成 果应该是大家共享袁这样才能留住人袁才能形成凝聚力遥 金文玮院王律师袁你们事务所在上海属于中等规模。 对内 我了 你们的理念是： 对外让客户利益最大化， 让员工利益最大化。这是德载中怡所的价值观吗？ 王小咪院 朱律师所言袁核心价值观有很多遥 我们 自己的定位就是院我们是小所袁公司化运作遥 希望这种模 式成为中小型律师事务所的一个探索遥 我们本来的计划 是在上海本部的模式成功后逐渐以小所模式向外扩展袁 但是在实践过程中袁 不同的阶段出现了不同的问题袁计 划不一定能如期实现遥 主要是我们年轻人很多袁每个人 的价值观各有不同袁甚至一个人在不同阶段的价值观也 不一样遥 青年律师刚开始执业时袁很容易有选择上的摇 摆袁离开的原因也各有不同袁可能是放弃律师职业袁也可 能是去别的所遥 我们德载中怡所现在的中层基本都是从 助理逐渐晋升起来的袁在我们所工作了十年八年袁从学 徒做到为人父母了遥 看起来凝聚力很强袁但是在这个过 程中也出现过一些问题袁 如果不能抓住问题的根本袁那 么一切就只是表象而流于形式遥 我觉得袁凝聚力也是一
朱黎庭院 我个人认为核心价值观很难用一两句话来
融入到事务所的文化中袁构建事务所的文化袁成为其中
金文玮院朱律师袁中建中汇所是规模较大的事务所， 个选择与被选择的问题袁我们在走的模式袁是少量小所 其核心价值观是什么呢？ 在走的模式遥 对外客户利益最大化袁这是不言而喻的袁大
32 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
本期主持： 金文玮
金 嘉宾：
缨
王小咪 嘉宾：
朱黎庭 嘉宾：
家都能理 而对内袁在利益有冲突的时候袁我们奉行的 原则是院基层员工最优先袁接下来是中层袁合伙人最后遥 当然袁凝聚力还在于相互的认同感袁不是所有人都喜欢 这个所提供的平台袁说到底还是一个相互匹配的问题遥 金文玮院王律师的意思就是说： 选择在一个人数不 多尧 公司化运作的事务所作为自己的职业发展平台， 那 么与这家事务所的凝聚力就表现在对于这种运作模式 的价值认同上。 王小咪院是的遥 在我们这儿袁我认为是很重要的遥 当 然袁每个人在不同的阶段也会有不同的选择袁所以有些 人留下来袁有些人则选择离开遥 我们现在的这种管理模 式袁是从连锁企业获得的启发袁但是律师事务所本身又 具有特殊性袁因此我们的发展模式也是一种探索尧一个 过程袁也许成功袁也许失败遥 金文玮院金源方程所没有网站， 也没有宣传袁但却有 三位民建会员。这种特殊的组织关系对一个所的凝聚力 带来怎样的影响呢？ 金 缨： 是的遥 我们所没有共产党员袁有三位民建会 员遥 这是巧合袁并非刻意为之遥 党派的因素也有一点袁我 们在党派活动的时候会接触到一些成员袁最终他们加入 进来遥 我认为袁通过参加一些党派活动袁形成了共同的理 念袁每个人的基本素养不断趋近袁这有利于合作遥 还有就 是袁党派在选取成员时已经为你做了筛选袁保证了价值 理念的认同遥 和中共的成员分散在各个领域不同袁民建 成员大多是经济界的袁这样对于律师拓展业务也能起到 一定的帮助遥 如何增强凝聚力 金文玮院谈了 多凝聚力尧价值认同， 我想请问各
位律师： 在管理事务所的过程中， 是通过哪些措施来增 强凝聚力的呢？ 金 缨： 我是从过去的国办所过来的袁改制后我们 重新聚在一起袁达成的共同理念是院稳妥尧不闯祸袁内部 制度按照国办所来遥 但是一段时间之后袁也发现了 一些问题院因为稳妥袁所以没有纷争曰没有纷争就没有创 新袁发展就会滞后遥 我们很快意识到了这个问题袁去年招 入了一批新的青年律师袁充实新生力量遥 现在我们的管 理措施是院老人老办法袁新人新办法遥 这样可以循序渐进 的做些改革袁以适应新形势下的新变化袁有助于我们事 务所的可持续发展遥 朱黎庭院事务所要发展袁增强竞争力就要有一定的 规模袁有了一定规模之后袁和相对小所就有明显差别遥 人 多了 起来就与人少时不一样袁如果没有公平尧清晰 的规章制度袁很多事情无法处理遥 所以袁对于增强凝聚 力袁我的理解是院首先袁事务所要有一套完善的制度袁这 样的制度要适合这家事务所的发展遥 事务所的重大事项 决策尧日常各项工作都要由制度来保证袁而不是靠合伙 人野 拍脑袋冶 来决定曰其次袁凝聚力首先是合伙人要凝 聚袁此外还要有核心的后备力量来充实袁后备力量的培 养很重要遥 年轻人要让其看到发展方向和上升空间袁后 备力量的培养能保证事务所的发展长盛不衰遥 比如我们 事务所的招聘就有一套完善的面试和培训程序袁以保证 招进所的助理的基本素质能适应事务所的业务发展需 要遥 对年轻律师成长还有很多扶持政策袁比如院 领军人 野
物冶 建设尧 金种子冶 计划等袁这些都是为了鼓励青年律 野
师成长发展的措施遥 事务所每年对所有的青年律师和助 理都要进行考核袁 通过考核对青年律师进行综合评价袁 以帮助青年律师从各方面提升自己的能力曰第三袁事务 所要有自己的文化遥 我们所每周一晚上是全所的业务交
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
33
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
流时间遥 我们有业务交流尧信息交流袁也请外面的专家来 上课袁还有思想交流遥 我们所鼓励律师工作之余结合实 务袁进行理论研究发表文章袁参加律协和其他行业协会 的活动遥 同时袁也要参加一些公益活动袁承担一些社会责 任遥 我们事务所还有很多文体活动袁比如说每年的 文体 野 活动月冶 活动袁组织篮球队尧足球队参加律协组织的各类 比赛袁每年组织全所员工参加旅游遥 组织这些活动是希 望事务所的全体员工真切的意识到自己是事务所的一 分子袁有一种归属感遥 希望通过这样的氛围袁逐渐感染我 们的成员袁以此来形成共同的价值理念袁增强凝聚力遥 金文玮院王律师袁你们德载中怡所在加强凝聚力方 面有什么措施吗？ 事情是 500 强 CEO 做的， 不是小所要做的。” 但这些目 王小咪院我们有一个合伙人曾经和我说院 你在做的 野
高度融洽也不一定是好事。最近， 我们也在做一些转变， 把年度考核落到实处， 让每个人都能做好自己的本职工 作， 上也做到分工明 我们所原来的管理是比较 人性化的， 这其中也曾出现过许多问题。我认为， 好的管 理者要靠制度，一个单位要求得发展就要引入竞争机 制， 人才会有朝气。我想我们需要凝聚愿意被凝聚的人， 但也需要淘汰机制。当然， 我们所有个很好的文化氛围， 大部分离开了的同事和事务所的老同事都保持着很好 的关系， 甚至成为事务所的重要资源。 金文玮院看起来王律师这里增强凝聚力的措施是早 先发展靠制度， 而后则是靠打 “感情牌” 金律师这 ， 里呢？ 金 缨： 我这里是人情多一点遥 我们事务所分老律 师和年轻律师两部分院 老律师在所里希望稳定尧 控制成 本袁我们对老前辈的 是迎合他们的期待遥 我认为他们 是所里的很大资源袁他们有丰富的办案经验袁对年轻人也 能起到指导作用曰 我们事务所的年轻律师经常分担我的 社会工作袁我们对社会服务很看重遥 通过参加党派尧人大 的调研工作袁对律师业务也有很大的帮助遥 我告诫年轻律 师要做好人尧做好本职尧对社会服务有热情遥 我们的发展 理念就是为客户做贴身服务遥 客户不求多袁但是要做到精 们在这方面也是在探索袁是否能复制袁还不得而知遥 品遥 这就好像是 综合医院要要小诊所冶 的关系模式遥 我 野 金文玮院今天非常高兴能和几位律师聊一聊事务所 内部的凝聚力工程， 希望今后事务所之间能多多组织一 联谊活动， 些交流、 加强律所之间的互动。谢谢各位的参 与！荫 渊 本文内容根据录音整理袁为嘉宾个人观点冤
前还在探索中。我还在考虑每个人的需求， 你要凝聚别 学习本领、 对核心价 人就要关注他人的需要、 发展空间、 值观的认同感等。比如我们事务所注重律师自行进行诉 前调 这样虽然工作量很大， 有人认为难度大收益不 还能充分体现律师的服 多， 事实上收益是相当不错的， 务。 不过， 这样的做法， 有些人认同， 有些人则不赞成。 当 然， 除了价值观， 收入也很重要。对于年轻人来说， 小所 来我们 没有名 的吸引力， 也没有大所的高薪。因此， 最重 所的年轻人必须有认同感， 他们在我们这儿最大、 要的收获是能学到很多东西， 其中包括我们的内部培训 和外派培训， 同时我们所人际关系也很融洽。我们在选 我 人的时候也考虑融合度，每个人的归属感都不一样， 们希望我们的团队每个人都可以融入进来。不过， 任何 事物都有两面性，有时候融合度太高战斗力也会不强，
34 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
本刊关注
B E N K A N G U A N Z H U
警 示 台
栏目组稿人： 市律协纪律委员会
荫文/市律协纪律委员会 律业务，事实上律师见证同样有其严格 的法律要求和操作规范，决不能将基础 性律师法律服务视作游戏而随意摆布。 其次，律师在从事与其近亲属有关 的法律服务时更应审慎。从严格意义上 他就不能 讲， 此事涉及到 Z 主任的配偶， 以律师的身份参加 S 公司的股东会 （因 涉及利益冲突） ，更不能因为与相关当
法律服务无大小 律师见证须慎重
投诉 Y 先生向市律协投诉 B 所 Z 主任， 评析 跨 B 所是一家主要从事银行金融、 却在一件基础性的律师见证服务中犯了 低级错误，这不得不引起我们的重视和 某些思考。 法律服务本没有什么高端和低端之 分，任何法律服务其核心都是保障法律 调查与处理 经市律协纪律委主任会议讨论， 决 权益、 维护法律秩序， 并不能以服务对象 的高低、 贫贱不同， 或者服务内容的基础 性与专业性、传统型与新颖性迥异而扭 曲了法律服务的本质。现在个别律师和 律所自诩从事 “高端” 律师业务， 却连基 础 性的律师 业务操作 规范 和常 识 都不 懂，这样的律师或者律所能胜任所谓的 本案 Z 主任以为其 “高端” 法律服务吗？ 本人及 W 律师参与了相关案件， 见证了 所 双方签字，完成了审慎审查的义务， 内容真实， 且 “见证” 的行为真实发生、 对委托人、第三方和社会利益不会造成 损害，于是指派两位年轻律师出具见证 函，殊不知这里面违反了几个律师见证 的规范要求。 首先， 《上海市律师见证业务操作 指 引（2008） 》第 1.2 中规 定 ： “律师 见 证， 是指律师根据客户的委托， 以律师事 务所和律师的名义，对律师本人亲身所 见的、具体的法律行为或其他法律事实 的真实性作出证明的业务活动” 。律师 见证业务的要素之一，就是由具体承办 律师根据自己的感官亲自见证。B 所违 规见证的主要原因就是违背了 “亲见” 原则。见证， 这一传统的、 基础性的律师 业务并不因为低“门槛”就成了低端法
《上 事人有利害关系冲突而进行见证。 海市律 师见证业 务操 作 指引（2008） 》 配偶 第 3.4 条规定： 律师不得为其本人、 管 Z 主任最后叫了其他两名律师出面进 客 行见证， 但从见证本质要求的真实性、 仍然是不妥的、 甚至 观性和公正性来讲， 是 违规 的 ， 因为 上 述“指 引 ”中 的“律 师” 应当是包括律师和律所的。显然， Z 主任把这一律师业务看成是 “自己的 事” 为了达到股权转让的目的， ， 而不管 违规见证的风险了。 最后，授薪律师应当保持专业上的 独立性。本案中两位年轻律师的行为已 构成违纪，虽经市律协纪律委综合考虑 后免于处分，但教训深刻， 他们在 “深刻认识到了 《案件认识》 中所写的： 在今后的 问题， 并谨记这 经验教训， 执业过程中， 以此事为鉴。” 这两位年轻 律师均毕业于名牌大学且留学于海外， 我们还不 此次犯错， 除令人扼腕叹息外， 得不指出：此事固然有律所或者 Z 主任 的原因，但律师本人也有不可推卸的责 忘 任。 不要把授薪律师等同于授薪人员， 了自己是个律师。律师不仅要对自己的 行为独立承担 ，更应为法律专业和 法律秩序负责。 九层之台， 起于垒土。品牌所、 大所 能够有今日的发展，融汇的众多律师的 作为律 心血， 也是律所规范 的结果， 所的管理者更应在规范执业、规范管理 方面身先士卒， “守望之 负起 。这也 的 许是本案给我们带来的 “亡羊补牢” 积极意义。●
称其妻系 S 公司的大股东，却指令该所 的 X 律师、 律师出具虚假的律师见证 H 函，骗取工商局办理了 S 公司的股权转 让。 先生认为 Z 主任不仅有违诚信， Y 而 且违反了律师职业道德和规范。
尽 配偶的近亲属办理见证业务。 国并购、 海外投资等法律服 事务所， 或本人、
定 同时对 B 所及 出具律师 见证 函 的 X 律师、 律师予以立案调查。 H 调查员阅看 了 B 所提供的申 辩意见和 该见证案 卷 宗，并约谈 Z 主任、 律师、 律师。查 X H 明： 主任及该所的 W 律师参与了 S 公 Z 司股权转让的有关会议， 主任 妻 Z 子转达了相关意思表示。之后， 主任遂 Z 指派该所两位年轻的授薪律师 X、 出 H 具了见证书。但 X、 两律师并未参与 S H 公司股权转让的会议，相关当事人签署 在调 股权转让协议时， 他们也并未在场。 查期间， 所认识到在该案中出具律师 B 见证函系违规行为， 主任和 X、 两律 Z H 师均作出了深刻检查。同时， 主任积极 Z 与投诉人 Y 先生就股权转让的补偿问题 进行磋商，双方最终达成了和解协议， Y 先生向市律协撤回投诉。基于该案尚未 造成严重后果， 所能承认错误主动作 B 出补救措施， 且念及 X、 两人系年轻律 H 师，受该所指派导致出具违规律师见证 书， 经综合考虑， 市律协纪律委全会决定 对该所、 主任及 X、 两律师进行批评 Z H 教育， 免于纪律惩戒。
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
35
法 法 眼 语
视 角
●文 /邵曙范 响了信访案件处理的效果。 二尧 律师助力信访制度的创 新与突破 为传统的信访机制有着这样那 样的不足，要成功应对当前愈加复杂的 社会矛盾，亟需信访处理思维的转变和 不断的制度建设创新，这为律师参与信 访案件处理提供了一个良好的契机。 当前，我国既处于发展的 重要战略机遇期，也处于社会 矛盾凸显期，如何应对转型给 社会稳定带来的种种压力与挑战，这不 仅 考验着政 府相关部 门化 盾的 智 慧，也促进着信访案件处理方式方法的 律师以 “第 不断探索。在这一大背景下， 三方” 的身份参与信访工作尤其是涉法 信访案件的处理，在近年越来越受到政 府重视和社会公众的关注。 事实上， 律师 参与涉法信访案件的处理拥有更加丰富 的内涵， 其在履行社会 的同时， 也为 信访制度带来了划时代的创新。 一尧 传统信访制度的优势与 不足 信访制度建立了一个政府与群众直 接沟通的宝贵渠道，这对于普通群众的 民意上达以及政府了解基层的情况、 政 策执行效果、需要改进的方向等具有十 分积极的意义。一方面，在中国各项行 信访可以成为在普通程序之外的一个特 殊的补充程序； 另一方面， 信访制度可以 促使当地政府纠正其所管辖的各部门在 构成 行政、 执法过程中产生的各种错误， 了一个民意监 长效机制。更为重要 的是，信访制度可以让大量社会矛盾化 基层， 成为社会稳定的 “缓冲器” 和 “防火墙” 。 毋庸讳言，目前的信访制度也存在 着不可忽视的缺陷与不足，长久以来围 绕这一制度所产生的争议从未停歇。综 合起来有如下几点： 其一、信访部门是群众来信来访的 意见和 接待部门， 具有接收群众的诉求、 建议，并向有关部门传递以及协调的职 能， 而非具体问题的解决单位。因此， 信 访制度要真正获得实效，依赖的是各个 政府职能部门对信访所反映的问题的关 注与 。长久以来信访制度承担了群 众的太多期待，有些人反而忽视了法治 社会的根本元素和必要前提—— —依法治 国、 依法行政。 其二、信访机制已经越来越难以应 付目前凸显的大量社会矛盾，除了传统 拆迁纠纷外， 许多 上的劳资纠纷、 征地、 “高端” 的新型社会矛盾不断涌现， 如证 券、股票等群体纠纷以及影响深远的环 境污染事件等。信访案件的处理光靠简 单地以 “晓之以理、 动之以情” 的调 这 式， 难以从根本上 深层 问题， 需要多个部门以及各种专业人士的共同 参与方能达到预期效果。这在某种程度 时处理， 造成了矛盾的淤积和激化。 其三、有些信访群众与政府相关部 门由不信任所引发的对立情绪的发酵往 加之某些信访群众法制观念的淡薄， 也 使得信访的过程往往成了简单的情绪宣 泄， 不仅于实际问题的处理毫无帮助， 甚 至因过激行为而触犯法律。而一些信访 案件的处理方式、方法失当也容易引发 新问题和新矛盾，这些因素都限制和影 市府 信访办成 1999 年， 上海市委 、 知 立了律师团。 律师以自己的职业特长、 识和经验，理清疑难信访矛盾中错综复 杂的法律关系，从法律角度进行梳理分 析， 为市领导把握处理矛盾的法律界限， 制定化解方案，提供了大量有价值的法 甚至不可或缺 律意见， 起到了不可替 的重要作用，并在相关部门的化 作 实践中取得了较好的效果。 第一， 律师既不是信访群众， 也不是 信访干部， 更不是代表某个利益群众， 具 有超越各种利益群体的中立特征，不偏 不倚中立于各方之间，从而使律师在化 盾过程中具有相对独立性。 律师所具有的这种中立的第三方色 彩较能被信访群众接受和信任，从而便 于律师开展工作。有些信访群众在信访 过程中往往对政府有关部门抱有不信任 导致信访干 的情绪， 采取不合作的态度， 部苦 心地 和调解 往 往事 倍 功 半。律师所持有的第三方中立角色为信 访群众和有关政府部门提供了一个解决 矛盾、 化解矛盾的平台， 此种身份也决定 了律师在信访案件的处理过程中可以发 挥其出色的沟通者和协调者的作用。 特别是当信访群众因为对政府相关 进行下去时，这就需要一个第三方的平 台进行协助。 先选择律师事务所作为信访 案件协调与处理的基地， 有效地缓和了信 在赢得了他们的信 访群众与政府的对立， 任与合作的同时， 避免了事态的进一步扩 大； 再由律师在各个政府部门间进行协调
律师在参与 信访矛盾化解中 必须有所担当
及 政、 司法制度逐步完善、 健全的进程中， 上导致了不少信访案件得不到妥善、
往使得信访干部的工作难以进行下去， 部门存有不信任，使得案件的处理难以
36 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
法眼法语
F A Y A N F A Y U
并 和联络，保证了案件处理的井然有序， 通过大量细致的工作让案件的重点和难 点得以逐个化解， 为最终妥善处理疑难信 访案件打下了坚实的基础。 第二，律师拥有法律专业知识和丰 富的法律实务经验，并且严格依照法律 办事的原则，这使得信访案件的处理更 加专业化、 规范化和法制化。 在如今 各种 新 型矛 盾 涌现 的 情况 下，信访处理中专业知识的不足严重阻 碍了某些信访案件的化 即使找到了 问题的症结， 也难以对症下药， 导致不少 信访矛盾成为了久拖不决的积案，当事 成 人无可适从， 只能寄希望于长年上访， 了信访专业户。有了律师的专业意见和 丰富经验供其参考， 指点迷津， 就能避免 不该发生的严重后果。 对于不同于传统的信访矛盾，倘若 没有长 年的办案 经验和专 业的 法 律知 甚至 识， 律师要处理这类案件比较困难， 无从着手，而极为繁琐复杂的处理过程 也是对参与信访的律师耐心和诚意的严 峻考验。扎实的法律功底和办案经验是 这 律师从事此类信访案件的一大优势， 也是与传统意义上的“老娘舅” 最大的 不同之处。 第三，律师参与信访案件的处理有 助于引导信访群众依照法律 问题。 通 过律师耐心 疑问、 法律， 为其争 取应享有的权益， 同时能够改变部分信访 者因为不懂法而畏法、 拒法的情绪， 有效 起到预防潜在矛盾的产生、 维护社会稳定 和谐、 建设法治社会的良好社会效果。 应当承认，部分信访案件本身通过 的法律途径完全可以 ， 信访并非 其不得已的最后救济手段， 但由于信访人 造 对法律知识的缺乏、法治意识的淡薄， 成了对政府相关部门以及法律的不了解 和不信任， 在他们眼里， 信访成了 的 律师通过对信访人 唯一救济手段。因此， 切实的疏导和 能够减轻信访部门许
更 多工作压力，减少不必要的资源浪费， 能够避免潜在的严重后果的产生。 第四，律师在信访处理中可以起到 许多信访案 依法建议、 依法监督的作用。 件之所以久拖不决、 愈演愈烈， 究其原因 往往是多方面的， 诸如立法滞后、 政策缺 办事不力等， 当 位、 司法失信、 处理不当、 然也有当事人缺乏法律意识、法治观念 不强等综合因素。律师参与处理则能为 有关部门处理信访案件的整个程序的依 法、 公正、 公平进行把关， 在法律框架内 向有关部门提供建议，并监 理过程 是否合法、 规范。同时， 律师针对信访中 发现的相关问题，通过相关渠道向相关 行政机关和立法机关建言献策，从法律 和政策层面预防和化解信访中反映出来 的普遍性、 倾向性问题。 三尧 律师肩负着维权和维稳 的双重使命 根据多年的工作经验，笔者总结了 概括起来就是：充分发挥职业律师的特 性， 以维护信访人的合法权益为抓手， 以 事务所为化 盾的平台，以律师的尽 法制 职调查、 法律分析、 法律帮助、 为着眼点， 以法律援助为方式， 达到化解 其中， 保障信访人 维护社会稳定之目的。 的合法权益、维护社会稳定是我们工作 的重中之重。让律师参与到信访案件处 理中来，归根到底 为了保障信访群 众的合法权益，只有群众的合法权益获 得了充分保障，才能根本上化解信访矛 盾， 真正达到社会稳定的政治目的。 近年来，因为上访群众与相关政府 机构的对立情绪发酵造成的拦截公务车 辆， 堵塞铁路、 公路交通， 甚至冲击接待 场所、围堵党政机关等重大群体性事件 时见报端， 造成了十分恶 社会影响，
因此， 严重干扰着和谐稳定的社会秩序。 有人认为维稳是以牺牲维权为代价的， 因为维稳强调社会公共利益，而维权强 调个体利益，两者虽然有交叉但也存在 矛盾。 笔者并不同意这个观点， 它片面地 将维稳定 义为维护 社会秩 序的 绝 对稳 事 定， 而将维权定义为维护个人的私利。 实上，所谓社会的稳定既包括社会秩序 的稳定，也包括社会成员彼此关系的稳 定和谐，社会稳定要实现的是法律能够 得到切实遵守、民众的生活能够得到妥 善保证的良性状态。 因此， 社会稳定并非 一个静态的表象， 而是一个动态的过程， 而构 它是由一个个社会成员的“稳定” 成的。和谐社会的建设依赖于社会稳定 的大环境，而维持稳定必定要以维护权 密不可分。在 益为基础， 两者互相依托、 一个复杂的社会中，必然存在某些合法 权益受到侵害的现象，如何对待这些权 益受到侵害的社会成员，直接决定了社 一发而不可收拾， 还 会矛盾是越积越深、 是尽快化 社会秩序重回和谐稳定。 以通过法律的手段来维护信访群众的权 益，而社会个体的权益得到法律的保护 必然带动着社会全体树立起遵纪守法、 互谅互让的风气，从而在更加长远的过 程中预防社会矛盾的产生。 如此这般， 触 的和谐稳定也就自然水到渠成了。 让律师作为客观公 “第三方” 身份出现，把原本就是应该依法 的 社会矛盾从政治层面剥离出来，重新回 归到法治的轨道，是符合依法行政要求 的，这也是创新了律师参与涉法信访的 新机制。 推进信访工作的法制化， 运用法 律手段解决涉法信访问题，应当是解决 涉法信访问题的发展方向。在这一进程 中，律师 负着维权和维稳的双重使 命， 必当大有作为。● 渊 作者单位院上海震旦律师事务所冤
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
一套行之有效的办理信访案件的方法， 律师参与化解信访矛盾 因为律师可
侵害权益的现象少了， 社会 矛盾， 息诉罢访， 保障信访人合法权益， 犯法律、
37
法眼法语
F A Y A N F A Y U
执业心语
栏目组稿人:刘小禾
●文 /楼德贤
liuxh@lawyers.org.cn
双方 律师沟通协作 才能使案件有一个完美的结局
在代理中， 双方律师 法庭上 着不同当事人的利益， 的相对而坐， 似乎也意味着几 分对立 的状况。然 而我认为 要真 案 件有一个 完美的结 局，双 方 沟通 协 作的成果是其他方式无法取 。 这一 感悟是源 于去年承 办的两个 让我忍不住提笔， 与各位分享这两位同 仁的认真和敬业。 通过与这两位律师的 沟通协作， 我深刻地 感受到， 双方律师 亦不失为 配合， 案件能够 执行到位， 使 一剂解决双方当事人矛盾的良药。 肇事青年赔不起 受害 家属 房难保 这是 一起交通 肇事案件 袁 我 秦某突遭不幸，若不能争取到赔偿， 小 秦的婚房就可能保不住了。 由此我 深刻感受 到，本案 若 要法 院做 出支持原 告人诉请 的判 决并 不 困 难，最大的难 题是如 何 能够 确保 赔 偿 金可 以支付到 位，以解 委 托人 的 燃眉 之急。然而肇事者郑某父母离异， 父亲 工作还在试用期。 他本人大专刚毕业， 在一般 交通肇事 案中要 求被 告 人 作出 让步虽然 合情合理，但对 于 经济 条件 极度困难 的郑某来 说缺 乏可 操 作 性，而要求被 害人家 属 让步 却又 显 得 与情 理不合。案件至此 让 人感 觉 左右 为难。 通过各种方式筹集到了 20 余万元的赔 偿金。他自己本人也慷慨出资， 为郑某
楼德贤： 上海市慧众律师事务所主任
案子。这两起案件给了我很大的触动， 因贩毒正在监狱服刑，母亲待业在家，
因此，我认为 仅有判 决 并不 能 切 凑齐了 30 万元的赔偿金。在电话中他 实解决委托人的困难，只有促成调解， 希望转达被告人对受害人的歉意。 樊颙 要求 郑某先行 支付赔 偿金 ，方能 够 切 律师为挽救一个年轻人不辞辛苦尧忘我 实保 证委托人 的利益。 于是 在取 得 被 告人 律师 的联系 方式 后 ，我 立 刻 与 之联 系 。郑 某的 辩 护 律 师——上 海 新惟律师事务所樊颙是一位认真负 热心公益 的律师袁他 当场表示 郑某 也有 调解的意 愿遥 第二天 他 冒着 酷 暑 来到 事务所袁 肇 事 者向 被害 人 家 属道歉袁请求他们的原谅遥 还有一 件事情尤 其让 我感 动 遥 第 工作的精神袁让我十分敬佩遥 庆幸 的是本案 的主审法 官龚 文 也 是位热心 的女法官遥 她先后组织了 四次调解袁从原告人尧被告人分开调解袁 到双方一同出现调 来回奔波于原被 告之间遥 调解几度陷入僵局袁她仍不放 弃袁努力做双方当事人的思想工作遥 樊 律师和龚 法官的精 神 给了 我 很 大的鼓 舞袁 于是 我不断与 樊 律师 和 龚 法官沟通袁也屡次三番地在赔偿款的数 额上做委托人的思想工作袁但也意识到 对可能拿不到赔偿款的委托人而言袁将 自己已经 有所让步 的赔偿 数 额再 作 进 一步的降低有着很大的排斥遥 我尝试从 他们的立场出发袁 与他们多次交流尧谈 心袁询问他们的经济状况遥 大量的工作
的 一方是提 起刑事附 带民事诉 讼 的受 害人家属遥 单从诉讼角度而言袁本案案 情清晰袁法规明 郑某驾驶存在安全 隐 电动 自行车上 路袁 在行 驶 过程 中 将路人秦 某撞倒在 地袁 并驾 车 逃离 现场遥 3 天后郑某在母亲的陪同下到公 安 机关自首 。而 受害人秦 某被 送 往医 院 后不治身 亡。郑某因涉 嫌交 通 肇事 罪 被公安机 关拘捕，于是 秦某 之 妻林 某 、其子 小秦委托 我对郑 某提 起 了刑 事附带民事诉讼。 在接待时， 林某 告诉我， 儿子 小秦 年底就要结婚。为了购买婚房， 已用尽 还 家中积蓄 ，银行尚 有 30 万元 贷款， 向亲戚借了 10 万元。之前一直依靠作 为 工程师的 秦某才能 偿还借 款。如今
机突 然响了袁 电话里 传 来了 樊律 师 疲 的亲 戚和邻居 袁 努力 为 被告 人筹 集 赔 委请 求帮助袁 又召开 了 被告 人亲 戚 的 家庭会议袁 并前往被告人工作的公司袁 惫而 沙哑的 音遥 原来他 发 动了 郑 某
一次 见面次日 的晚上 六点 多 袁 我 的 手
偿款袁忙碌了整整一天遥 他还向街道居
38 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
法眼法语
F A Y A N F A Y U
之后我渐渐发现他们不愿让步的原
因 袁 就是 担心让步 了还是 会 拿不 到 赔
为袁 一个好律师应该在庭上慷慨陈词袁 在他们眼里袁只有能够说服合议庭的律 师 才算维护 了委托人 的权 益遥 其 实 不 然袁很多情况 下袁调解方 式结案才 是将 当事人利益最大化的最好途径遥 离 婚 诉讼 矛 盾 大 律 师 沟 通 保执行 这 是一场因 离婚诉讼 引发的 房 屋
本案的处理让我深刻地感受到袁双 方律师的 配合对于 判决书 的 顺利 执 行 具有重要意义遥律师从各自委托人利益 的角度出发袁兼顾双方当事人的合法权 益袁而后通过 协作袁让判决 书的执行 更 加人性化袁也更有效率遥 这样的操作模 式从一 定 程度 上 也节约了 法 院的 司 法 资源袁值得借鉴和推广遥 通过对这两个案件的办理， 我深刻 地体会到袁每个案件在操作时都存在各 自的困难之处袁只有双方代理人相互沟 通尧律师和法 官的相互 配合袁才能最 终 克服难点袁 促成当事人之间的调解袁或 使判决执行到位袁并取得良好的社会效 果和法律效果遥 这些案例留下的思考袁 值得我们每个律师职业者去回味遥 律 师的工作 是在于维 护 和实 现 当 事人的 合法权益袁 在这个 过 程中 的 困 难是无法避免的袁 '面对这些困难也 是十分重要的遥在上面说到的两个案件 中袁我都遇到了这样那样的困难遥 如何 克 服困难尧 如何使 当事人 的 权益 最 终 得以实现 袁 而不仅 仅 停留 在 司法 文 书 上袁这是每一位负 的律师所需要考 这样一道门遥良好的沟通交流是律师实 现委托人权益的方法之一遥 最 后袁 我 还要再 次要 感 谢文 中 提 到的两位认真负责的律师袁感谢其他曾 经合作过的敬业的同仁袁更要感谢律师 这个行业遥 这样的案件袁在每一位律师 的职业生 涯中袁 可 能 都只 是 小小 的 一 笔遥 但在经历了这样的案件后袁我深刻 地认识到 了双方律 师及时 沟 通的 重 要 性遥 一次次简短的会面袁在整个案件的 工作过程 中袁只是细小 的一点袁然而 只 虑的遥 沟通协 作尧相互配合 袁就打开 了
偿款袁这让我 找到了解 决问题的 途径遥 在 沟通中我 向法官提 出袁 现 在虽 然 调 了希 望袁但被告人 虽有承诺 袁却 没 有将赔偿金实际打入法院的账户袁而 只 有让家属 看到被告 人的诚 意才 能 够 保 证调 最后达成 遥 所 幸 这一 想 法 得 到了法官 和对方的 认同 袁 案件 最 终 在双方律师的互相配合下顺利解决遥第 一 次开庭之 后被告人 将钱款 打入 了 法 院 的账户袁 原告人 也表示 愿 意原 谅 被 告人遥 郑某最终获得了缓刑的判决袁重 新投入到了工作之中遥 在案 件结束后 我总是习 惯写 下 结 案报告袁总结归纳一些心得体会遥 而这 次提起笔 时袁 胸中 泛起的是 一种 感 恩 主 张有法律 的明文规 定支 持 袁 所 列 费 支持的遥 但是袁一纸判决书并不能解决 的心情遥 在这个案件中袁受害人家属的
无 法退让的 境况下袁 我突 然 有了 一 种 与上一个案件相似的感受遥
个 案件进行 到执行阶 段时 袁 在双 方 都
通 肇事案件 没有什么 关联 袁 但是 当 这
析产纠纷 遥 虽 然这个案 件和上一 个 交
在 这个案件 中袁 我 是女 方的 代 理 银行贷款的余额均由对方父母出资袁 律 师遥 由于该 套涉案房 屋的 首付 款 及
用 也合情合 理袁 理 论上是 会 得到 法 院
由 对方支付 我方房屋 折价 款遥 然 而 原 被 告双方经 历了包括 离婚 诉 讼尧 不 动 产析产纠纷在内共计 4 场诉讼， 双方的 关系可谓 是剑拔弩 张、 火不容， 水 加上 对 方在析产 纠纷时人 已在 国 外，丧失 了 互相信任 基础的双 方对于 判决 书 的 执 行各执一 词。案件在 最后 一个 环 节 卡 似乎再一次陷入窘境。判决书下
因此房屋的所有权判决归对方所有袁
当 时的困境 袁 因为 被告人 很 有可 能 在
被 判处刑罚 后拒绝支 付赔偿 款 遥 由 于
没 有可以执 行的财产 袁 委 托 人极 有 可
能 等到的是 一张无法 执行的野 欠条 冶 遥
另一方面 袁双 方不能就 赔偿达成 协议袁
原 告人不能 对被告人 作出原 谅的 意 思
表示袁被告人 就要面对 监狱生活 袁这 样 社会袁都是百害而无一利的遥 这本可能
达后， 如何才 能保证判 决的顺利 执行？ 这 成了围绕 在该案双 方代理 律师 心 头 的一大问题。 庆 幸的是，对 方的代 理人 也 是一 位 非常尽责 的律师。她也 希望 通 过双 方 人的 协助配合，完 成判 决 的执 行。出于维护委托人的利益， 我提出如 要执行判 决， 就将离婚 案件、 房屋析产 案 件的判决 一并执行。对 方的 家 人也
的 结局无论 是对双方 当事人 还是 整 个 是一个野 两败俱 伤冶 的 案件袁最终却 能
获 得这样一 个比较好 的结果 遥 在 此 我 要 感谢本案 法官的努 力袁 并 特别 感 谢
能让案件野 柳暗花明冶 遥
的是双方律师和法院的沟通协作袁才 而沟 通的前提 在于对调 确 的
樊律师无私的付出遥 但我认为袁更重要
同意这个 观点， 于是双方 约定了时 间， 要认真地完成好每一点一滴的工作袁将 对 方 的 父 母 将 折 价 款 汇 入 我 方 账 户 ， 每一次调 的细节做到完美袁就能将 我方取走房屋中属于自己的物件， 然 后 将房屋的 钥匙交给 对方 父 母，双方 完成了判决的执行。 每一个小点拼凑成美丽的画卷袁使整个 社会更加和谐遥 荫
认识遥 有些人对于调 有一个错误的 认识袁认为调 案是因为双方都不能 完全地得到合议庭的支持袁所以才会做 出让步袁最后选择调解结案遥 也有人认
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
39
法眼法语
F A Y A N F A Y U
美国的 公证遗嘱冶 野 是否应当 进行实质性审查钥
栏目组稿人:葛珊南 gsn888@vip.163.com
我的败诉
●文 /顾 靖
顾 靖：北京市炜衡律师事务所 上海分所律师
在我十多年的律师生涯 中，印象里只做过两个遗产继 承的诉讼案件，其中之一就是 本文叙述的一起涉外遗产纠纷案件。 一
原告 人则声称，录像已经剪辑 处理， 且时间在 7 月 12 日之前， 不能反 映真实情况。 即使录像确系真实， 依照法 律规定， 也应以所立公证遗嘱处理遗产。 最后， 一审法院认为， 根据我国法律 规定， 涉外继承， 遗产为不动产适用不动 产所在地法律，遗产为动产的适用被继
车辆和银行存款。 嘱共同继承两套房产、 二 接受二审委托后，我仔细研究了一 审判决， 发现原判存在一些问题。 一是一审中奚老太的代理律师提到 对方含 遗嘱的签署地点与实际情况不符， 糊其辞蒙混过关， 原审也未深究， 这样一 属于重大事实没 个重大疑点却未予查明， 有查清。 遗嘱签署地是公证遗嘱中非常重 要的形式要件， 直接关系到该遗嘱的真实 性和有效性， 而原审法院未对遗嘱进行实 质审查而径行判决太过轻率。 二是原审中奚老太也提到遗嘱中存 但原判也未提及。经 在几种不同的笔迹， 房产继承、 汽车 仔细查看， 该遗嘱在首页、 继承、 指定子女监护人及其他剩余财产继 承的选项框内的签名笔迹均各不相同， 无 法判断哪一个签名属于遗嘱人本人的真 实签名，从而也无法判断哪一部分遗产 分配安排是遗嘱人本人真实意愿的体现。 三是由于系争遗嘱使用了格式化的 汽车 遗嘱形式， 因此该遗嘱按房产继承、 继承、现金继承及其他剩余财产继承顺 序排列，并在各项继承各设置了几个选 项框供选择签署。但在一审法院判决的 汽车和现金继承部分，遗嘱人根本就没 有在选项框内签名，不知一审法院的判 决依据从何而来。 四是一审判决认定在美国加州所形 成的遗嘱为公证遗嘱，所适用的法律是 中国的《继承法》 及最高院关于《继承
在我接受当事人奚老太的委托时， 承人所在地法律。本案被继承人虽系美 该案已经一审判决。 根据判决结果， 作为 一 遗产的价值 1000 多万元的两套房屋、 辆汽车、 若干银行存款， 奚老太竟然一无 所获。想想儿子中年离世， 价值 1000 多 万元的遗产又全部落入她儿子的前妻所 委托我提起上诉。 国公民，然其遗产中的不动产在中国境 内，而车辆和银行存款虽为动产却也均 在我国境内， 根据我国司法实践中 “全部 遗产一个遗嘱继承处理原则” 这些遗产 ， 继 均适用我国法律。根据我国法律规定， 的， 按照遗嘱继承或者遗嘱办理。如立遗 嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的 遗嘱， 其中有公证遗嘱的， 以公证遗嘱为 准， 没有公证遗嘱的， 以最后所立遗嘱为 准。David 生前留有公证遗嘱， 且言明包 财产交由两原告继承，因该遗嘱为最后 所立公证遗嘱，应以该遗嘱为准处理其 车辆、 家用和 遗产。公证遗嘱中对房产、 个人物品、现金等财产的处分从文字和 上述两套房产和车辆及银行存款。被告 房产和车辆曾有口述处理意见，并提供 了录像，就该 处理意见的录像在法 律上可称为口头遗嘱，暂且不论该录像 真实性如何， 即使真实， 根据我国法律规 定， 遗嘱也不得撤销、变更公证遗 支持原告按公证遗 嘱。故一审法院判决，
控制的两个孙女手里， 奚老太自然不服， 承开始后，按照法定继承处理，有遗嘱 原 审 情 况 如 下 院 原 告 Cindy 和
Christina 两姐妹（美国籍）向长宁 区人 民法院起诉其祖母， 即奚老太， 以其父亲 David （美国籍） 2010 年 7 月 12 日在 于 加州州务卿认证和我国驻旧金山总领事 馆认证的一份遗嘱，要求共同继承其父 在上海留下的两套房屋、一辆汽车和若 干银行存款。 对于涉案遗嘱的真实性不予认可，因为 被 继承人生 病后就一 直住在斯 坦 福医 院， 被告 24 小时陪护不可能去过弗里蒙 遗嘱上 特市， 也没有见过公证人。同时， 存在不同的笔迹，对立遗嘱人的签名有 异议。另外， 人还提供录像， 证明遗 嘱与录像里立遗嘱人所说的完全不同。
美国加州立下的、 并经加州公证人公证、 括房产、 现金等 车辆、 家用和个人用品、
奚老太委托的一审代理律师辩称， 所遗财产状况分析应当包括在中国境内 公证遗嘱上的签字地点是弗里蒙特市， 提出立遗嘱人生前对中国境内上述两套
40 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
法眼法语
F A Y A N F A Y U
法》的司法 ， 实际上 了该遗嘱 为中国法律意义上的公证遗嘱，但原审 法院完全忽略了公证遗嘱所要具备的形 遗嘱人 David 已经是 式要件。在本案中， 白血病晚期， 属于危重伤病人， 所立遗嘱 应当符合我国司法部 《遗嘱公证细则》 而《遗嘱公证细则》第 16 条规定： “公 证人员发现有下列情形之一的，公证人 员 在与遗嘱 人谈话时 应当录 音或 者 录 奚老太向一审法院提供的录像表明， 对 方已经意识到这一点，在遗嘱人立遗嘱 时进行了录像，只是遗嘱人 遗嘱与 对方提供的所谓公证遗嘱明显不同而不 愿承认录像的真实性。 在二 庭审中，我重点阐述了遗 嘱 中 遗 嘱 人 David 明 确 写 明 2010 年 7 月 12 日签署于加州弗里蒙特市， 而那时 遗嘱人住在位于波拉阿图市的斯坦福医 两地 院， 根据当庭提供的谷歌地图显示， 相距 20 英里左右，来回大约需要 80 分 钟。 遗嘱人从入院治疗到去世短短 20 多 而且根据遗嘱人 天， 从没有离开过医院， 身体状况也不可能远行，何来在弗里蒙 特市签署。 然后， 我请法庭要求对方 人明确回答究竟是在弗里蒙特市，还是 在斯坦福医院签署的遗嘱？对方 人 竟然回答不清楚。 在我的强烈要求之下， 法庭要求对方 人在十日内书面回复 确切的遗嘱签署地。 另外，对于我当庭提出的签字样式 不一致、汽车和现金部分在遗嘱中没有 遗 嘱 中 涉 及 David 的 签 名 都 是 本 人 所 签，没有直接回答遗嘱中字迹不一致的 问题，更回避了汽车和现金部分没有处 对方 人根本无 理意见的问题。 看来， 法回答这两个问题。 同时， 我在法庭上表 那 示， 既然一审法院认定适用中国法律， 么公证遗嘱必须符合中国法律规定的形
式要件， 否则， 这个遗嘱不是中国法意义 上的公证遗嘱，不具有优于其他遗嘱的 性质。 此外， 我还向法庭提供了奚老太已 经向美国加州法院起诉的证据，要求法 庭按照我国 《民事诉讼法》 的规定， 中止 本案的审理。 尽管如此， 合议庭还是按照 庭审结束， 等候宣判。 记得收到判决书数天前，承办法官 打了个电话给我，说对方代理人已经书 是在弗里蒙特市。我立刻写了书面意见 提供给承办法官，认为遗嘱实际签署地 点并非遗嘱上写明的地点，系遗嘱重大 错误，直接影响到遗嘱的真实性、有效 性、 合法性， 原审重大事实未能查清， 要 我就收到二审判决书，依然判决奚老太 败诉，其理由依然是遗嘱人在美国立下 公证遗嘱，奚老太未能提供证据证明该 份遗嘱非遗嘱人所立，也未能证明遗嘱 人系在他人强制下立下该份遗嘱，并认 定原审法院判决理由充分，而对于我方 在庭审中提出的种种意见和理由没有任 何提及以及针对性的阐述。 三 本案还是以败诉告终。 但是， 本案的 败诉带来很多值得思考和反思的议题。 首先，与我国公证法律体系完全不 同的境外公证人公证的遗嘱是否可以不 进行实质性审查而直接以公证遗嘱予以
张继承遗 产的一方 又不能 做 出合 理 解 释， 人民法院应当进行实质审查， 而不能 以证据经过外交认证为由就完全可以忽 略这些争议的存在。 其次， 对于在境外形成的遗嘱， 一方 在我国国内提起遗产继承的诉讼，另一 方在境外提起关于遗嘱真实性、有效性 的诉讼，人民法院 是 否应 当 使用 我 国 《民事诉讼法》 第 136 5 款的规定 中止在国内的 ，等待在境外的判决 生效后再恢复 ？ 这个问题比较复杂， 但鉴于本案的特殊性，即主张继承的一 方为境外人，一旦取得支持继承的生效 判决后就可将继承的不动产变卖，并转 移至境外。而本案涉及的遗嘱本身存在 很多争议，人民法院鉴于自身条件的有 一旦境外判决该遗嘱无效，届时有争议 的遗产已经处置完毕， 也无法执行回转， 对于在国 内原先败 诉的一 方 就明 显 不 公，其合法权利受到侵害而无法得到补 偿。 因此， 人民法院应当根据公平合理的 原则中止 。 最后，是否应当在本案中考虑在司 法实践中普遍运用的利益平衡原则？根 据美国加州法律，遗嘱人在境外遗留的 包 价值 1000 多万元人民币的有价证券， 括保险和 将来 只能由 两 个女 儿 继 承， 奚老太无继承权。 而本案系争的两套 按照本案 房屋价值 1000 多万元人民币， 生效判决， 奚老太又一无所获。 作为一个 80 多岁体弱多病的老人， 过去依靠遗嘱 人提供的医疗费用在美国治病，现在却 丧失了遗产继承权，如何保障将来的医 断了家庭祖孙之间的亲情关系，剩下的 只有仇视。如果二审法院能够采用调解 的方式调 案，相信处理结果会使家 庭亲情关系保持和谐状态，实现人民法 的办案宗旨。● 院 “司法为民”
规定的形式要件才能认定为公证遗嘱， 程序结束了事实调查，经过法庭辩论后
不 像： （二） 遗嘱人为危重伤病人。” 其实， 面 遗嘱签署地是在斯坦福医院，
但仅过数天， 限性， 求二审法院立即发回重审。 可能实际无法查明有争议的事实，
处理意见， 对方 人只是含糊地说明， 认定？我认为， 结合本案 ， 如果公证 遗嘱内容等没有任何瑕疵，对于危重伤 病人立遗嘱过程也全程录像，那么对于 经过境外公证人公证的遗嘱当然可以认 定； 但如涉及不动产的遗产金额巨大、 遗 嘱存在诸多争议，特别是在实际签署地 主 与公证遗嘱上书写的地点完全不符，
更为重要的是， 这个判决彻底割 遗嘱的内容包括签署地、 遗嘱人的签字、 疗费用？
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
41
近年来袁随着人们维权意识的不断增强， 医疗纠纷呈逐年上升趋势， 据中 国医师协会相关统计， 自 纷每年以 年 《医疗事故处理条例》 实施以来， 我国医疗纠 以上速度增加， 全国医疗纠纷每年发生多达百万起。 “医闹” 等
恶性事件频频冲击医院， 扰乱医疗秩序， 医患双方的矛盾日益尖锐化、 复杂化， 严重影响了和谐社会的建设。医疗纠纷无可争议的已经成为我们社会的热点 和难点问题， 而究其原因虽然是由诸多因素所造成， 但其中最重要和直接的是 如何 医疗损害鉴定工作的科学性、 公正性、 效率性以及正确把握鉴定书的 司法采信度。 鉴定程序公 实体公正， 将直接关系到医疗纠纷的正确处 理、 医患关系的和谐以及社会的稳定。为此， 上海市律协医疗卫生业 究委 员会在 《侵权责任法》 实施一周年之际， 专门组织委员律师撰文就医疗纠纷法 律问题进行探讨， 本刊对其中部分文章予以刊登， 希望能对大家有所启迪！
专题研究
42 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
专题研究
Z H U A N T I Y A N J I U
叶 侵权 法曳 对医疗器械产品 影响之探讨
组稿邮箱: tougao@lawyers.org.cn
●文 /卢意光
随着医学科技的发展，医疗器械越来越广 泛地应用于临床，成为医护人员不可或缺的诊 《医疗 疗手段。2010 年 1 月 14 日， 卫生部印发 器械临床使用安全 规范 （试行） ， 》 以指导医疗机构 对医疗器械进行规范化 ，避免医疗器械因 “带病上 岗”“超期服役” 、 带来的医疗风险。 2011 年 7 月 1 日施行 的 《医疗器械召回管理办法(试行)》 旨在进一步加强医 ， 疗器械的安全监管。但在医疗损害责任案件中， 关注更多 的是医疗行为， 在医疗事故技术鉴定中， 鉴定为医疗事故 主要是考察医疗行为是否违反医疗卫生 法律法规， 医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系 等。对于医疗器械产品责任， 无论立法还是司法实践， 还 没有得到应有的重视，这就导致无论是患方还是医疗机 构， 或者是医疗器械的生产、 销售企业， 一旦遇到医疗器 械产品责任纠纷，对于如何适用法律、如何收集提供证 法院的调 判决也难以达到满意的效果。 《侵权责任法》 第五十九条规定： 因医疗器械的缺陷 也可以向 造成 损害的， 可以向生产者请求赔偿， 医疗机构请求赔偿。这是我国法律层面首次对医疗器械 缺陷造成 损害作了明确的规定。虽然也有观点认为 殊途同归， 但毋庸置疑的 该规定与之前的 《产品质量法》 是， 《产品质量法》 规范的是生产者和销售者的 ， 而 医疗机构在很多情形下， 既不是生产者， 也不是销售者。 医疗 比如 在抢救过程中， 呼吸机出现故障导致死亡， 因此， 《侵权责任法》 实施之前， 以产品 纠纷案 件起诉医疗机构没有法律依据， 《侵权责任法》 但 实施之 《侵权责任 后，医疗机构明 以成为赔偿主体。所以， 法》 的规定与 《产品质量法》 显然存在明显的区别。 医疗器械产品 纠纷案件的归 则 归责原则，是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的 一般准则。它是在损害事实已经发生的情况下， 为 侵 权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事
赔偿 的原则。我国侵权 归责原则体系由过错责 任原则、过错推定原则和无 过错 原则三个归责原则 构成。在医疗器械产品 纠纷案件中，到底适用何种 归责原则，下文就 要求 生产者还是医疗机构承担赔 偿责任分别进行讨论。 承担赔偿 渊 一冤 要求生产者 依据我国 《产品质 量 缺陷 法》 第四十一 规定， 因产品存在缺陷造成人身、 产品以外的其他财产损害的， 生产者应当承担赔偿责任。 生产者能够证明有下列情形之一的， 不承担赔偿责任： 1、 陷尚不存在的； 3、将产品投入流通时的科学技术水平尚 不能发现缺陷存在的。 最高人民法院 《关于民事诉讼证据 的若干规定》 第四条规定： 因缺陷产品致人损害的侵权诉 讼，由产品的生产者就法律规定的免 由承担举证责 任。由此可知， 要求医疗器械生产者承担赔偿责任， 适用无过错责任原则。 渊 二冤 要求医疗机构承担赔偿责任
卢意光：市律协医疗卫生业 究委员会主任
引起损害的缺 常常感到困惑和无所适从， 未将产品投入流通的； 产品投入流通时， 2、 据、 如何保护自身合法权益，
依据我国 《侵权责任法》 第五十四 规定， 在
诊疗活动中受到损害， 医疗机构及其医务人员有过错的， 者有损害， 因下列情形之一的， 推定医疗机构有过错： 1、 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规 定； 2、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； 伪 3、 造、 篡改或者销毁病历资料。因此一般认为， 医疗机构承 担的是过错责任， 特殊情况下才实行过错推定。 ， 因医疗器械产品 纠纷起诉医疗机构， 是只能适用过错 和过错推定，还是可以适用无过错 ？ 无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下， 以已经发生的损害结果为价值判断标准，与该损害结果
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
也没有向 销售呼吸机。 由医疗机构承担赔偿责任。以及该法第五十八条规定， 机构既不是呼吸机的生产者， 患
43
专题研究
Z H U A N T I Y A N J I U
有因果关系的行为人， 不问其有无过错， 都要承担侵权责 因为实行无过错责任原则的 任的归责原则。之所以如此， 使受害人的损失更容易 要旨， 是加重行为人的赔偿责任， 医疗机构承担的是不真 带责任，属于广义请求权竞 合的一种， 可以要求医疗机构承担无过错 。对 此， 学者杨立新先生也认为， 医疗产品损害 既是医疗 损害 ， 也是产品 ， 是兼有两种性质的侵权行为类 型， 是医疗损害责任中的一个基本类型。由于医疗产品损 害责任具有产品责任性质， 应当适用无过失责任原则， 以 更好地保护患者的合法权益。 医疗产品侵权责任是 无过失责任， 其立意是确定这种侵权 不考察过错。这 因而也就减 样， 受害人不必证明医疗产品生产者的过错， 轻了权利人的诉讼负担，有利于保护受害人的权利。当 然， 如果受害人能够证明医疗机构有过错， 且与损害结果 存在因果关系， 疗机构自然也应承担赔偿责任。 医疗器械产品 纠纷案件的举证责任 举证 ，是指当事人对自己提出的主张有收集或 提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实 成立或有利于自己的主张的 ，否则将承担其主张不 与 能成立的危险。患者要求生产者承担赔偿责任的案件， 要求医疗机构承担赔偿 的案件在举证 方面存在 差别。 渊 一冤 要求生产者承担赔偿责任
械的国家标准、 行业标准建设起步较晚， 国家药监局医疗 器械标准 中心也在 2010 年刚刚建立，依据国家标 准、行业标准来认定医疗器械是否存在产品缺陷还有待 定人员非常缺乏，除钢板等少数医疗器械可以委托鉴定 外，大量的医疗器械无法找到合适的鉴定机构和鉴定人 员； 第四、 植入性医疗器械安装在 体内， 即使怀疑该 医疗器械存在产品缺陷， 也无法取出送鉴。这就导致司法 实践中，人民法院很难借助司法鉴定来判定医疗器械是 否存在产品缺陷。 3、 因果关系。指的是违法行为作为原因， 损害事实作 为结果， 在它们之间存在前者引起后者的客观联系。要证 明医疗器械产品缺陷与 损害结果之间是否存在因果 关系， 常常会遇到与证明产品缺陷类似的困难。另外， 在 医疗器械产品 纠纷案件中， 常常混合医疗技术责任、 医疗伦理 ， 呈现多因一果的表象。 4、 免责事由。依据 《产品质量法》 的规定， 生产者能 够证明有下列情形之一的， 不承担赔偿责任： 未将产品投 入流通的；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在 的；将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷 的存在的。 渊 二冤 要求医疗机构承担赔偿责任
第三、 针对医疗器械产品缺陷的专业鉴定机构及鉴 得到补偿。笔者认为， 在医疗器械产品责任纠纷案件中， 时日；
《侵权责任法》 实施后， 医疗机构作为赔偿主体有了 明 法律依据。 《侵权责任法》 规定： 医疗机构违反法 推 律、 行政法规、 规章以及其他有关诊疗规范的规定的， 定有过错。因此， 在要求医疗机构承担赔偿 的案 件中， 既有可能按照一般产品责任纠纷的举证模式， 证明 医疗机构提供的医疗器械存在产品缺陷，以及与患者的 损害结果存在因果关系；也有可能认为证明医疗产品缺 陷非常困难， 在产品存在缺陷难以证明的情况下， 转而证 明医疗机构违反法律、 行政法规、 规章以及其他规范性文 件等， 从而达到推定医疗机构有过错的目的。以下仅对患 行政法规、 规章以及其他 者选择证明医疗机构违反法律、 规范性文件等进行讨论。 规定： 医疗机构应当从取 《医疗器械监 理条例》 的生产企业或者取得 《医 得 《医疗器械生产企业许可证》 疗器械经营企业许可证》 的经营企业购进合格的医疗器 械， 并验明产品合格证明， 医疗机构不得使用未经注册、 卫生部 《医 无合格证明、 过期、 失效或者淘汰的医疗器械。 疗器械临床使用安全管理规范 （试行） 对医疗器械的临 》 按照相关法律、 法规的规定 械供方资质审核及评价制度， 审验生产企业和经营企业的 《医疗器械生产企业许可 证》《医疗器械注册证》《医疗器械经营企业许可证》 、 、 及产品合格证明等资质。
在患者要求生产者承担赔偿责任的情形下， 《侵权责
任法》 的实施对医疗器械产品 纠纷案件的举证责任 医疗器械存在产 并无影响， 的举证 为损害结果、 品缺陷， 以及产品缺陷与损害结果之间的因果关系， 生产 者则承担免责事由的举证责任。 1、 损害结果。包括人身和财产的损害。这一点， 故在此不做赘述。 的证明任务不难实现， 2、 产品缺陷。依据我国 《产品质量法》 所谓缺陷， ， 是 指产品存在危及人身、 他人财产安全的不合理的危险； 产 行业标 品有保障人体健康和人身、 财产安全的国家标准、 准的， 是指不符合该标准。杨立新先生进一步将产品缺陷 细分为： 设计缺陷、 制造缺陷、 警示说明不充分的缺陷、 跟 踪观察缺陷。 要证明医疗器械产品存在缺陷，在司法实践中实际 具有更强的专业性，要证明医疗器械产品是否存在不合 理危险， 依据一般生活常识很难做到。比如， 钢板断裂的 原因有可能是产品质量问题， 也可能是安装不当， 还可能 第二、 我国医疗器 是使用不当， 一般生活常识很难认定；
上有很大的难度。第一、 医疗器械产品与一般产品相比， 床使用作了进一步的规定，如医疗机构应当建立医疗器
44 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
专题研究
Z H U A N T I Y A N J I U
不难看出， 监管医疗器械的法律体系正在逐步建立。 “高度盖然性标准” 的具体规定。比如， 心脏 失去功 根 由于是否符合法律监管的有关证据由医疗机构保管， 第七 据 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 十五条 “有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒 不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据 的规定， 要举证医疗 持有人， 可以推定该主张成立” 证据提交的义务就转移到医疗机构。笔者认为， 医疗机构 提交证据， 主要围绕以下 4 方面进行。 1、 病历资料。依照卫生部的要求， 临床使用的大型医 用设备、 植入与介入类医疗器械名称、 关键性技术参数及 唯一性标识信息应当记录到病历中。其用意在于保证医 方对使用过的医疗器械产品具有可追溯性。医疗机 构应当充分意识到病历资料记录和保 重要性，否则 将承担不利后果。 经营许可。医疗器械产 2、 医疗器械符合注册、 生产、 医疗 品应当有注册证， 生产经营企业应当有相应资质， 机构在采购产品过程中， 对此负有审核义务， 并保 关文件。 3、 医疗器械的合格证明。医疗器械注册及企业生产 经营许可， 是医疗器械上市的前提， 具体医疗器械是否合 则需要提 格， 以及在使用过程中是否依照规定定期检验， 以及定期维护检验证明。 供医疗器械的产品合格证明， 评价、 验收等 以假乱真， 医疗机构应当对医疗器械采购、 过程中形成的报告、 合同、 评价记录等文件进行建 妥 善保存，保存期限为医疗器械使用寿命周期结束后 5 年 以上。 如果医疗机构无法提交以上证据，则可以推定医疗 机构有过错。当然， 要求医疗机构承担赔偿责任的举 证责任除此之外， 损害结果、 因果关系也是必要条件。特 别是证明医疗产品与损害结果之间存在因果关系，这将 在下文中进一步论述。 医疗器械产品 纠纷案件的证明标准 所谓证明标准，指负担证明责任的人提供证据加以 证明所要达到的程度遥 最高人民法院 《关于民事诉讼证据 “双方当事人对同一事实 的若干规定》 第七十三条规定： 人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证 明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明 力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致 争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证 分配 的规则作出裁判。” 这被很多学者认为是我国法律关于 在该案件中， 可以认 能， 出现恶性心律失常后死亡， 定患者死亡与心脏 失去功能之间的因果关系达到了 “高度盖然性标准” 。 如上所述，医疗器械产品 案件的举证责任内容 违反法律监管以及 包括损害结果、 产品缺陷、 免责事由、 医疗产品 纠纷案件中，因果关系的证明要达到 “高度盖然性标准” 实际上并非易事。第一、 在医疗损害 中， 出现损害结果的原因涉及到专业医学问题， 仅凭一般社会知识经验， 难以认定专业医学问题。比如， 心脏病患者突发心脏骤停，在抢救过程中除颤仪失去功 能， 后患者死亡， 如何认定 死亡与除颤仪失功之间的 因果关系，涉及到除颤仪在心脏停跳时如何使用及其原 理， 一般法律人员很难掌握； 第二、 出现损害结果的 （如手术操作） 以及使 发生常常是在经过医疗行为处置 用医疗器械产品之后，如何确定是医疗行为的原因还是 医疗器械的原因引起损害结果，也存在很大的困难。比 死亡， 如何确定是 如， 在安装心脏支架后支架脱落， 心脏支架的产品问题还是医疗行为中的安装问题导致支 架脱落， 如果没有足够的专业知识， 很难作出判断； 第三、 与医疗器械产品缺陷一样，认定因果关系的鉴定机构及 专业鉴定人员非常缺乏，相关的鉴定理论及标准仍然有 对于 为此， 杨立新先生提出， 在因果关系的证明中， 高科技医疗产品致害原因不易证明者，可以适用举证责 任缓和规则， 在受害患者证明达到表现证据规则要求时， 进行推定因果关系。即： 受害人证明使用或消费某医疗产 品后即发生某种损害，且这种缺陷医疗产品通常可以造 成这种损害， 可以推定因果关系成立， 转由侵害人举证证 明因果关系不成立。证明属实的， 则否定因果关系要件； 不能证明的， 推定成立， 构成医疗产品损害 。 笔者同意杨立新先生的观点，在医疗产品责任案件 中， 应当实行有条件的因果关系推定， 这既可以避免完全 因果关系推定给医疗机构及生产者带来的不利影响， 又 充分考虑了医疗产品的特殊性，以及保护生命健康权的 基本法律价值。 笔者最后要强调的是，医疗器械产品责任法律问题 还有很 涵盖内容极其广泛， 本文所讨论的仅为冰山一角， 度） 的划分， 医疗技术与医疗产品混合 的处理等等。 医疗器械产品 问题，不仅关系到医疗器械行业发展 和医疗机构秩序安全， 更关乎所有民众的生命健康， 如何 平 方利益， 维护社会公平 ， 是一个长远而深刻的 命题。●
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
机构违反法律、 行政法规、 规章以及其他规范性文件等， 因果关系等。本文仅就因果关系的证明标准进行说明。
4、 医疗器械采购、 销售符合规定。为避免以次充好、 待建立和完善。
举出相反的证据， 但都没有足够的依据否定对方证据的， 多问题有待解决，比如案件性质的 ，原因力 （参与
45
专题研究
Z H U A N T I Y A N J I U
●文 /栾晓丽 徐 刚
组稿邮箱: tougao@lawyers.org.cn
鉴定程序公正 专家 分明 才能确保鉴定的公信力
自 2010 年 7 月 1 日 《中华人民共和国 侵权 法》实施以来， 人们期待着医疗损 害赔偿纠纷案件在各个层面上有所突破， 更 科学、 公正。 期待医疗损害鉴定能够更加客观、 根据 2002 年 9 月 1 日实施的 《医疗事故处理条 例》 及《医疗事故技术鉴定暂行办法》设立的区、 市医 学会的鉴定模式， 经过多年的实践， 业界多认为其不符 合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责 任法〉 若干问题的通知》 第三条 “人民法院适用侵权责 任法 民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职 按照《全国人民代表大会 权决定进行医疗损害鉴定的， 、 常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》 《人民法 院对外委托司法鉴定管理规定》 及国家有关部门的规 的规定。 定组织鉴定” 本想通过诉讼来为自身的健康和逝去的生命 寻求司法救济之时，有时却得到了更加令其绝望的结 果，这种结果有时就是基于一份连形式上都存在严重 瑕疵的医疗事故技术鉴定书或医疗损害鉴定意见书而 来。在相当一部分案例中， 明显违反医疗卫生法律、 法 结论就是不构 规、 规章及诊疗规范的行为得不到认定， 构成医疗事故的总比 成医疗事故。据有关部门的统计， 例不高， 在一级甲等医疗事故中， 次要 和轻微责任 次要和轻微责任 占三分之一以上； 在三级医疗事故中， 全部和主要责任的比 占一半以上； 在四级医疗事故中， 例才有所上升。因此， 在目前医 纷已经成了社会中 却又不得不接受只能由医学会鉴定的情况下，不管鉴 定结论如何， 都较难得到患者的满意和认可， 有时也使 医院感到不满，一些鉴定结论甚至变成了激化矛盾的 导火索， 最终破坏了法律的权威和公信力。这是医 盾愈演愈烈的重要原因之一。 一尧医学会组织的鉴定存在以下问题 《医疗事故处理条 （一） 医学会的鉴定机构是基于 例》的授权， 《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规 按照 定组织进行医疗事故技术鉴定，其鉴定的权利仅仅局 限于医疗事故技术鉴定。医学会的组织结构和鉴定模 式不符合我国关于司法鉴定 的基本要求，且没有 一部法律、法规赋予医学会可以进行医疗事故技术鉴 定以外的其他鉴定的权利，如果由其进行医疗损害的 司法鉴定， 显然缺乏合法性。 （二）目前的鉴定机构、 鉴定人和纠纷所涉医院、 医生同属于医疗卫生行业，部分鉴定人长期从事本行 业， 鉴定时的潜意识里会站在医生的角度考虑问题， 在 决定如何处理医生、认定一种医疗行为是否存在过错 客 的过程中， 可能会因同行业的自我保护而放弃公 观上存在行业保护问题。 但是众所周 （三） 虽然名义上医学会是民间组织， 办公场地、 经 知， 目前的医学会鉴定机构的工作人员、 费来源等均与卫生局有着密切的关联。且由于鉴定专 家和纠纷所涉医院、医生都来源于同一地区的医疗系 即使不考 统， 纠纷所涉医生和专家属于同一专业， 虑专家和纠纷所涉医生、医院之间存在因工作联系而 发生的关系， 也必然会有专家和所涉医生曾经是同事、 同学、 校友等密切关系而可能影响公 定的情况。但 是据了解， 每年如此多的医疗事故鉴定， 却从没有一个 专家因为和纠纷所涉医生是同学、亲属或其他关系而 主动提出回避鉴定的。显然形式上就存在 “兄弟为兄 弟” 鉴定的现象。而且， 考虑到卫生局把每年医疗事故 及医生同属于卫生局 （包括纠纷所涉医院、 医生、 鉴定专家、 医学会） 因此， ， 从组织机构上就不能保证鉴 定的客观性。 （四） 医学会较长期使用固定的专家库， 在抽取专 姓名） 再编码。由于纠 ， 家时， 先示专家的信息 （医院、 纷所涉医院的科室和专家库是同一专业部门，且同属 于上海， 纠纷所涉医院完全可以知道并找到专家， 而患 显然不公平。 者却没有任何条件了解， （五） 很多鉴定中， 院方派出参加鉴定会的医生和
的一个重要矛盾， 而患者在不信任医学会组织的鉴定， 数量的减少作为自己的工作业绩，且所有的医疗机构
46 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
专题研究
Z H U A N T I Y A N J I U
栾晓丽： 市律协医疗卫生业 究委员会副主任
徐 刚院 市律协医疗卫生业 究委员会委员
鉴定的专家均属于同一个专家库， 由于长期共事， 且存 在互相鉴定的可能， 故难以保证鉴定的客观性。 （六） 由于鉴定人绝大多数是在职医生， 不能排除 其本人或同事曾经发生过与被鉴定医生相同或类似过 错， 有可能对待该类鉴定做不到客观公正。 （七） 《医疗事故处理条例》第二十五条及《医疗 事故技术鉴定暂行办法》 第二十一条均明文规定： 涉及 死因、 伤残等级鉴定的， 应当由双方当事人抽取法医参 医学会应当依法主动安排法医参加鉴定，但是基本上 医学会常不安排法医参加，如患方提出法医参加鉴定 协商难以达成一致， 造成鉴定拖延。据称， 即使有法医 医学会这种严重排斥非医疗系统人员作为鉴定人的违 法处置， 其目的不得不让患方生疑。 （八） 《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十三条 规定的鉴定程序是： 双方陈述， 1、 先患方后医方 ； 专 2、 家提问； 3、双方退场……但是还有部分医学会不让医 方在一起陈述， 而是先患方陈述， 接受提问， 退场 公平。 后， 再让医方进场。根本不能做到公开、 （九） 没有任何一部法律、 法规规定， 方只 医、 能各自陈述 20 分钟， 有时根本不顾是否能充分表述与 争议相关的问题， 且时有鉴定专家在 20 分钟的时间里 无故打断 发言的情况发生。 法规对医疗行为作出 权威著作、 诊疗常规， 甚至法律、 作出没有任何 的强制性规定， 而是凭个人的主观想法， 依据的分析，分析意见和结论之间有时都缺乏基本的 逻辑性。 市鉴定、中华医学会鉴定结论之间完全不相符合的情 况。可以判断， 医疗事故技术鉴定受到人为因素的影响 很大。
（十二） 鉴定会的通知发至专家所在的医务科， 使 涉案医院在鉴定前更易获得鉴定专家的信息。 二尧改革鉴定程序袁专家责权分明袁才能提 高鉴定的公信力 法制的最基本概念就是权利和义务应当对等， 只 才能保障相关机构的权利 有承担义务， 并有效地监督， 诉讼法》 及《民事诉讼证据规则》 早已有相应的规定， 即司法鉴定应当有鉴定人的签名或盖章，鉴定人有义 而现有的医学会鉴定的模式中，却完全没有权利 在没有任何法律法规允许鉴定人可以不签名的情 况下， 鉴定人从不在鉴定书上签名， 整个鉴定过程中， 鉴定人 根本无法得知鉴定专家的真实信息。因此， 可以毫无顾忌。 在对鉴定分析和下结论时， 在鉴定书中经常出现明显与事实及权威著作、 现 行的诊疗规范、 药物说明书等不相符合的分析意见。当 事人提出质疑， 希望依法通过法庭质询、 司法审查帮助 法官作出判断， 但是鉴定人却从不出庭， 对当事人的书 面质询意见， 或回避， 或不能自圆其说， 或将原鉴定书 中的分析意见重抄一遍。 在绝大多数案件中，医学会的鉴定结论成为法官 讼， 无法纠正错误的结论。 鉴定人除了不公开的鉴定权利以外，没有任何法 。 定义务， 也没有法定部门对其进行监 对此， 卫生行政机关及医学会的解释十分苍白， 表 直就是对我国法制保障的藐视。 首先， 能够选择到法院、 卫生局处理医疗纠纷， 能 吵闹的老 够相信医学会前去鉴定， 而不是去医院打砸、
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
我国 加鉴定组。在鉴定有相当一部分是涉及死因和残疾时， 不会被滥用。对影响司法判决的司法鉴定， 《民事
本来医患双方有争议， 务出庭接受当事人提出的质询等等。 的要求， 则要让医 方协商， 参加， 医学会一般也不安排法医参与诊疗过错的讨论， 和义务对等的基本原则。
（十）个别鉴定专家在鉴定时， 出现不管教科书、 判决的唯一依据，但当事人却无权对其提出复议或诉
经常出现区鉴定、 示怕鉴定人被患方打击报复， 故不能公开。这种说法简 （十一）鉴于同一个医疗纠纷，
47
专题研究
Z H U A N T I Y A N J I U
百姓， 有理由相信他们都是遵守法律、 尊重执法者的守 “嫌疑 法公民， 任何人也不应推定其为即将可能犯法的 “借口” 。 人” 并把其作为自己不守法的 ， 其次， 如果这种理由也能成立， 专门的执法者 城 （法 官、 法医、 法 鉴定 人 、 ）是不 是 都不 能 公 司 公平、 公 开， 不需要法律监 呢！如果鉴定做到公开、 话， 就没有理由去找加害人 （责任医生）报 复， 更何况会有报复鉴定专家的可能？ 因此， 一份鉴定书要作为证据使用， 其直接影响到 当事人的权利和义务， 就必须要符合法律的相关规定， 即《民事诉讼法》第七十二条第三款 “鉴定部门和鉴 定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖 《关于民事诉讼 章， 证明鉴定人身份” 及最高人民法院 证据的若干规定》 第二十九 一款第六、 七项“审判 人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列 （七） 鉴定人员及鉴 内容： （六） 对鉴定人资格的说明； 定机构签名盖章” 之规定。在没有任何义务、 没有任何 监督、 没有任何制约的情况下， 权利必将会被滥用， 绝 对的权利带来绝对的腐败。 因此， 要对鉴定的机构和程序进行改革， 分清鉴定 人的 和权利， 保障鉴定的公平公 组织设立独立的第三方医疗损害鉴定机构，或从现有 司法鉴定机构中挑选部分机构，避免组织机构与卫生 局和医疗系统之间的牵连关系，以保障鉴定机构的合 法医专家参与鉴定，必要时可由医学或法学专业背景 的人大代表参与， 以保障鉴定的专业性、 公正性。 因患方和鉴定机构不可能知道鉴定人与鉴定所涉医院 及医生之间是否有亲属、 同学等关系， 更为了鉴定的公 平、 公正、 合法， 故鉴定专家在鉴定前必须签署以下承 医生 诺书： “我郑重承诺， 本人与本次鉴定所涉的医院、 之间不存在任何可能影响公 定的因素，公 依 自己的良心和良知进行鉴定，否则承担相应的法律责 政协对鉴定机构和鉴定 任” 并明确责任后果。 ， 由人大、 人进行监 尽快建立完善的过错追究制。对出现明显 违反法律、 法规、 规章及诊疗规范的鉴定结论的鉴定人 进行追责， 直至追究刑事 。 （三） 鉴定的关键病史资料输入电脑， 隐去医院名 称、 医生和患者名字， 医患双方书写的陈述意见均输入 公正， 在 电脑， 不必在现场陈述， 让鉴定专家做到客观、 形成鉴定结论后再将医 方信息公开， 避免人情案。 《民事诉讼法》 （四） 医疗损害鉴定必须严格按照 鉴定人应当在鉴定书 及 《司法鉴定通则》 的规定进行，
上签名或盖章， 应当出庭接受质询， 以形式上的合法性 来尽量保障内容的客观性。 《民事诉讼法》 及 （五） 医疗损害鉴定存在不符合 证据规则的事由， 当事人申请重新鉴定时， 法院应当准 许。 必要时， 可委托外省市司法鉴定机构进行重新鉴定。 三尧法院对鉴定书的司法审查袁是 鉴 定公信力的最后一道防线 原最高人民法院副院长李国光主编的 《最高人民 法院 〈关于民事诉讼证据的若干规定〉 的理 适用》 一书中指出， “对于相当一部分医疗侵权诉讼案件需要 经过专门的医疗科学技术方面的鉴定方能证明过错或 者因果关系， 而医疗事故鉴定又是一个弊病百出、 众愤 难平、 备受 的制度。从本质上讲， 这种带有浓厚行 业保护色彩的鉴定委员会的鉴定结论是不可能具有法 律意义上的公 的。因此， 人民法院 医疗侵权诉 讼案件时，不应直接以鉴定委员会的鉴定结论作为定 虽与行政机关的 案依据。人民法院审理医疗侵权诉讼， ‘医疗事故处理’有一定联系， 但却是性质截然不同的 行使国家审判权的活动， 中立和公 法院的生命， 法 人 凌驾于全体国民或者消费者之上。从这个意义上说， 民法院审理医疗侵权诉讼案件，不受各级医疗事故鉴 而应按照《民事诉讼法》 定委员会的鉴定结论之约束， 结论的审查， 要比一般的鉴定结论严格； 在证明力上， 医疗事故鉴定结论的证明力要大大低于一般的鉴定结 最高人民法院《关于民事诉讼 证据的若 干规定》 第五十九条 规定： 鉴定 人应当出 庭接受当 事人质 “ 询； 定 人 因 特殊 原 因无 法 出庭 的， 人 民 法 院 准 鉴 经 许， 可以书面 答复当事 人的质询。”鉴定结论 作 为一 种证据， 未经法庭的充分质证和认证是不得作为判案 依据的。 司法鉴定机构的鉴定人出庭接受当事人质询很平 公 常， 但是医学会鉴定专家出庭至今却很鲜见。其实， 平、 公正的鉴定应当经得起考验， 专家出庭无论对医方 还是 都是公平的。这样就不会出现定为医疗事故 不定为医疗事 的(或医院有 的)， 医方觉得不公 故的 （或医院没有 的） 认为不公 局面。 ， 如何 只要存在医患纠纷， 就免不了进行医疗鉴定， 使鉴定更公平、 公正， 关键就在于监 这个监 先 来自于鉴定专家自身执业道德的提高，其次要接受整 个社会和舆论的监 最终要经过法律的监 ●
（一） 应当由司法部门按照司法鉴定的 规定， 院决不能像行政主管机构那样将行业利益、部门利益
针对医疗事故鉴定 法性、 独立性。鉴定机构应邀请德高望重的医学专家、 的规定对鉴定结论进行审查。并且，
（二） 鉴定人应当具有良好的职业操守和责任感。 论。”
48 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
专题研究
Z H U A N T I Y A N J I U
●文 /曾鉴清 刘响文
组稿邮箱: tougao@lawyers.org.cn
浅析如何收集和应用 医疗纠纷案件的证据
近年来，作为人身损害赔偿纠纷案件当 中的一种特殊类型——医疗纠纷案件，不仅 涉及到复杂的技术问题，而且关系到社会问 因此类纠纷提起 题， 渐成为社会各界关注的焦点， 的诉讼亦呈逐年上升的趋势。利益冲突之中的医患双 方，难免对医疗纠纷的法律适用有着不同的理 认 最终大多数都要落实 识， 彼此的是是非非、 纷纷扰扰， 在以证据的形式来展示自己的主张、 争取各自的利益。 律师承办的医疗纠纷案件， 以处理方式的不同， 可 以分为非诉讼和诉讼两种方式，而在两种方式收集和 应用证据的时候， 不免有交叉或重合的地方， 下面各有 侧重地分别阐述。 一尧非诉讼方式 当患方认为医方在诊疗护理过程中存在医疗过失 并导致其不良后果，要求医方承担违约赔偿责任或者 侵权赔偿 之时， 便产生了所谓的医疗纠纷。在处理 医疗纠纷过程中，医患双方出于各自利益和成本的考 这种工 虑， 往往以协调沟通的“非诉讼方式”为首选， 作方式具有相应的民间色彩，也不失为解决问题的一 条途径。医 方无论选择到法院起诉的诉讼 方式，还是以协调为主的非诉讼方式来解决纠 因为大 纷， 证据的收集和运用都是至关重要的， 家都明白一个道理：证据在诉讼中是成败的关 键； 在谈判时， 也是克敌制胜的法宝。 《侵权责任法》 54 条规定： 第 在诊疗 活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过 医 错的， 由医疗机构承担赔偿责任。由此可见， 疗机构承担责任的前提是医 系存在，是双 则是承担 的 方谈判的基础事实， “过错” 而 必要条件。 因此， 首先应提供就诊的挂号凭
曾鉴清： 市律协医疗卫生业 究委员会委员 刘响文： 市律协医疗卫生业 究委员会委员
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
医学影像检查单、 医 证、 病历、 入院通知单、 检验报告、 疗费发票等相关资料， 来证明就诊的事实。很多时候， 因种种原因，在就诊的时候没有填报真实的身份 应在征得医方 信息， 给日后的维权带来很多麻烦， 同意的情况下， 尽快改正身份信息。相对于医方来说， 则需要核实权利主张人是否是患者本人或者患者的继 承人。 渊 二冤 治疗过程的证据
根据《侵权责任法》第 54 规定， 医疗机 构及
医疗机构才承担赔 其医务人员在有 “过错” 的前提下， 偿责任。医方有没有按照医疗科学和行业惯例、 行业规 定的要求， 合理、 谨慎地对 诊断、 治疗、 护理， 即医 方有无履行其应尽的注意义务，是双方在争议发生时 着重考量的地方， 也成为举证的重中之重。主要有以下 几类证据。 医方在诊疗过程中 书证类： 相对于医 方而言， 是否有过错， 原始的病历资料是非常重要的证据。 《侵 权责任法》第 58 条规定： 医疗机构如有隐匿或者拒绝 提供与纠纷有关的病历资料的， 推定医疗机构有过错。 有权在医疗机构复印或者复制的客观病历资料包 括： 门（急）诊病历和住院病历中的住院志 （即入院记
渊 一冤 确立医患关系的证据
49
专题研究
Z H U A N T I Y A N J I U
录） 体温单、 、 医嘱单、 化验单 （检验报告） 医学影像检 、 手术同意书、 手术及 查资料、 特殊检查 （治疗） 同意书、 出院记录等。患方有 麻醉记录单、 病理报告、 护理记录、 权要求医疗机构封存患者本人的病历资料。发生医疗 事故争议时，医疗机构职能部门在患者或者其 人 疑难病例讨论记 在场的情况下， 将死 例讨论记录、 录、 上级医师查房记录、 会诊意见、 病程记录等， 予以复 印并封存。封存的病历资料，存放在医疗机构职能部 门， 由医疗机构职能部门向 出具封存证明， 以便将 来负 有关鉴定机构或诉讼法院提交封存的材料。 物证类： 对疑似输液、 输血、 注射、 药物等引起不良 后果的， 应有意识地将现场遗留的一些药品、 液体 瓶等实物加以保管，最好是医患双方共同对现场实物 进行封存， 由医方保管并出具保管证明给患方。需要检 验的， 应当由双方共同指定的、 依法具有检验资格的检 由卫生行政部门或 验机构进行检验， 无法共同指定时， 法院指定。 视听资料类：在纠纷处理中，经常会出现难以用 录音、 录像是保留证据最好的方式。近年来， 一些医院 针对一些高难度、 危重 等外科手术做手术全程录 但 像 ， 项措 施 已经 普遍 得 到各 级 医院 的 认同， 对 于 这 所有的手术都实施全程录像， 还存在不少主客观的难 题。2008 年 2 月， 重庆某民营妇产科医院提出了“倡 为推进 导透明手术医疗， 构建和谐医患关系”的 ， 普遍开展手术全程录像的工作打了前站， 后效如何大 家拭目以待。但不可否认的是， 借助于高科技， 使用录 音 笔、 录音 电 话、 控等 设 备已 成 为保 存 证据 必 不 可 监 少的手段。 言辞类： 一些医疗机构在接待 投诉的时候， 经 常要求患方必须写书面的投诉材料，同时也承诺在规 书面的方 定的时限内给予书面的答复。从某种层面上， 既 式最直接反映双方的意思， 对医方的保护更为明显， 固定了患方的陈述，又能在接受书面投诉后组织院内 讨论， 最后以更加专业的方式书面答复， 避免因对不同 科室的医疗知识的欠缺而解释不清等情形。因举证需 要，医患双方有时候还需要请证人如患方同病房的病 人及亲属做必要的证明。 1、 尸检问题 渊 三冤 人身损害的结果 当出现患者死 情况，医疗机构一般都先采取 应当在患者死亡后 48 小时内提出尸检申请。医疗机构 应当告知 可以申请尸检，死者近亲属有权决定是 不填 否申请尸检， 同意尸检需填写尸检申请书并签字，
写尸检申请书视为不同意尸检。拒绝或者拖延尸检， 超 由拒绝或者 过规定时间， 影响到对死亡原因的判定的， 拖延的一方承担责任。 2、 鉴定问题 且 医疗纠纷案件一般涉及到比较多类型的鉴定， 有医疗损害鉴定、 文 大多数贯穿于诉讼、 非诉讼阶段， 书鉴定、 伤残等级鉴定、 三期鉴定（营养期、 护理期、 误 工期） 等等， 后几种常规鉴定在诉讼中比较多见， 而医 疗损害的鉴定， 存在医学会鉴定和法医司法鉴定的 “双 轨制” 业界对此颇多微词。2010 年 11 月 9 日， ， 上海市 高级人民法院根据 《侵权责任法》 和最高人民法院 《关 于适用〈中华人民共和国侵权 法〉若干问题的通 知》 制定出《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若 ， 干问题的暂行规定》 ，对鉴定的组织机构及专家的 定、 鉴定的内容范围、 专家出庭等问题作出了专门性规 定， 其中第 2 条规定： “法院审理医疗纠纷民事案件中， 当事人申请医疗损害鉴定的，除双方当事人协商一致 以外， 应由法院依职权委托医学会组织专家进行鉴定。 司法鉴定 规定》 另行委托具有资质的司法鉴定机 ， 构组织鉴定。 这从某种程度上赋予了医学会优先鉴定 ” 的权利， 其合理性有待于司法实践的检验。 在鉴定会或者庭审中对鉴定结论质证时，双方争 议的焦点一般集中在诊疗（及护理）过程以及在此过 注意 程中医方是否存在过错而展开各自的观点。同时， 抓住所搜集的证据中对方的瑕疵与损害相关的主要矛 盾，以及在专家提问环节中获取对己方有利的信息及 证据。 渊 四冤 医方履职及其他证据
《人民法院对外委托 此时， 医学会认为无法鉴定， 法院可依据 文字形式保留证据， 或者一方拒绝签字的情况，
1、 律师如果作为医疗纠纷的代理人， 首先应当知
道医 方的义务，然后可以在纠纷中围绕着对方未 尽的义务展开收集证据的工作。医疗机构的义务有： 说 合法行为证明 明义务、 紧急救治义务、 合理诊疗义务、 义务、 积极配合义务、 病历保管义务、 产品质量担保义 务、 保障 复制病历义务、 保护隐私义务、 合理检查 如： 义务。 而患方的义务有： 配合医方诊疗的义务。 在医 疗过程中， 应如实陈述病史、 病情、 按医嘱进行各项检 查并按医师的指示接受治疗等， 遵守医院规章制度、 尊 重医务人员及其劳动的义务；如住院 不能随意离 开医院，患者不得擅自修改医嘱等以及给付医疗费用 的义务。医疗费用， 包括诊疗、 处方、 检验、 药品、 手术、 并且尽职尽责不存在过错， 就应当得到报酬， 病员不能 以失败为理由拒付医疗费。但是， 医师若有强制诊疗义 务时(如对未交纳医疗费用的急危重症 )， 不得主张
如患方对死因有异议的， 处置、 住院等各种费用的总和。只要医生付出了劳动， 尸体立即移放太平间的措施，
50 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
专题研究
Z H U A N T I Y A N J I U
未付报酬而拒绝治疗。 、 、 规章有很多， 《侵权责任法》 《执业医师法》 《母婴 如 保 健 法》 《医 疗机 构 条 例》 《人 体 器 官 移 植 条 、 、 例》 《医院药剂工作条例》 《医院感染管理办法》等 、 、 等，涉及到医疗机构以及其义务人员应尽之职 方 方面面，律师在举证中需要熟悉这些医疗相关的规定 及操作规程，以知悉取证线索并判断医方的病历资料 是否符合规定、 是否存在虚假或矛盾之处； 医方是否违 反法律法规，存在非法行医或者超越规定的执业范围 执业；在诊断和治疗阶段医方是否履行法定注意义务 及告知义务。 3、 医方免责证据。医疗事业本身就是一种高风险 虽然 的科学活动， 的体质和病症又是千差万别的， 科学技术在不断发展，但现代的诊疗技术仍然无法治 不可预见、 不可避免地会 愈很多疾病， 在诊疗过程中， 《侵权责任法》 60 条规定 第 出现很多不良后果。因此， 了医疗机构不承担赔偿 的三种情形，其中对第三 ， 项“限于当时的医疗水平难以诊疗” 各方的理 尽 相同，但也留下了一些学理解释的空间。一些医学病 例、 现有的司法判例有很大差别， 可以作为证据提供给 各方参考。 二尧诉讼方式 渊 一冤 选择请求权基础
具有明显的专业优势，但医 方在医疗服务合 会对 的身体造成直接的影响，因此 的选择权 在医疗服务合同纠纷中有着较高的关注度。在医疗服 而患方享有 务合同中， 医方对医疗方案负有说明义务， 除非 对医疗方案一定的选择权。在实施医疗方案之前， 在紧急情况下，医方有义务向患者或其代理人进行充 分说明， 有权充分了解该医疗方案可能给 带 来的后果， 并有权进行选择。当出现两个以上的治疗方 案时，医方应该就几种不同治疗方案的利弊对 进 行充分说明， 并以 的决定为准选择治疗方案。当出 现主要治疗技术的变动时， 还应当取得患方的同意， 且 都应当以书面的方式 。一旦医方不能提供改动医 疗方案已经取得患方同意的证据，可能导致其医疗行 为构成违约， 则应当承担相应的 后果。 渊 二冤 诉讼时效 《民法通则》规定人身损害赔偿纠纷案件的 诉讼
法规、 同关系中是平等的民事主体，且医疗行为的实施结果 2、 我国颁布的与医疗机构履职相关的法律、
时效为一年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利 权利人 受到侵害时起 。 民事权利一旦已超过时效， 便 不 得请 求人 民 法院 依 诉讼 程 序 强 制 义 务 人 履 行 义 务， 即丧失了胜诉权。 医疗纠纷案件的诉讼时效也不另 外，对于医患双方争议案件的成败同样起着不可小觑 司法 的作用。 对于如何把握诉讼时效期间的起算时间， 实践中的争议一直未断。最高人民法院《关于贯彻执 行〈中华人民 共和国民 法通则〉若 干问题的 意见》第 伤害明显 168 条规定： 人身损害赔偿的诉讼时效期间， 的， 从受伤害之日起算； 伤害当时未曾发现， 后经检查 确诊并能证明是由侵害引起的， 从伤势 之日起算。 尽管有了相应的规定，但是司法实践中还是会遇到各 种各样的问题， 尤其是医疗行为引起的人身损害赔偿， 更具特殊性。 很多时候， 未经鉴定还不能 医疗行为 的实施者是否应承担民事赔偿 ， 也就是说， 在鉴定 也就是不存 结果出来前， 权利人和义务人是不 的， 在被告自动履行义 可能性。 所以， 医疗纠纷的当事 第 法通则》第 136 条、 137 规定， 在诉讼时效期间 向有管辖权的人民法院提起民事诉讼，有时还需要提 供证据来证明存在着诉讼时效的中断、中止或延长的 情节。 总而言之， 在代理医疗纠纷案件中， 不仅要了 般人身损害赔偿案件涉及的法律法规，还要根据医疗 以判 纠纷的特殊性， 熟悉与医疗机构相关的操作流程， 断医疗纠纷案件中医方是否履职的核心内容。同时， 有 针对性地收集相关证据，以便在 谈判或参与诉讼 时言之有物。●
杂匀粤晕郧匀粤陨 蕴粤宰再耘砸
根据人身损害赔偿民事 竞合，患方可以选择
提起医方损害赔偿侵权之诉或者医疗技术服务合同违 在 约之诉。一旦选择其一作为请求权基础提起诉讼的， 诉 讼 终结 后 不得 再 以另 一 个 请 求 权 基 础 重 新 提 起 诉 讼。在疾病治疗过程中， 医方如果没有尽到专家之注意 义务， 并产生损害结果的， 则患者可以提起侵权责任之 诉。诊疗活动本身医方提供医疗服务并向患者收取相 应的医疗费用， 双方存在互为对等给付的义务， 双方构 即构成违约， 则应当承担相应的违约 。 在一般的医疗纠纷案件中， 选择侵权之诉的 比较多见。医 方在举证中， 主要还是指向医方是否 这方面的证 履行应尽的注意义务， 是否存在医疗过失， 不再赘述。当 据与上述非诉讼方式中的证据基本一致， 选择以医方构成医疗服务合同的违约 为由提 为基础， 需要证明： 双 起诉讼， 则举证侧重以 《合同法》 方是否存在医疗合同关系；医方是否存在违反医疗合 同的约定，未尽其应尽的注意义务以及医方是否具有 使得医方比 免责事由等。医疗行为具有高度的专业性，
是严格 依照《民 成合同关系， 如果医方未履行法定或合同约定的义务， 人要主 张自己的 权利并胜 诉的前提，
51
专题研究
Z H U A N T I Y A N J I U
●文 /张 滨 沈 昀
组稿邮箱: tougao@lawyers.org.cn
如何确保 医疗损害鉴定的公平尧公正
随着我国 《侵权责任法》 的生效和实施， 医 在全社会对医疗损害责任纠纷进行着广泛而热 烈的讨论中， 对鉴定结论的批评意见尤为集中。我国现行 亟待 。 医疗损害 鉴定的体制存在诸多问题， 一尧改革医疗损害责任鉴定的背景 在医疗损害责任纠纷诉讼中， 医患双方都希望纠纷能 够得到合法、 公正、 及时的解决， 这就要求法院认定事实清 楚， 适用法律 '。医疗工作是一项科学性、 技术性、 专业 性都非常强的工作， 由此产生的纠纷需要运用科学的方法 和专门的知识。 医疗损害 鉴定是对医疗侵权纠纷作出 技术审定， 它通过调查研究， 以医学科学为指导， 判明损害 原因， 明 d 大小的一项专门性活动。 医疗侵权损害鉴定 在 《侵权责任法》 生效实施之前， 的背景是三个双轨制构成的一个二元化的医疗侵权损害 救济体制。首先是医疗侵权损害 诉因的双轨制， 既有 其次是医疗侵权损害 医疗事故 ， 又有医疗过错 ； 鉴定的双轨制，即医疗事故鉴定与司法过错鉴定； 最 后是医疗侵权损害赔偿标准的双轨制,即 《医疗事故处理 条例》 的赔偿标准和人身损害的赔偿标准。 二元化结构的医疗侵权损害 制度使得本来就十 分棘手的医疗侵权纠纷显得更为复杂，医 盾尤为尖 也在一定程度上损害了司法 锐。 同时， 造成审判秩序混乱， 权威。 《侵权责任法》 重新构造了我国的医疗损害责任制 度， 其基本内容是 “一元化三类型” “一元化” 。 主要表现 “医疗 在： 统一医疗损害 概念。明确了使用统一的 1、 损害 ” 概念； 统一赔偿标准。对原有的赔偿项目既 2、 有增加也有减少， 保障了全体患者的利益不受损害， 也对 医疗机构的损害赔偿进行了适当的限制； 3、统一鉴定性 质。虽然 《侵权责任法》 对医疗损害责任的鉴定没有明文 ， 也就没有必要执行 《医疗事故处理条例》 关于医疗 事故技术鉴定的规定。 纠正了现在的医疗损害 鉴定公 信力不高的问题。 “三类型” 是指： 明 疗损害 的基 即医疗 规则的不同， 将医疗损害责任分为三种基本类型， 技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害 ， 分别适用不同的归 则和具体规则。 二尧医疗损害 的核心问题还是鉴定问题 在我国 《侵权责任法》 生效实施之前， 医疗侵权损害 鉴定中长期存在着二元化格局， 即分为医疗事故和医疗过 错两种。前者的鉴定由各地医学会负责， 后者则由社会鉴 定机构承担。但是， 《侵权责任法》 在 生效实施之后， 医疗 损害 的鉴定， 到底是由医学会来做还是由社会鉴定机 构来做， 按照何种标准来做， 并没有明确的规定。 最高人民 法院 《关于适用 〈侵权责任法〉 若干问题的通知》 中第三 民事纠纷案件， 条规定： 人民法院适用 《侵权责任法》 根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的， 按照 《全国人大常委会关于司法鉴定 问题的决定》 、 及国家有关部门 《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》 的规定组织鉴定。 但上述的法律和司法解释并未涉及到两 种鉴定关系的处理。 《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的 、 《关于适 暂行规定》 根据 ， 《侵权责任法》 最高人民法院 用 〈中华人民共和国侵权 法〉 若干问题的通知》《人 、 ， 民法院对外委托司法鉴定管理规定》 参照相关行政法规 区医学会 及规章的规定,在征求本市各级法院及上海市、 的意见基础上,就上海法院委托医疗损害司法鉴定的若干 问题规定如下： 法院 医疗纠纷民事案件中， 当事人申 应由法 请医疗损害鉴定的， 除双方当事人协商一致以外， 院依职权委托医学会组织专家进行鉴定。 上海的患者在医疗损害 纠纷维权时， 无法自行选 择医疗损害责任鉴定的机构， 即无法选择让司法部门对医 疗损害责任进行鉴定， 而该鉴定只能交由上海市医学会进 看 “事故” “过错” “混战” 和 的 没有了， 而结束这场 “战 争” 的代价， 就是 被剥夺了选择鉴定机构的权利。从 疗损害责任纠纷的处理，已受到全社会的关注。 本类型和归责原则。 根据医疗损害 的具体情形和法律
规定，但是医疗损害责任不再以医疗事故作为基本类型， 行。也就是说， 《侵权责任法》 当 实施以后， 虽然从表面上
52 杂匀粤晕郧匀粤陨
蕴粤宰再耘砸
专题研究
Z H U A N T I Y A N J I U
的角度来看， 是不公正的。 第 《全国人大常委会关于司法鉴定 问题的决定》 十条规定： 司法鉴定实行鉴定人负 度。鉴定人应当独 立进行鉴定，对鉴定意见负 在鉴定书上签名或者盖 应当注 章。多人参加的鉴定， 对鉴定意见有不同意