357 《行政》第二十五卷,总第九十六期,2012 No.2,357—379 语言与法律从法律条文的拟定 到多语区域的语言转换问题 李淑华* 一、主题概说1 适当地将法学放在人类知识及其对具体情况的应用的宽广範围来 看,假如在法学里面真的存在着一些事项因其复杂性而导致没有人有 胆量质疑的事宜,而我们拟将这些事宜集中在我们所定的标题所属 的,随后的数页纸之中加以讨论,这毫无疑问是难上加难了. 希望在本文中巨细无遗地处理一直引起不同人士非常关注的当前 热点议题(不仅某区域对此感兴趣)的全部难题似乎是不值得的. 这些人士包括,既属於法务人员——无论是从事理论研究的或实务操 作的,也不管是否比较法学者、立法者还是审判者——又属於语言学 者、术语学者、辞汇学者,涵盖法律语言学者这个词语涵义包括的全 部人,也涵盖研究法律语言方法论和为法律辞汇寻找严谨科学方法的 全部人,同时特别包括翻译学者和从事转换语言实务操作的专门技术 人员,而所有问题和困惑都聚焦在转换语言之中. 对於认为须在本文为了在我们所面对的茫茫大海之中出现的,迷 宫一样而且数不清的问题胪列确定性或临时性的解决方案的意图,就*澳门大学法学院副教授. 1. 本文象徵着重拾我们开展逾十年的一项关於法律翻译的复杂问题的研究. 对於多语和双语地区而言,这个议题具有毋庸争议的重要性.在澳门特别行政区,它 一直是负责管治本地的人士所关注的议题,而近期尝试的新发展方向是培训法律语言 人才,办法包括:1. 争取设立多项法律研究(乃专注於完善草拟法律工作的方法和技 术的系统性研究的科学)学位后课程和硕士课程,(在这些课程中,澳门大学肯定可 以担当重要的角色);2. 推动工作坊的举办,例如,2011年11月14至17日在澳门举行 的,名为"双语及多语法律制度的立法经验及法律管理"的工作坊,瑞士和葡萄 牙声名显赫的专家Luzius Anton Mader教授和Marta Tavares de Almeida女士,参加了相 关的工作.本文将在一定程度上提及他们的重要贡献. 358 像对Ionesco的学生忧虑如何为可能出现的全部乘数列出可能出现的全 部结果这种荒诞的做法一样,我们亦不为所动. 我们现在希望实现的想法(亦是我们以前曾致力进行一些研究的 想法)是,只在语言与法律之间错综复杂的关系中作出广泛思索的这 一方面作出挑战.世界各地或多或少都对这种关系感兴趣,在特定情 况下还具有重大的实质意义.我们的想法也包括与这篇没有路线主张 的文章的潜在读者,分享我们有幸能在这些年之中,作为法律的运用 者、法案起草人、法律(尤其是比较法)的教学人员2 ,在一个独特 的、万花筒一样的时空,也就是中华人民共和国澳门特别行政区当前 所处的时空所积累的一些经验. 担任上述职务和其他工作使我们可以进行研究,亦因而使我们能 在一个时代之中,接触到地球上不同地方乃至偏远地区的各种各样情 况,包括一些极其微妙的情况.在这个时代之中,对前述环境的价值 的认知和(也许仍在深化的)全球化趋势,导致一些机构3 的建立, 以及一些国际會议,尤其是欧洲及跨大西洋範围會议的举行,这些會 议旨在让与會的不同领域的专家讨论本文正分析的问题,并就此交流 经验. 事实上,在"旧大陆"方面,一个多语言及多法律制度的欧洲出 乎意料的扩张,突显语言在法律实况具有全方位的重要性.而且,一 个热切的期盼已经涌现了一段时间,亦即终有一天,较多人说的几种 语言的法律辞书编纂人可以结合他们的力量以实现一个期待已久的梦 想:建立一个真正的法律词汇宝库,一部建基於科学方法之上,集合 不同国家及法律体系用词所涵盖的各种意义,以及包括附以可信的证 明和例子说明的文法、体裁及词源资料的著作.4 2. 作者也是原东亚大学(今澳门大学)於1989年8月和9月举行的一个有关法律词汇的夏 令班的联席指导老师和教员. 3. 住所设於布鲁塞尔的著名的法文普通法国际中心(Centre International de la Common Law en Fran?ais- CICLEF)就是其中一个例子. 4. 然而,须指出已有一本巨著於1991年面世,就是加拿大Moncton大学法律学校(法 律翻译和法律词汇中心)Jacques Picotte 和Claude Pardons合著的《Juridictionnaire Recueil dês Difficultés et des Ressources du Fran?ais Juridique》.这本著作可以在http:// www.cttj.ca/Documents/Juridictionnaire.pdf找到,并已在2011年5月更新. 359 我们必须相信,不久的将来,世界上就會有只用一种语言来表述 唯一的一套法制的国家的说法纯属幻想.实际情况与此是截然不同 的:有的国家只有一套法制,但法律必须翻译成两种或多种语言;有 的国家境内存在着以不同语言表述、并同时生效的多种法制;还有的 国家最近出现可以说是处於转变中的状况,就是以不同语言表述的多 种法律体系交叉发展. 如果因语言、词汇及思考模式种类繁多而在人类知识的任何领域 造成不便,并引致苦恼及怀疑,我们便必须承认在法律範疇尤其是成 文法範疇内(不论是法规文本的拟定、解释,以至实际施行,抑或 是学说文本,甚或具有特殊作用的司法见解,都各自有其专有的体 裁),由於不同法系的存在和无可避免的不同的法律制度之间不能对 应的情况,而使需要解决的问题变得更多和更复杂. 对各国之间,或一国之内的法律及语言的不一致性5 作粗略的描 绘,似乎已足以使人们瞭解到,在国家、超国家或国际层面出现的纵 横交错的问题,往往是近乎不可能解决的,而且會出现各种各样、严 重性各有不同的错误、不配合,以及不确定性. 对这些困难(起码是最常见的几种困难)作简单的审视,就等於 在找寻可能的解决办法的道路上迈出了第一步,启了程. 二、语言与法律:两者之间有何关系? (一)严谨地界定语言或者语文的概念、它相对於一般方言或其 他表达意思的工具的特点,以及语言在社會生活中承担的功能(尤其 是工具性或传意的功能)等的工作,留待专家处理.以法律这个词涵 盖最广且为一般市民能明白(姑且称之为实徵上)的词义来看,无论 将之视为一门科学,还是条文的集合,如果不从表面上看,首要强调 的似乎是法律和语言是非常接近的. 5. 这种不一致性只有当比较法学家成功达致他们的统一法律的目标时才可被克服.此外,还需要一种真正的法律世界语变得完全可行....... 360 1. 有人會说,学习语言对於每一个人来讲,都是最早的和最基本 的,而法律,如果要学习的话,必然是稍后的事情.语言是出生之后 便會的,而法律则是成长之后才會的. 但是,如果我们想到小孩子自小就碰到各种禁制,碰到对他们行 为的各种限制,甚至在他们与各种物件的关系之中获得了占有的概念 的话,语言和法律的这种分野就會烟消云散.这是一个基本的事实. 如果在一个特定社會的背景下对法律和语言本身作整体考虑,我 们认为他们之间的关系和连系是显而易见的. 首先,不单因为两者都是普遍的和必然的社會现象(这使我们可 以引用对法律的讲法来说形容语言:"哪里有社會,哪里便有......文字").任何社會都會创造自身的沟通语言和自身的法律规範,这两 种源自同一社會的社會生活产物,不论以其起源还是以其演变来说, 在Jean Carbonnier6 出众的思想之中,都是"习俗现象",意即习惯. 语言实践和法律实践两者都源於经适当且科学地塑造的群众行为.习 惯决定语言,如果认为习惯具有强制性,习惯亦成为法律的渊源,故此,在某个意义上,语言和法律都是习惯的"子女",他们之间维持 着兄弟姐妹的关系. 同样,似乎可以毫不犹豫地肯定,法律和语言两者都是具有规範 性的现象.法律是一个由规範组成的体系,而语言由於有本身的文法 规则,故亦是一个由规範组成的体系.正因如此,由於两者要求遵守 自身的规範,就會潜在地造成一些方向相反、被摒弃和被违反等的各 种反应. 还有,我们认为绝不矛盾的想法就是,作为体系的法律和语言必 然會演化,语言有生命力,法律亦有生命力;两者都不會停滯,而且 两者都具有可以转移和变化的成分.传统和更新都是语言遗产和法律 遗产的共通而相连的要素,都是"活在"家庭、人群和街坊里面,而 不是收藏在博物馆里面的. 6. 可以在他的民法巨著(对亲属法尤其重要)的几个部分中找到这种思想的论述. 361 习惯的自发演变路线,以及更重要的,权力机关锐意推行的工 作,都对语言和法制产生推动力:经必要的改动后,对语言来说, 就是创造新的词义,对法律来说,就是立法上的革新——纵使有所保 留,两者都是必要的,甚至可以互相配合而发生. 语言和法律的演进是互相依赖的,因为法律的拟定受制於作为其 表达方式的语言,而语言有时亦需要以法律规定作为其确立途径. 经思索这两个具有规範性质的文化事实7 之后,有人对於指出同 时存在语言风格和法律精神这种说法并不抗拒,因为两者的特性近 似,而且都源自并揭示对出生和命运的同一种想法,就像在一个并非 完全不匹配的影像里面:语言和法律,不论他们在哪里出生和成长 (总是不断在变化,但依然故我)就像两条滔滔的河流,汇聚了平庸 与精辟、普通与博学的流派,它的水流受到在两岸发生的事情所影 响,包括:各种冲刷、淤塞或降水等影响.8 但是,在现实的层面上,我们认为这方面最大的问题是要确定由 语言和法律之间被推定的亲属关系具体产生的后果,以及这种连系所 反映的亲等. 我们认为这个问题可以从两个层面去谈. 首先,如认为语言和法律之间的关系是密不可分,似乎并不现 实.相反,两者分离在语言学和法学上都是事实(我们认为这是一个 不争的事实),在历史长河中,可以找到不少例子. 很明显,多年来,我们耳闻目睹在联邦国家发生或因国际协定产 生的,引起重大问题的各种情况,但这些情况所反映出来的,都是一 部以不同语言表达,但对盟邦来说是共同的联邦法,或者,对缔约国 来说是共同的协约法:一部法律,多种语言. 7. 虽然如此,有些人认为语言"不单纯是文化的表现,更主要是语言使用者之间的沟 通工具",法律专家Claude Pardons 在其题为"法语普通法词汇的编制"的研究报告 (布鲁塞尔,Bruylant,1995年,第281页)中有此观点. 8. 同前注. 362 又或者,如果我们回到过去(在此并无宣教之意),是否可以接 受不同语文的圣经所启示的信息并不一致的说法?最终,圣经所讲及 的,并不是希伯来人,亦不是希腊人、斯巴达人或穆斯林;而且,可 能象徵在巴别塔之后,与之相反的一个推广语言的场景. 比照从前,今日的国法和国语两个概念更形相对,因为当中任一 个都不是完全纯净的概念,亦不能反映纯属该国的特点.大陆法系的 民法难道不是由习惯法和成文法慢慢融合而形成的吗?如要用一个短 语来表述的话,这种情况不就是正可称之为一体化的二元法系吗? 这样,提出以下的问题是合理的:语言和法律之间的这种很疏离 的亲属关系,还剩下些甚麽呢? 正是这个问题引领我们进入上述层面中的第二个层面. 2. 我们也许可以斗胆肯定,一个民族的语言和法律之间,尤其是 原来的语言和法律之间,存在着一种需要尊重的优越关系. 在这种关系之中,人们经常提到语言和法律之间互相渗透,是由 於多个世纪的多项运动而导致的,这些运动几乎是不知不觉的,属於 年代久远的历史的.因此,如果以其缓慢演变过程中的任何一个时刻 来看,似乎两者都是同质的,而且是巩固的.不过,一如下文所述, 这个说法并不意味着对法律规定某些国家的两种或多种官方语言平等 的原则采取不认同或漠视的态度,因为,语言和法律之间的这种优越 关系必定在事实层面和思维层面上存在. 似乎可以肯定,在特定的语言和法律之间存在着一种自然的和谐 (姑且这样称之),这是将法律从其原来的语言转换为另一种语言 时,需要花费很大气力的原因.经过转换之后,这种和谐不再是自然 而然的,而是拼凑而成的;和谐的重建,在语言学和法学上都是一个 "英勇的"行为.经过语言转换而产出的法律,是一项十分劳累而风 险很高的活动的成果. 3. 这一切都导致很多人对法律翻译的产品持怀疑的态度.作为下 文分析标的的这个问题必须中肯地加以讨论,应在法律和语言方面都 持一定的灵活性. 363 首先,在谈及关於法律在语言转换的问题时,应考虑与这个问题 相关的各项资料:相关文本的作用(立法、审判、学说),所涉及的 特定事项(刑法、民法、财政法......),信息包含的概念性内容丰富 与否(确定关键的概念),以及相关的内容所属的部份(由不同部分 组成的文本中,不同部分的"调子"可能有所变化). 虽然如此,在法律的语言转换这个重要範疇之中,共通的问题很 多,亦很复杂. 三、语言与词汇——法律的专业词汇9 (一) 语言是普遍的沟通媒介,人们凭着筛选、排列和搭配各样 的词语以表达思想,也就是,使用词汇作口语的表达,或写成不同类 型和性质的文章. 1. 事实上,词汇由语言和语句(词语、短语,以及说话或书写的 方式)配合运用而形成10 ,视乎语句所涉及的事项而定,词汇可以是 常用词汇和专业词汇,又或者一般词汇和技术词汇. 粗略来说,词汇就是运用特定的语言(或方言)以及其规则来表 达思想和概念的特有方式;又或者,按照F. Gény的说法:"词汇是各 种概念近乎必要的延伸".11 不过,语言和词汇之间的这种自然的紧密关系,很多时使这两个 词在运用上没有分别,就像两者是等同的一样.因此,有谓"一般语 言"、"专业语言",他们都成为日常生活的一部份:物理学家、建9. 有关法律词汇的特质的详尽研究,可信赖Castanheira Neves在题为"当前法律解释在方 法论上的难题"一文中十分深入的分析,尤其是载於《立法与司法见解杂志》1996年 8月第3865期、9月第3866期和10月第2867内的文章.作者在文中指出"词汇与世界的 相互关联性"(第169页),"生活的世界就好像以词汇连系的实存世界",但它不是 "一个单纯由物件构成的世界,而是一个包含各种价值的世界......(第167页) 10. 根據语言学家Patrick Charaudeau所下的定义,"词汇同时是语言和语句,缺一不可; 只有前者或仅有后者也不可;甚至先有前者,后有后者亦不可;两个不同但结合的要 素必须同时并存才是词汇".见蒙特利尔大学语言系文本语言研究小组撰写的报告, 这份报告的法文本在1992年由蒙特利尔大学出版,这里将之直译为葡文. 11. 载於《Science et Technique en Droit Privé Positif》,第三卷,巴黎,1921年,第448页. 364 筑师、生物学家、医生或法务人员都會使用各自的专有语言,甚至独 有的语言,将某些词(行业术语)夹杂运用在日常语言的词语中,有 时更會给予一个完全或部分脱离通常意义的词义. 蒙特利尔大学Jean-Claude Gémar教授在法文普通法国际中心於 1993年举办的研讨會上发表的文章中,骤似将法律语言和法律词汇两 者相提并论.他提出:"......一如所有专业语言,法律语言亦拥有一 套字汇、句法和特有的体裁(文体),显然亦有自己的语意",但随 后又质疑:"这些元素汇聚以后,怎样形成法律语言(字汇/词/专门 用语/术语),怎样形成法律语句(法律的表达方式),以及最后怎样 形成法律词汇(也就是语句所承载的信息)、其语言形式及其特有的 作用呢:从最简单的......到最复杂的全部口头或书面形式的法律文本 又是怎样形成的呢?"12 G é m a r的这篇文章(一篇很长的文章)之中,有趣而且值得注 意,也许引起争议的是,作者在题为"作为专业语言的法律词汇"、 "法律专业语言的特点"、"法律语句中的字汇"、"法律文本的句 法"、"法律文本的体裁"和"法律文本的语意"等13 章节之中的用 语和所作的分析.只有法律语言学家才有资格对这些论述作出恰当的 评论. 先放下Gémar本人为了凸显"法律的语言"这个表述有一词多义 的特点而提出的,有关语言与词汇是否等同的问题,他的研究报告之 中仍然有一些不太會引起争论的和值得转录的部份. 所选录的段落如下: (1)"为数众多的专业语言(技术或科学语言)分享着共同的语 言遗产,在他们之中,法律语言被视为其中最复杂的一种,无论这个 看法是否有道理亦然." 12. Castanheira Neves在前文所述的研究中分析了解释法律的多种模式,并且提到一种模 式,也就是将法律视为"单纯的一套词汇,纵使是`特别?或`半人工?的词汇,并 拥有专业或`技术?"的术语和概念,但却经常化为可与一般词汇对应的语意......, 但仍然是一套词汇.原载《立法与司法见解杂志》第3883期,第301页. 13. 此等标题乃系从原文直译为葡文. 365 我们认为这是有道理的! (2)"根據词汇专家的讲法,专业语言的技术特质相当於技术用 词本身的特点......,不过,与其他的科学,例如人口学、语言学、经 济学或社會学相反,法学不具有普世适用的倾向.14 ......法学自成一个 世界,由条文主宰,而不是由事实或成因的解释所支配.条文是在变 动的,按其特点来说就具有不稳定性.法律用词也欠缺稳定性.一如 大部分专业语言,法律语言亦是多义的,这就使法律及其词汇蒙上一 层更厚的神秘面纱,同时亦使之变得更庄严和隐秘." 我们相信法律词汇的确具有特殊的规範性质,至於神秘,就不见 得了! (3)"任何专业语言,包括法律语言在内,都有大量表面上是共 通的词汇,但其技术意义却是十分精确的." 这或许有点过分乐观了吧! (4)"法的表达方式(尤其是以立法形式出现时)与其他书面语 的表达方式的情况相反,是一个完整(或封闭)且明示的沟通循环的 一部份."15 我们认为应该是这样吧! 但是,G é m a r本人对於存在不同种类的法律语言及相关的"文体"(原文如此)所持的看法,亦可能會引起争论;而他把法律语言 归类为"主要"(法律及法规、司法见解、学说、私人法律行为)和 "次要"(由当事人决定的)两类,同样引起争论. 2. 我们试图用心地理解Gémar的观点,也许可以说,当其明确提 到"法律语言"时,似乎是在说法律的词汇本身和法律的专门语句的 14. 西班牙著名的比较法学家Felipe de Solà Ca?izares在上世纪五十年代时便已提到"法 律具地方精神,这种精神与我们这个年代的人的文化所需的普世主义是不相容的". 因此说"比较法是法学通向美好未来的一个途径.它将會把今天狭隘的法律文化转变 为他日宽广的法律文化".原载《Iniciación al Derecho Comparado》,René David作序,巴塞隆那,1954年,第142页. 15. 我们将上述的原文翻译为葡文. 366 总和,亦即"法律词汇".因为他在承认存在"不同种类的法律语 言"的同时,亦试图强调,就法律的正式(直接或间接)的渊源来 说,每一种渊源都有其本身的词汇,这不单因应所处的社會而有异, 还因应本身的性质而有异,甚至會因应所表达的法律事宜而有异. 我们认为,如此解读Gémar的思想与Gémar上述著作着眼於并论 述他称为"法律文本的句法"所处的背景并没有任何矛盾,而这亦可 表现法律文本须符合本身的句法的观点.与此恰好相反,其著作的其 他部分则明确提到"法律语句所采用的文法规则,与其他形式的(不 论是一般的,还是专门的)语句所采用的文法规则是一样的.法律专 用的句法,也就是,除了法律以外不适用於其他範围,而只适用於法 律的规则是不存在的.不过,法律语句仍带有某些句法特点或标记, 使法律文本的读者或聽众能轻易辨别出这是一篇法律文本......,尤其 当这是一份具有规範性的文件时,就更为突出."16 我们认为,毫无疑问,有必要留意拟定法律(又或者,一般的 规範性文本)时,应该符合专有的法则的这个背景,按照Gémar的论 述,这些法则导致一种十分特殊的文体的出现. 事实上,有些规则犹如真正的诫命一样,在立法活动的复杂过程 中,自规範的诞生、拟定,直到其解释和施行,都在整个法律世界中 运行,而且应获得遵守. 关於这一点,我们没有任何疑问. 3. 因此,由於承认存在很多困难,以及有批判性地意识到法律规 範(可能不断增多)的不足和弱点,自上世纪七十年代中开始,欧洲 某些国家便掀起了对立法过程(自规定条文的诞生到施行)作系统和 全面的反思,以确保制定出更完善和更具实效的规定.17 16. 我们将前述的法文文本翻译为葡文. 17. 在专注於这个重要内容的研究和深入探讨的学者之中,前文提到的Luzius Mader 教授属表表者.他在日内瓦大学的博士论文题为《The Evaluation of Legislation: Contribution to the Development of the Science of Legislation》. 此后,出版了许多关於立法现象的著作,对这个现象作全面分析,提出了自立法文书 的制定至法律执行的多个立法理性化或简化的模型. 他较近期的其中一本著作(与里斯本新大学的Marta Tavares de Almeida女士合著)为367 不过,在上世纪中叶,葡萄牙学者、法律专家Fernando Emídio da Silva监於当时社會越来越复杂,以及作为调整社會生活工具的法律 所担负的作用无可避免的改变,因此在其讲课中呼吁受众必须注意在 制定法律方面应尊重的一系列价值,他说:"法律应遵守建筑学的法 则:庄严、意念清晰、有条理及和谐." 虽然转录的句子所提出的价值对比和列举惹人争议,但经适当理 解后,却应该认同这些对比和列举乃着眼於立法活动的重要层面: "庄严"指值得尊重的崇高的一面;"意念清晰"指概念、原则和建 制在形式上和实质上的严谨表现;"有条理"指条文的内容有良好的 结构和体系;最后,整体的"和谐"指法律体系不可或缺的连贯性和 一体性. 4. 采用类似的引述和评说的目的是想将我们的构想置於当今的法 学框架(当中的法务人员的主要作用已不再是解释和适用已制定的法 律,而过往法务人员的培训特别所针对的就是这几项工作)之中,以 便基於法律在现代国家所承担的重要作用18 ,将法务人员变成亦都关 注条文的动态制定过程以及审视条文可操作性的学者. 特别是自上世纪最后十年开始,全球法律界以欧洲为发祥地,无 论在学术层面(进行研究、举行研讨會和座谈會),抑或在建制层面 (设立研究中心和专家协會19 ),都在这方面取得重大的进展,并且 坚持(而且在多年前已经实现)将立法学视为一门独立的学科.20 对具体涉及法例撰写(关注法律的书面表述方式和文体,亦日益 关注不同种类法律文本中不断增多的共通标准和实践的专门工作21 ) 2011年初的《Quality of Legislation – Principles and Instruments》,由Nomos出版社 出版.这本著作正好被视为提升对立法学研究和教学兴趣的一大贡献. 18. 有关"法律现代性"的特点,见Castanheira Neves在科英布拉法学院发表的讲话,讲 话题为"`立法者?、`社會?与`法官?之间或`体制?、`功能?与`难题?之间——当今实现法律管轄权的各种替代模式".讲话始刊於《立法与司法见解杂志》 第3883期,1998年,第290页及续后数页. 19. Luzius Mader教授自2006年起任主席的国际立法学會就是其中一个典型例子. 20. 参见,《立法与立法学论丛》杂志社论,国家行政学院,第一期,里斯本,1991年4 至6月. 21. 所谓"不断增多"可以联合王国为例子,过去,法例撰写都集中於国會顾问办公室的 《政府议案》. 368 的研究清楚显示,法律与(拟定和界定法律的)语言之间的密切关 系,虽然法律亦遵守相关的文法规则,但无可避免在使用这种语言的 日常用词之余,亦會使用本身的用词,以及特有和专门的句法,以便 订定概念的定义、界定和规範各种建制,并且拟定条文.22 可以概括地说,法律的专业词汇必须在一种语言里面发展,因此 必须尊重这种语言的规则及其演变23 ;不过,须在这些严谨的规限之 下,运用那些规则并遵从其特点,就像其他科学领域的情况一样. 四、从法律的拟定到转换语言 (一) 现在,从对语言—法律这一对概念的涵盖广泛的字义转到 法律一词较为狭义的解释,也就是之前用作思考的基础:法律作为条 文的集合,也就是在特定时间调整某一社會的生活,并以具羁束力的 文本为其表现形式24 的一套规则. 1. 有人从这一意义出发,认为:"法律和语言之间的根本关系 是一种模棱两可的关系,而且应该从法律的生命过程中的两个不同的 `时刻?(也就是诞生的时刻和生效的时刻)加以考虑."25 如果认为这个说法所述的关系类型可能惹人争议的话,它也提出 了单独处理并突出本文要分析的问题的非常重要的一个方面,这就 是法律的拟定,也就是在将法律规範从理念的範围转化为表述的层 面的,制定法律条文的"时刻",或者将之称为阶段或步骤會更恰 22. 然而,没有忘记Jacques Picotte在前述著作《Juridictionnaire Recueil dês Difficultés et des Ressources du Fran?ais Juridique》(1991年)第一卷引言中所强调的一个重要事 项:"法律词汇,一如任何专业词汇,是不断演变的社會的反映"(我们翻译的葡 文本). 23. Gérard Cornu在其《Vocabulaire Juridique》(第二版,巴黎,1990年)的前言 中,将法律词汇与其表达这些词汇的语言之间的关系形容为一种"raccordement nourricier",其葡语直译为"um ajustamento alimentador"(中文直译为:一项供应 性调整). 24. 这并不會否定在法律的其他渊源方面會同样碰到以下将要讨论的问题. 25. 法文普通法国际中心的学术顾问Jacques Vanderlinden在法文普通法国际中心国际研讨 會(1995年於布鲁塞尔)的讲话. 369 当.26 这是因为拟定法律,也就是透过词汇的运用而将之实现,在草 拟之前必先经过法律概念的理论建构,而词汇本身亦具有特定的规範 性质且须符合某程度上的形式特点,并且将生命赋予条文,并将之从 虚拟世界搬到真实世界. 如果在只有一种官方语言的社會背景下,法律的生命的首个复杂 "时刻"(包括困难重重27 而且有众多规则的法例撰写)已引发无数 重大问题,那麽,一个基於种种原因而必须使用两种或多种语言来表 达同一个法制又會如何呢?浮现的问题定會更多,花样定會更新,而 且涉及的利益和复杂性亦會大增. 这样,在吁请各位思索上文的内容之后,可以说,如果某些单语 法律体系无法为已再三提及的语言与法律的关系提供直接而全面的理 解的话,那麽,我们所面对的,当今世界涌现的多语言的体系,即使 该体系属於同一种国家结构形式(比利时、加拿大和瑞士的情况)或 超国家结构形式(欧洲联盟、国际组织的情况),亦必然要求法务人 员在一段或长或短的时间内,就法律在撰写及发展过程中对其原用以 表达和表现的语言的依赖程度作深思熟虑的评估. 2. 至此,碰到一个重大问题(这亦是本文的终极目标),就是对 在时间长廊中,为克服现在或将會在特定的地方生效的法律从其制定 的语言翻译成另一种语言的复杂过程中所遇到的风险和困难而采用和 改进的方法和技术,进行具批判性的讨论. 之前已经显浅地谈过抱不太乐观态度者的一些感受,他们对此种 状况感到痛心,当中某些人对法律翻译的成果和由此而产出的法律的 可信性抱绝对怀疑态度. 这种极端的态度使某些人认为"翻译"法律就是"歪曲"法律的 同义词.28 抱有这种态度并不完全和单纯基於语言的原因29 ,相反,又26. 文本所述的作者之所以在"时刻"一词加上引号,必然就是为了摒除稍纵即逝的意思. 27. 在本文已一再指出此等困难,而Gérard Cornu亦在前揭书中写道:"即使在一个基本 相同的制度之下,立法艺术仍然是令人心生畏惧的." 28. J. Vanderlinden持这种看法,地点、日期如上. 29. 虽然语言学家仍对语言和文化的特性与法律翻译的可行性是否对立存在争议. 370 重新回到,凭一种语言翻译成另一种语言的过程来确保立法信息的一 致性、质量和效力几乎是不可能的原因. 由此可见,要制定一个完美的框架,使同一个规範条文的不同语 言文本均具有法律真确性,严格来说,需要付出的努力近乎於制定法 律,甚至超乎单纯的翻译,因为能够达到语言上的对等并不一定意味 着能达到法律上的对等,而且很多时为取得法律上的对等,只有在这 两种价值可能不脗合但又须尊重同样的价值之间作出妥协.30 关於这方面,Louis-Philippe Pigeon31 称:"一方面,这种对等应 尊重语言的特点和结构,避免生搬硬套而使语言遭到破坏;但另一方 面,又不可因这种对等固有的不完美而歪曲了信息的意思." 那麽,这种很难做到但翻译法律又必须做到的对等(Pigeon称之 为"功能性对等")程度岂非只是一个迷思?而且是法律世界专有的 一个迷思? 可以举出很多例子,就像众多重大的国际法律文书,显示事实并 非如此. 不信的话,让我们看看. 无论待翻译的文本属何种性质,功能性对等原则所欲达致的目标 都是一样的:毋须理會形式,将信息从一个文本转到另一个文本,使 受信人能够理解.总之,着重的就是意思或者成果,因为翻译的目的 这不是理解,而是使人理解. 同样,无论待翻译的文本属何种类,各种语言障碍(字汇、句法、文体)都相差无几,纵使各种困难因语言而异,尤其是对文化差 异较大的语言32 而言. 30. 在此刻意一提,类似的问题以前也出现过.在那个没有翻译员,也没有法律语言专家 的时代,拉丁文作为欧洲的法律学术语言,而且无人敢质疑拉丁文与各国的本国语言 之间的完美辨证关系.话虽如此,谁可保证拉丁文承载的意思在任何地方都一样,在 施行法律的任何背景都传达相同的信息呢? 31. 法律专家,生於魁北克,Laval大学法学教授,曾任加拿大最高法院法官,於1986年 失踪. 32. 正如葡文(或欧洲其他语言)与中文、日文或阿拉伯文之间的情况,甚至连书写系统 也大相迳庭. 371 这些原理一般亦可运用於法律翻译;从这些道理出发,便會猛然 发现法律专门领域的特点,按照有些人的说法,在这个领域之中"困 难倍增".33 因此应该承认,由於法律的专有特点(哲学家和比较法 学家都关注怎样突显此等特点34 ),法律翻译在多个方面都未能全面 遵守翻译工作惯常遵循的规则和原则. 这两类知识份子援引法律条文具有特殊"地位",认为说明法律 翻译具有独特性的主要前沿理據有:在不同的法系之间找不到对应的 概念;在语言和文化的特性方面显示出截然不同的,甚或相去甚远的 社會传统;以及,功能性对等或其他方面对等的法律效力有所区别. 事实上,法律翻译归根究柢就是从一个体系转到另一个体系,这 不仅在字面上转换,还在精神上转换,因而可能包含着风险和变动. 此外,可以这样说,翻译法律条文就是转换一些概念,要在两个 体系之间找寻对应之处,又或者,与此相反,要概括地而非按情况确 定各个概念的对等.归根究柢,翻译的工作使我们需要重新认识国际 法学者所熟悉(起码在国际法问题上)的定性理论. 3. 然而,有一个问题要问:是否可以设想,在这个新世纪之中, 国族概念的冲突可以透过制订国际通行的(各种概念的)定性找到解 决办法呢? 这种必然是漫长而细致的翻译工作,不就是在这条道路上迈出的 第一步吗? 一系列类似的思索和行动无可避免地为翻译员带来极多的和极特 殊的难题,而为了解决这些难题,可能需要不时面对恼人的困局. 因此,一如前文所述,只要主要的内容获得确保,容许一定程度 的弹性和容忍一点点的不精准是合情合理的. 33. J. C Gémar所言,参见:前揭书,第148页. 34. H. Kelsen所言涉及德文和法文,载於《Théorie Pure du Droit》,巴黎,Dalloz出版, 1962年. 372 也因为如此,法律文书(尤其是立法文书)的翻译工作要求翻译 员凭自己的理解正确掌握有关条文的涵义,但这种理解不是表面的或 外在的,而是整体的、训诂的理解,当中必然是困难重重. 所以,翻译员的工作既要求符合语言上的逻辑性和严谨性并重, 又要求符合理解上的逻辑性和严谨性.或者,就如Claude Pardons所 建议的:翻译员应懂得将法谚"法律虽严苛,但仍是法律"和另一可 以表述为"语言虽严苛,但仍是语言"的定理和谐地结合.35 故此,毋须感到惊訝为甚麽在欧洲和跨大西洋方面,在广泛提出 法律语言学家是不可或缺36 的同时,又提醒人们有必要(按照已为法 律解释而构想的模式)制定法律翻译法,甚至认为有迫切需要订定一 项关於翻译员通则的,简而清的法律制度.37 (二) 在一个以两种或多种语言共存——这些语言都具有官方语 言的地位,而只有唯一的一套法制——为特徵的国家38 之中,这些围 绕着法律的语言转换(以一份原文为基础的传统方法进行的转换)而 所作的分析,无可避免地會有些演变39 .40 35. 前揭书,第284页. 36. 法律语言学家的专门培训应该值得学术机构,甚至举办学位后课程和硕士课程的学术 机构重视.澳门特别行政区政府一直以来筹办的,与欧洲联盟合作的培训就是例子: 这个目标如能实现,纵使不能代表在这方面的真正革命,意义也比重大的演进是还要 大的. 37. 有关这个问题能鼓舞人心的一份原创研究报告,参见Certomà:《Problems of Juridical Translation in Legal Science》,载於《Law and Australian Legal Thinking in the 1980's》,悉尼,University of Sydney,1986年. 38. 或者,为产生此效力而等同者,行使澳门《基本法》规定的"高度自治"权的中华人 民共和国澳门特别行政区正属此情况. 39. 要了解澳门官方双语制的法律框架及其範围,请参阅贾乐龙在《法域纵横杂志》第三 期(1997年12月)所发表的解释性文章,(葡文本)第45至55页,该文章至今还有 一定的现实意义. 40. 在此作一简单注释,解释为何本文的题目偏向采用"transposi??o linguística"("语 言转换")这个表述,因为,如在上文作这个注释,效用可能不大. 根據字典的解释,"transpor"("转换")这个动词有多个涵义,有一个是我们特 别感兴趣的,就是:经一条穿过另一个领域的通道,达致形式或内容的变动. 我们认为在通常称为法律翻译之中,尤其是立法领域中的法律翻译正属这种形式的变 动.在这个特别的领域之中,正如我们认为已经揭示的,将法律文本从原来语文的版 本改变为另一语文的版本,目的就是使另一群对象亦能知悉这项法律,但这两个版本 须具同等的法律效力. 373 1. 在这种环境之下,必须将一切现行的法例翻译成全部官方语 言,而且所有版本都具相同的有法律效力,但这又可能使上述的某些 问题变得更为尖锐41 ,并且引致这几十年来出现一种现象(这种现象 在多语制的法语国家尤其突出),就是找寻法律的语言转换的各种替 代方法,纵使这些方法不够正统,但所冒的风险较小. 在寻觅的道路上,已取得一定的成就. 2. Paul—André Crépeau42 指出:"起草—翻译这种传统办法包含 着一些无可避免的不便之处",其中"较重大的就是,虽然法律是一 样的法律,但各个版本的效力实际上是不一样的."由此而产生的后 果是,"在制定法律文本时,起草人优於翻译员,而译本的地位低於 原文." Crépeau还提醒,除了可能出现"起草与翻译并非同时进行會妨碍 翻译员了解起草条文的背景,并且會严重影响信息的一致性",这种 可能性之中,更应避免的一些特别微妙的事宜,可以属基本权利範疇 的事宜作为例子.43 纵使该作者认为这些想法是相对的,尤其承认能找到的解决办法 取决於不同的因素,而解决办法亦因国家或地方所拥有的资源和个别 的条件而有所不同,但仍提出并审视了另一些可以考虑,且在某程度 上已被使用的,在不扭曲法律文本固有信息的情况下取得不同的语言 版本的方式的建议. 并因此而探讨"多种渐进性的解决办法,从翻译(传统的方法) 到理想的解决办法——同时共同起草,中间经过接续共同起草,以及 双语起草等阶段."44 如此,我们认为"transposi??o linguística"("语言转换")这一个表述更能表达旨 在使法律翻译取得可靠的成果而需要完成的,不仅具语言性质的,复杂而责任重大的 各项工作的总和. 41. 例如,不同语文版本之间的法律规定的意义和範围可能存在分歧. 42. 国际知名的法律顾问,1955年在巴黎取得博士学位,蒙特利尔McGuill大学比较法及 国际商法荣休教授,於2011年7月失踪. 43. 载於专著《语言转换》中,布鲁塞尔,Bruylant,1995年,第54至56页. 44. 同前注,第55页. 374 3. 简单介绍各种方法的特点可能有助更透彻了解Crépeau的想法. Crépeau穷其一生在这个範疇,也就是在本文主题尤其重要的各种框架 之中进行研究.45 关於共同起草,他指出,瑞士联邦办公厅将这种方法用於特别重 要的法律和规章,是"经过由语言学家和法务人员组成的委员會审核 起草—翻译"的方法."步骤包括:首先由办公厅的部门以法案使用 的语言用单语起草(传统制度),并由共有五名成员的起草部门翻 译.这五名成员中,两人为语言学家(不是法务人员),两人为法务 人员,一人为联邦公务员.每名法务人员各自准备一份法案,以便在 委员會中讨论." (1)"至於双语起草,瑞士在修改伯尔尼州宪法时使用这种方 法,就是将起草文本提交审核委员會,而委员會则设立一个由两名法 务人员和两名翻译员组成的双语秘书处.有关步骤如下:首先,对接 续起草(而非平行起草)的文件进行讨论;然后交换建议文本,稍后 再送交委员會;最后在法语法务人员(此等法务人员曾辅助有关工 作,但未曾参与共同起草人之间的讨论)撰写法语文本之后,便會正 式采纳德语文本." (2)"平行起草的前提是由一个工作小组的成员平行拟定一份草 案.运作模式......因国家而异." (a)这样:在瑞士联邦,联邦法律"都會经由两名法务人员—— 一名讲德语、另一名讲法语——组成的工作小组平行起草法案46 ,随后 送交国會的委员會,之后再提交大會.这两名法务人员作为法案的共 同起草人便有机會一起拟定计划,决定相关的内容,起草法案(一个 用德文,另一个用法文),并交换文本以便监控.因此,法案的两个 版本是同时构思的,只不过分别用两种不同的语言表达罢了."47 45. Crépeau作为魁北克私法和比较法研究中心主任而进行的研究. 46. 共同起草只在法规的德语版本和法语版本实行;意大利语版本以传统方法起草,纵使 三种语文都是官方语言. 47. 关於瑞士的多语法律起草的情况,须再次指出伯尔尼大学Luzius Mader教授在上文 已提及的,澳门特别行政区法律及司法培训中心和法律改革及国际法事务局於 2011年11月14至17日举办的"双语及多语法律制度的立法经验及法律管理"工 作坊上的发言为澳门带来的重大贡献. 375 (b) 在魁北克,在其历史初期,"文本是由法语委员會用法语 准备,再转交负责提出文本的英语版本的英语委员會".但在1991 年,私法及比较法研究中心"在拟定《法英私法字典》第三版时,采 用了平行起草制度.......因此,决定尝试将两个委员會合并,同时以 两种语言去审查和提出所考虑的术语或词语的定义的方案.这样,起 草的工作便改由唯一的一个委员會负责,而委员會将按照委员的母语 或所讨论的事项而以法语或英语运作.这种经验一直都表现出卓著的 成效.......,因为委员會同时审查两个版本的背景资料和形式,以采纳 最终的双语版本."48 (c) 至於加拿大的联邦法例方面49 ,自1978年起便由翻译制度改 为共同起草制度."但严格来说,是由两名法务人员(一名说英语, 一般是普通法的法务人员,另一名说法语,一般是民法法务人员)组 成的小组平行起草50 法案,以便按照内阁的指示(在联邦层面上一般 为双语)制定两个真确的原文本.这意味着已意识到加拿大联邦立法 以不同语言群体为对象的特殊性质."51 (3) 综合而言,一如Crépeau的权威意见,可以肯定"共同起草 办法是唯一在法律上及实际上都能严格遵守`法律的不同语言版本均 具同等效力?的原则的解决办法.一方面使法律界及语言界均可参与 法律的制定,尤其是草案的构想和草拟法案的起始阶段;另一方面, 由於能够提供一个各语言群体之间互相理解的氛围,因此在起草法案 时都能产生一些在背景上和形式上的相互影响.这无疑是确保立法信 息的一致性和质量的最佳方式;也无疑是本地或全球範围内的未来的 路向."52 48. 请参考前注42. 49. 该项事宜的另一位加拿大专家,该国司法部立法科协作者Robert Bergeron律师提到: "关於这方面,我们认为加拿大不仅是先驱,而且仍然是共同起草领域的模範或榜 样,在法例起草的中央管理方面亦然".参见上述法文普通法国际中心第十届国际研 讨會上的发言. 50. 奇怪的是,用"平行"这个限定语来称呼通过使用这种方法来获得的不同版本,现时 在加拿大备受抨击甚至弃绝,因为(據称)可能包含两个版本永远找不到、永远达不 到的拟达到的焦点的意思,一如几何领域中,平行线的情况一样. 51. 前述讲话,第54至60页. 52. 前揭书,第61页.我们从法文本翻译为葡语. 376 (4) Crépeau的立场及其理據值得我们作一些评论.这并非由於 我们完全不同意他的立场,而是由於在实行他认为属理想的方法时, 在某些环境下會产生不可去除的困难. 到现时为止,对我们来说,似乎坚持共同起草必定是可取方法的 人所持的其中一个理由,就是单纯承认传统方法存在不足之处,而透 过共同起草方法可以克服这些不足之处.但是,也要问:这是否毋须 付出任何代价? 无疑没有人會质疑法律的语言转换(或者法律翻译)會有许多 困难和固有的风险(其中有些风险程度非常高,而且一点也不易去 除),但我们认为这并非完全不可克服. 首先,只要完全尊重拟传达的信息,就不會妨碍将一份按照某一 法律体系构思并且以特定语言写成的文本,以另一种语言本身的体裁 来撰写.关於这点前文已经述及. 在欧洲方面,我们可以举出一个我们认为具有说服力的历史事 例,就是瑞士《民法典》.虽然它的灵感主要来自德国《民法典》, 而且罗曼语与日耳曼语的思想之间有明显的差异,但它仍能按照法 文本身的体裁撰写,没有人胆敢对它的规条所包含信息的可信性提 出质疑. 只不过,一如前文所述,如果所牵涉语言的文化差异很大,或甚 两极分化,而有关的法律又属於不同的法系的话,难度将會增大. 这样,必须惦记着上述有关翻译法律语句时应注意的事项,并且 不要忘记成文法主要谋求表达概念,成文法在构成语句之前就是信 息,而要使语言转换具可信性,就应尊重这信息.53 53. 有关澳门的特别情况,须强调贾乐龙(Nuno Calado)的想法(前揭书,第53至54 页):"为了使澳门的法律体系成为真正的完善双语制度,就必须有一个双语的立法 程序.为此,所有规範性文件的形成、声明、通过和公布程序都必须完全以双语进 行."续提及:"采取双语立法程序,尤其是透过以两种官方语言起草所有的草案及 提案,将这些草案及提案送交有权限的谘询及决议机关,以及以双语公布所有的规範 性文件,对於在立法活动上建立真正的完善双语制......是不可或缺的步伐." 377 在这些较为复杂的情况中,我们似乎要与Crépeau及其追随者一 道,承认共同起草立法这种最新的方法确有助於克服一些困难.这是 毫无疑问的. 但是,与此同时,存在着不同性质的现实因素而导致不能采用这 种方法:其中一种因素就是缺乏人力资源,而且有时是无法解决的. 此外,如需将同一文本转换成多种语言(例如多边协定或条约的情 况),要顺利结合各共同起草人的努力,是几乎不可能的.54 如此,我们或者要重拾传统的方法,但是,尤其在较为复杂的情 况下,须以翻译员须完全掌握有关的语言,并熟悉相关的各法律体系 作为主要的考虑. 即是说,在完成了以上的论述之后,变得明显的是:只有法务人 员和双语(或多语,视乎情况而定)法务人员才可能确保翻译本在形 式上和实质上的可信性;只有经专门培训的人员才能够回应为优化拟 达致的成果而采取的一系列复杂而冒险的操作. 虽然如此,对操多语的翻译员进行的一般法律培训,在很多情况 下都可能显得不足.而且,这只是一项补充培训,旨在以不同法律体 系的相关知识装备翻译员,目的正正就是使他们熟悉各种概念、字汇 和体裁,并为全面履行其职责打下坚实的基础. 类似的理由促使一些法语大学透过欧洲的伊拉斯莫斯(Erasmus)计划以及透过教授与其彼此交流经验的国家的法律字汇来 提供这种培训,纵使有关培训只是横向的培训. 对翻译兼法务人员进行比较法培训可能显得十分有用,甚至不可 或缺,因为法律的语言转换的操作就是比较法极为关注的问题. 总之,在这个领域之中,一如其他领域之中,无可避免的是,较 完善与较不完善的模式、好的与坏的例子都會同时存在於现实世界 中.专家须负起去芜存菁的责任,并为全球化的法律界作出贡献. 54. 按照较为坚持认同现代方法在取得同一法律的两个或多个语言版本有各种优点的人所 言,在实务上,可能很难将共同起草立法从伪装的翻译中区别开来."Robert Bergeron有此见解,参阅前揭书,第45页. 378 (三) 最后,我们认为,在评估已制定的法律的语言转换的成果 时,具决定性作用且作用不小的,须重视的另一方面是:将经翻译的 规定适用於生活的(必然是后来的)时刻. 如果我们置身於只存在一个法制,而这个法制须为两个或更多的 "客人"了解的环境,法律就必须翻译成有关语文,而且全部文本都 必须获宣告为正式文本.55 先将某一地方各个正式文本之间,现实的平等或者幻想中的平等 的相关的问题搁在一旁(但仍基於平等原则是法定的原则,这使立法 行为的两个或以上的文本具有同等的可信性和相同的法律效力),我 们仍须考虑翻译而成的条文在实际运作中无可避免地包含着一系列的 风险. 关於负责施行经转换语言的法律的人员方面,须预防出现上文已 探讨的,关於翻译员的相同问题. 如果有关操作人员或实务执行者未受过针对不同法律职程的,包 含有用实习的适当职业培训的话,这对於一个特定的社會(当中组成 社會的,讲不同语言的各个社群都可能倚赖该等翻译成有关语文的现 行法律)是毫无用处的.另外,还要冒着因他们扭曲立法信息而可能 有时(只为免使用经常一词)會造成有害且不可逆转的后果的风险. 如果改换一下场境,就像所谓"人类共通语言"的音乐一样,可 能出现一首伟大的作品拟表达的信息在实践时被差劲的演绎所歪曲的 情况,一项好的法律或者一份可信的译本,如果被解释者或施行者曲 解的话,就没有任何用处了. (四) 简单作一小结,我们生活在以社會、政治和法律都相当多 元化为特点的世界之中,纵使困难重重仍追求真正的全球化,而法律 所肩负的作用越来越重要.很难在上述多语起草法律的各种单纯的模 55. 须经常记著,立法除了是一个表示意向的行为,还亦是一个沟通的行为;后者通过带 有意思的文字表达出来,引出一种想法或一个概念,因而勾画出一个具体或抽象的情 况,又或者规定一些权利和义务.因此,每当出现语言转换的情况时,就必须按照本 文所述的条件来确保立法信息的一致性. 379 式之中,指出哪个才是普世理想的模式.虽然认同一些模式在理论上 十分诱人,但实际上对於一些地方来说,却只产生知道其他地方有这 方面优势的作用,因为这些地方可以为类似的立法技术的这种"奢侈 品"付出代价. 每个地方自身的实际条件决定了其可采取的其中一种可能的模 式,甚或可结合采用某几种模式,以至创造一种适合於拟达致的效果 (即现行法例的所有语文版本均应具有严谨性、可信性及可操作性) 的混合模式. 不过,也许至少应该承认,在这个征途上,翻译——很多人视之 为在法律範疇内较少采用的"老"办法——具有可以在其他较新的方 法由於某种原因而失效时,作为在茫茫的法律海洋中能够庇荫各法律 体系的避风港的尊严. 翻译具有双重作用:除了将规範性文件作形式转换以外,还要保 持有关信息的一致性;只须使翻译工作适应法律的现代性,便足以实 际起到具有筛选性滤光镜的作用,而非哈哈镜了. 这是一项十分复杂的任务,但我们可以相信它是可行的,只要我 们投资於精心设计,且由跨学科的团隊领导的专门职业培训项目,而 这些团隊须涵盖培养有能力的翻译员所需知识的全部领域就可以了.
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357 《行政》第二十五卷,总第九十六期,2012 No.2,357—379 语言与法律从法律条文的拟定 到多语区域的语言转换问题 李淑华* 一、主题概说1 适当地将法学放在人类知识及其对具体情况的应用的宽广範围来 看,假如在法学里面真的存在着一些事项因其复杂性而导致没有人有 胆量质疑的事宜,而我们拟将这些事宜集中在我们所定的标题所属 的,随后的数页纸之中加以讨论,这毫无疑问是难上加难了. 希望在本文中巨细无遗地处理一直引起不同人士非常关注的当前 热点议题(不仅某区域对此感兴趣)的全部难题似乎是不值得的. 这些人士包括,既属於法务人员——无论是从事理论研究的或实务操 作的,也不管是否比较法学者、立法者还是审判者——又属於语言学 者、术语学者、辞汇学者,涵盖法律语言学者这个词语涵义包括的全 部人,也涵盖研究法律语言方法论和为法律辞汇寻找严谨科学方法的 全部人,同时特别包括翻译学者和从事转换语言实务操作的专门技术 人员,而所有问题和困惑都聚焦在转换语言之中. 对於认为须在本文为了在我们所面对的茫茫大海之中出现的,迷 宫一样而且数不清的问题胪列确定性或临时性的解决方案的意图,就*澳门大学法学院副教授. 1. 本文象徵着重拾我们开展逾十年的一项关於法律翻译的复杂问题的研究. 对於多语和双语地区而言,这个议题具有毋庸争议的重要性.在澳门特别行政区,它 一直是负责管治本地的人士所关注的议题,而近期尝试的新发展方向是培训法律语言 人才,办法包括:1. 争取设立多项法律研究(乃专注於完善草拟法律工作的方法和技 术的系统性研究的科学)学位后课程和硕士课程,(在这些课程中,澳门大学肯定可 以担当重要的角色);2. 推动工作坊的举办,例如,2011年11月14至17日在澳门举行 的,名为"双语及多语法律制度的立法经验及法律管理"的工作坊,瑞士和葡萄 牙声名显赫的专家Luzius Anton Mader教授和Marta Tavares de Almeida女士,参加了相 关的工作.本文将在一定程度上提及他们的重要贡献. 358 像对Ionesco的学生忧虑如何为可能出现的全部乘数列出可能出现的全 部结果这种荒诞的做法一样,我们亦不为所动. 我们现在希望实现的想法(亦是我们以前曾致力进行一些研究的 想法)是,只在语言与法律之间错综复杂的关系中作出广泛思索的这 一方面作出挑战.世界各地或多或少都对这种关系感兴趣,在特定情 况下还具有重大的实质意义.我们的想法也包括与这篇没有路线主张 的文章的潜在读者,分享我们有幸能在这些年之中,作为法律的运用 者、法案起草人、法律(尤其是比较法)的教学人员2 ,在一个独特 的、万花筒一样的时空,也就是中华人民共和国澳门特别行政区当前 所处的时空所积累的一些经验. 担任上述职务和其他工作使我们可以进行研究,亦因而使我们能 在一个时代之中,接触到地球上不同地方乃至偏远地区的各种各样情 况,包括一些极其微妙的情况.在这个时代之中,对前述环境的价值 的认知和(也许仍在深化的)全球化趋势,导致一些机构3 的建立, 以及一些国际會议,尤其是欧洲及跨大西洋範围會议的举行,这些會 议旨在让与會的不同领域的专家讨论本文正分析的问题,并就此交流 经验. 事实上,在"旧大陆"方面,一个多语言及多法律制度的欧洲出 乎意料的扩张,突显语言在法律实况具有全方位的重要性.而且,一 个热切的期盼已经涌现了一段时间,亦即终有一天,较多人说的几种 语言的法律辞书编纂人可以结合他们的力量以实现一个期待已久的梦 想:建立一个真正的法律词汇宝库,一部建基於科学方法之上,集合 不同国家及法律体系用词所涵盖的各种意义,以及包括附以可信的证 明和例子说明的文法、体裁及词源资料的著作.4 2. 作者也是原东亚大学(今澳门大学)於1989年8月和9月举行的一个有关法律词汇的夏 令班的联席指导老师和教员. 3. 住所设於布鲁塞尔的著名的法文普通法国际中心(Centre International de la Common Law en Fran?ais- CICLEF)就是其中一个例子. 4. 然而,须指出已有一本巨著於1991年面世,就是加拿大Moncton大学法律学校(法 律翻译和法律词汇中心)Jacques Picotte 和Claude Pardons合著的《Juridictionnaire Recueil dês Difficultés et des Ressources du Fran?ais Juridique》.这本著作可以在http:// www.cttj.ca/Documents/Juridictionnaire.pdf找到,并已在2011年5月更新. 359 我们必须相信,不久的将来,世界上就會有只用一种语言来表述 唯一的一套法制的国家的说法纯属幻想.实际情况与此是截然不同 的:有的国家只有一套法制,但法律必须翻译成两种或多种语言;有 的国家境内存在着以不同语言表述、并同时生效的多种法制;还有的 国家最近出现可以说是处於转变中的状况,就是以不同语言表述的多 种法律体系交叉发展. 如果因语言、词汇及思考模式种类繁多而在人类知识的任何领域 造成不便,并引致苦恼及怀疑,我们便必须承认在法律範疇尤其是成 文法範疇内(不论是法规文本的拟定、解释,以至实际施行,抑或 是学说文本,甚或具有特殊作用的司法见解,都各自有其专有的体 裁),由於不同法系的存在和无可避免的不同的法律制度之间不能对 应的情况,而使需要解决的问题变得更多和更复杂. 对各国之间,或一国之内的法律及语言的不一致性5 作粗略的描 绘,似乎已足以使人们瞭解到,在国家、超国家或国际层面出现的纵 横交错的问题,往往是近乎不可能解决的,而且會出现各种各样、严 重性各有不同的错误、不配合,以及不确定性. 对这些困难(起码是最常见的几种困难)作简单的审视,就等於 在找寻可能的解决办法的道路上迈出了第一步,启了程. 二、语言与法律:两者之间有何关系? (一)严谨地界定语言或者语文的概念、它相对於一般方言或其 他表达意思的工具的特点,以及语言在社會生活中承担的功能(尤其 是工具性或传意的功能)等的工作,留待专家处理.以法律这个词涵 盖最广且为一般市民能明白(姑且称之为实徵上)的词义来看,无论 将之视为一门科学,还是条文的集合,如果不从表面上看,首要强调 的似乎是法律和语言是非常接近的. 5. 这种不一致性只有当比较法学家成功达致他们的统一法律的目标时才可被克服.此外,还需要一种真正的法律世界语变得完全可行....... 360 1. 有人會说,学习语言对於每一个人来讲,都是最早的和最基本 的,而法律,如果要学习的话,必然是稍后的事情.语言是出生之后 便會的,而法律则是成长之后才會的. 但是,如果我们想到小孩子自小就碰到各种禁制,碰到对他们行 为的各种限制,甚至在他们与各种物件的关系之中获得了占有的概念 的话,语言和法律的这种分野就會烟消云散.这是一个基本的事实. 如果在一个特定社會的背景下对法律和语言本身作整体考虑,我 们认为他们之间的关系和连系是显而易见的. 首先,不单因为两者都是普遍的和必然的社會现象(这使我们可 以引用对法律的讲法来说形容语言:"哪里有社會,哪里便有......文字").任何社會都會创造自身的沟通语言和自身的法律规範,这两 种源自同一社會的社會生活产物,不论以其起源还是以其演变来说, 在Jean Carbonnier6 出众的思想之中,都是"习俗现象",意即习惯. 语言实践和法律实践两者都源於经适当且科学地塑造的群众行为.习 惯决定语言,如果认为习惯具有强制性,习惯亦成为法律的渊源,故此,在某个意义上,语言和法律都是习惯的"子女",他们之间维持 着兄弟姐妹的关系. 同样,似乎可以毫不犹豫地肯定,法律和语言两者都是具有规範 性的现象.法律是一个由规範组成的体系,而语言由於有本身的文法 规则,故亦是一个由规範组成的体系.正因如此,由於两者要求遵守 自身的规範,就會潜在地造成一些方向相反、被摒弃和被违反等的各 种反应. 还有,我们认为绝不矛盾的想法就是,作为体系的法律和语言必 然會演化,语言有生命力,法律亦有生命力;两者都不會停滯,而且 两者都具有可以转移和变化的成分.传统和更新都是语言遗产和法律 遗产的共通而相连的要素,都是"活在"家庭、人群和街坊里面,而 不是收藏在博物馆里面的. 6. 可以在他的民法巨著(对亲属法尤其重要)的几个部分中找到这种思想的论述. 361 习惯的自发演变路线,以及更重要的,权力机关锐意推行的工 作,都对语言和法制产生推动力:经必要的改动后,对语言来说, 就是创造新的词义,对法律来说,就是立法上的革新——纵使有所保 留,两者都是必要的,甚至可以互相配合而发生. 语言和法律的演进是互相依赖的,因为法律的拟定受制於作为其 表达方式的语言,而语言有时亦需要以法律规定作为其确立途径. 经思索这两个具有规範性质的文化事实7 之后,有人对於指出同 时存在语言风格和法律精神这种说法并不抗拒,因为两者的特性近 似,而且都源自并揭示对出生和命运的同一种想法,就像在一个并非 完全不匹配的影像里面:语言和法律,不论他们在哪里出生和成长 (总是不断在变化,但依然故我)就像两条滔滔的河流,汇聚了平庸 与精辟、普通与博学的流派,它的水流受到在两岸发生的事情所影 响,包括:各种冲刷、淤塞或降水等影响.8 但是,在现实的层面上,我们认为这方面最大的问题是要确定由 语言和法律之间被推定的亲属关系具体产生的后果,以及这种连系所 反映的亲等. 我们认为这个问题可以从两个层面去谈. 首先,如认为语言和法律之间的关系是密不可分,似乎并不现 实.相反,两者分离在语言学和法学上都是事实(我们认为这是一个 不争的事实),在历史长河中,可以找到不少例子. 很明显,多年来,我们耳闻目睹在联邦国家发生或因国际协定产 生的,引起重大问题的各种情况,但这些情况所反映出来的,都是一 部以不同语言表达,但对盟邦来说是共同的联邦法,或者,对缔约国 来说是共同的协约法:一部法律,多种语言. 7. 虽然如此,有些人认为语言"不单纯是文化的表现,更主要是语言使用者之间的沟 通工具",法律专家Claude Pardons 在其题为"法语普通法词汇的编制"的研究报告 (布鲁塞尔,Bruylant,1995年,第281页)中有此观点. 8. 同前注. 362 又或者,如果我们回到过去(在此并无宣教之意),是否可以接 受不同语文的圣经所启示的信息并不一致的说法?最终,圣经所讲及 的,并不是希伯来人,亦不是希腊人、斯巴达人或穆斯林;而且,可 能象徵在巴别塔之后,与之相反的一个推广语言的场景. 比照从前,今日的国法和国语两个概念更形相对,因为当中任一 个都不是完全纯净的概念,亦不能反映纯属该国的特点.大陆法系的 民法难道不是由习惯法和成文法慢慢融合而形成的吗?如要用一个短 语来表述的话,这种情况不就是正可称之为一体化的二元法系吗? 这样,提出以下的问题是合理的:语言和法律之间的这种很疏离 的亲属关系,还剩下些甚麽呢? 正是这个问题引领我们进入上述层面中的第二个层面. 2. 我们也许可以斗胆肯定,一个民族的语言和法律之间,尤其是 原来的语言和法律之间,存在着一种需要尊重的优越关系. 在这种关系之中,人们经常提到语言和法律之间互相渗透,是由 於多个世纪的多项运动而导致的,这些运动几乎是不知不觉的,属於 年代久远的历史的.因此,如果以其缓慢演变过程中的任何一个时刻 来看,似乎两者都是同质的,而且是巩固的.不过,一如下文所述, 这个说法并不意味着对法律规定某些国家的两种或多种官方语言平等 的原则采取不认同或漠视的态度,因为,语言和法律之间的这种优越 关系必定在事实层面和思维层面上存在. 似乎可以肯定,在特定的语言和法律之间存在着一种自然的和谐 (姑且这样称之),这是将法律从其原来的语言转换为另一种语言 时,需要花费很大气力的原因.经过转换之后,这种和谐不再是自然 而然的,而是拼凑而成的;和谐的重建,在语言学和法学上都是一个 "英勇的"行为.经过语言转换而产出的法律,是一项十分劳累而风 险很高的活动的成果. 3. 这一切都导致很多人对法律翻译的产品持怀疑的态度.作为下 文分析标的的这个问题必须中肯地加以讨论,应在法律和语言方面都 持一定的灵活性. 363 首先,在谈及关於法律在语言转换的问题时,应考虑与这个问题 相关的各项资料:相关文本的作用(立法、审判、学说),所涉及的 特定事项(刑法、民法、财政法......),信息包含的概念性内容丰富 与否(确定关键的概念),以及相关的内容所属的部份(由不同部分 组成的文本中,不同部分的"调子"可能有所变化). 虽然如此,在法律的语言转换这个重要範疇之中,共通的问题很 多,亦很复杂. 三、语言与词汇——法律的专业词汇9 (一) 语言是普遍的沟通媒介,人们凭着筛选、排列和搭配各样 的词语以表达思想,也就是,使用词汇作口语的表达,或写成不同类 型和性质的文章. 1. 事实上,词汇由语言和语句(词语、短语,以及说话或书写的 方式)配合运用而形成10 ,视乎语句所涉及的事项而定,词汇可以是 常用词汇和专业词汇,又或者一般词汇和技术词汇. 粗略来说,词汇就是运用特定的语言(或方言)以及其规则来表 达思想和概念的特有方式;又或者,按照F. Gény的说法:"词汇是各 种概念近乎必要的延伸".11 不过,语言和词汇之间的这种自然的紧密关系,很多时使这两个 词在运用上没有分别,就像两者是等同的一样.因此,有谓"一般语 言"、"专业语言",他们都成为日常生活的一部份:物理学家、建9. 有关法律词汇的特质的详尽研究,可信赖Castanheira Neves在题为"当前法律解释在方 法论上的难题"一文中十分深入的分析,尤其是载於《立法与司法见解杂志》1996年 8月第3865期、9月第3866期和10月第2867内的文章.作者在文中指出"词汇与世界的 相互关联性"(第169页),"生活的世界就好像以词汇连系的实存世界",但它不是 "一个单纯由物件构成的世界,而是一个包含各种价值的世界......(第167页) 10. 根據语言学家Patrick Charaudeau所下的定义,"词汇同时是语言和语句,缺一不可; 只有前者或仅有后者也不可;甚至先有前者,后有后者亦不可;两个不同但结合的要 素必须同时并存才是词汇".见蒙特利尔大学语言系文本语言研究小组撰写的报告, 这份报告的法文本在1992年由蒙特利尔大学出版,这里将之直译为葡文. 11. 载於《Science et Technique en Droit Privé Positif》,第三卷,巴黎,1921年,第448页. 364 筑师、生物学家、医生或法务人员都會使用各自的专有语言,甚至独 有的语言,将某些词(行业术语)夹杂运用在日常语言的词语中,有 时更會给予一个完全或部分脱离通常意义的词义. 蒙特利尔大学Jean-Claude Gémar教授在法文普通法国际中心於 1993年举办的研讨會上发表的文章中,骤似将法律语言和法律词汇两 者相提并论.他提出:"......一如所有专业语言,法律语言亦拥有一 套字汇、句法和特有的体裁(文体),显然亦有自己的语意",但随 后又质疑:"这些元素汇聚以后,怎样形成法律语言(字汇/词/专门 用语/术语),怎样形成法律语句(法律的表达方式),以及最后怎样 形成法律词汇(也就是语句所承载的信息)、其语言形式及其特有的 作用呢:从最简单的......到最复杂的全部口头或书面形式的法律文本 又是怎样形成的呢?"12 G é m a r的这篇文章(一篇很长的文章)之中,有趣而且值得注 意,也许引起争议的是,作者在题为"作为专业语言的法律词汇"、 "法律专业语言的特点"、"法律语句中的字汇"、"法律文本的句 法"、"法律文本的体裁"和"法律文本的语意"等13 章节之中的用 语和所作的分析.只有法律语言学家才有资格对这些论述作出恰当的 评论. 先放下Gémar本人为了凸显"法律的语言"这个表述有一词多义 的特点而提出的,有关语言与词汇是否等同的问题,他的研究报告之 中仍然有一些不太會引起争论的和值得转录的部份. 所选录的段落如下: (1)"为数众多的专业语言(技术或科学语言)分享着共同的语 言遗产,在他们之中,法律语言被视为其中最复杂的一种,无论这个 看法是否有道理亦然." 12. Castanheira Neves在前文所述的研究中分析了解释法律的多种模式,并且提到一种模 式,也就是将法律视为"单纯的一套词汇,纵使是`特别?或`半人工?的词汇,并 拥有专业或`技术?"的术语和概念,但却经常化为可与一般词汇对应的语意......, 但仍然是一套词汇.原载《立法与司法见解杂志》第3883期,第301页. 13. 此等标题乃系从原文直译为葡文. 365 我们认为这是有道理的! (2)"根據词汇专家的讲法,专业语言的技术特质相当於技术用 词本身的特点......,不过,与其他的科学,例如人口学、语言学、经 济学或社會学相反,法学不具有普世适用的倾向.14 ......法学自成一个 世界,由条文主宰,而不是由事实或成因的解释所支配.条文是在变 动的,按其特点来说就具有不稳定性.法律用词也欠缺稳定性.一如 大部分专业语言,法律语言亦是多义的,这就使法律及其词汇蒙上一 层更厚的神秘面纱,同时亦使之变得更庄严和隐秘." 我们相信法律词汇的确具有特殊的规範性质,至於神秘,就不见 得了! (3)"任何专业语言,包括法律语言在内,都有大量表面上是共 通的词汇,但其技术意义却是十分精确的." 这或许有点过分乐观了吧! (4)"法的表达方式(尤其是以立法形式出现时)与其他书面语 的表达方式的情况相反,是一个完整(或封闭)且明示的沟通循环的 一部份."15 我们认为应该是这样吧! 但是,G é m a r本人对於存在不同种类的法律语言及相关的"文体"(原文如此)所持的看法,亦可能會引起争论;而他把法律语言 归类为"主要"(法律及法规、司法见解、学说、私人法律行为)和 "次要"(由当事人决定的)两类,同样引起争论. 2. 我们试图用心地理解Gémar的观点,也许可以说,当其明确提 到"法律语言"时,似乎是在说法律的词汇本身和法律的专门语句的 14. 西班牙著名的比较法学家Felipe de Solà Ca?izares在上世纪五十年代时便已提到"法 律具地方精神,这种精神与我们这个年代的人的文化所需的普世主义是不相容的". 因此说"比较法是法学通向美好未来的一个途径.它将會把今天狭隘的法律文化转变 为他日宽广的法律文化".原载《Iniciación al Derecho Comparado》,René David作序,巴塞隆那,1954年,第142页. 15. 我们将上述的原文翻译为葡文. 366 总和,亦即"法律词汇".因为他在承认存在"不同种类的法律语 言"的同时,亦试图强调,就法律的正式(直接或间接)的渊源来 说,每一种渊源都有其本身的词汇,这不单因应所处的社會而有异, 还因应本身的性质而有异,甚至會因应所表达的法律事宜而有异. 我们认为,如此解读Gémar的思想与Gémar上述著作着眼於并论 述他称为"法律文本的句法"所处的背景并没有任何矛盾,而这亦可 表现法律文本须符合本身的句法的观点.与此恰好相反,其著作的其 他部分则明确提到"法律语句所采用的文法规则,与其他形式的(不 论是一般的,还是专门的)语句所采用的文法规则是一样的.法律专 用的句法,也就是,除了法律以外不适用於其他範围,而只适用於法 律的规则是不存在的.不过,法律语句仍带有某些句法特点或标记, 使法律文本的读者或聽众能轻易辨别出这是一篇法律文本......,尤其 当这是一份具有规範性的文件时,就更为突出."16 我们认为,毫无疑问,有必要留意拟定法律(又或者,一般的 规範性文本)时,应该符合专有的法则的这个背景,按照Gémar的论 述,这些法则导致一种十分特殊的文体的出现. 事实上,有些规则犹如真正的诫命一样,在立法活动的复杂过程 中,自规範的诞生、拟定,直到其解释和施行,都在整个法律世界中 运行,而且应获得遵守. 关於这一点,我们没有任何疑问. 3. 因此,由於承认存在很多困难,以及有批判性地意识到法律规 範(可能不断增多)的不足和弱点,自上世纪七十年代中开始,欧洲 某些国家便掀起了对立法过程(自规定条文的诞生到施行)作系统和 全面的反思,以确保制定出更完善和更具实效的规定.17 16. 我们将前述的法文文本翻译为葡文. 17. 在专注於这个重要内容的研究和深入探讨的学者之中,前文提到的Luzius Mader 教授属表表者.他在日内瓦大学的博士论文题为《The Evaluation of Legislation: Contribution to the Development of the Science of Legislation》. 此后,出版了许多关於立法现象的著作,对这个现象作全面分析,提出了自立法文书 的制定至法律执行的多个立法理性化或简化的模型. 他较近期的其中一本著作(与里斯本新大学的Marta Tavares de Almeida女士合著)为367 不过,在上世纪中叶,葡萄牙学者、法律专家Fernando Emídio da Silva监於当时社會越来越复杂,以及作为调整社會生活工具的法律 所担负的作用无可避免的改变,因此在其讲课中呼吁受众必须注意在 制定法律方面应尊重的一系列价值,他说:"法律应遵守建筑学的法 则:庄严、意念清晰、有条理及和谐." 虽然转录的句子所提出的价值对比和列举惹人争议,但经适当理 解后,却应该认同这些对比和列举乃着眼於立法活动的重要层面: "庄严"指值得尊重的崇高的一面;"意念清晰"指概念、原则和建 制在形式上和实质上的严谨表现;"有条理"指条文的内容有良好的 结构和体系;最后,整体的"和谐"指法律体系不可或缺的连贯性和 一体性. 4. 采用类似的引述和评说的目的是想将我们的构想置於当今的法 学框架(当中的法务人员的主要作用已不再是解释和适用已制定的法 律,而过往法务人员的培训特别所针对的就是这几项工作)之中,以 便基於法律在现代国家所承担的重要作用18 ,将法务人员变成亦都关 注条文的动态制定过程以及审视条文可操作性的学者. 特别是自上世纪最后十年开始,全球法律界以欧洲为发祥地,无 论在学术层面(进行研究、举行研讨會和座谈會),抑或在建制层面 (设立研究中心和专家协會19 ),都在这方面取得重大的进展,并且 坚持(而且在多年前已经实现)将立法学视为一门独立的学科.20 对具体涉及法例撰写(关注法律的书面表述方式和文体,亦日益 关注不同种类法律文本中不断增多的共通标准和实践的专门工作21 ) 2011年初的《Quality of Legislation – Principles and Instruments》,由Nomos出版社 出版.这本著作正好被视为提升对立法学研究和教学兴趣的一大贡献. 18. 有关"法律现代性"的特点,见Castanheira Neves在科英布拉法学院发表的讲话,讲 话题为"`立法者?、`社會?与`法官?之间或`体制?、`功能?与`难题?之间——当今实现法律管轄权的各种替代模式".讲话始刊於《立法与司法见解杂志》 第3883期,1998年,第290页及续后数页. 19. Luzius Mader教授自2006年起任主席的国际立法学會就是其中一个典型例子. 20. 参见,《立法与立法学论丛》杂志社论,国家行政学院,第一期,里斯本,1991年4 至6月. 21. 所谓"不断增多"可以联合王国为例子,过去,法例撰写都集中於国會顾问办公室的 《政府议案》. 368 的研究清楚显示,法律与(拟定和界定法律的)语言之间的密切关 系,虽然法律亦遵守相关的文法规则,但无可避免在使用这种语言的 日常用词之余,亦會使用本身的用词,以及特有和专门的句法,以便 订定概念的定义、界定和规範各种建制,并且拟定条文.22 可以概括地说,法律的专业词汇必须在一种语言里面发展,因此 必须尊重这种语言的规则及其演变23 ;不过,须在这些严谨的规限之 下,运用那些规则并遵从其特点,就像其他科学领域的情况一样. 四、从法律的拟定到转换语言 (一) 现在,从对语言—法律这一对概念的涵盖广泛的字义转到 法律一词较为狭义的解释,也就是之前用作思考的基础:法律作为条 文的集合,也就是在特定时间调整某一社會的生活,并以具羁束力的 文本为其表现形式24 的一套规则. 1. 有人从这一意义出发,认为:"法律和语言之间的根本关系 是一种模棱两可的关系,而且应该从法律的生命过程中的两个不同的 `时刻?(也就是诞生的时刻和生效的时刻)加以考虑."25 如果认为这个说法所述的关系类型可能惹人争议的话,它也提出 了单独处理并突出本文要分析的问题的非常重要的一个方面,这就 是法律的拟定,也就是在将法律规範从理念的範围转化为表述的层 面的,制定法律条文的"时刻",或者将之称为阶段或步骤會更恰 22. 然而,没有忘记Jacques Picotte在前述著作《Juridictionnaire Recueil dês Difficultés et des Ressources du Fran?ais Juridique》(1991年)第一卷引言中所强调的一个重要事 项:"法律词汇,一如任何专业词汇,是不断演变的社會的反映"(我们翻译的葡 文本). 23. Gérard Cornu在其《Vocabulaire Juridique》(第二版,巴黎,1990年)的前言 中,将法律词汇与其表达这些词汇的语言之间的关系形容为一种"raccordement nourricier",其葡语直译为"um ajustamento alimentador"(中文直译为:一项供应 性调整). 24. 这并不會否定在法律的其他渊源方面會同样碰到以下将要讨论的问题. 25. 法文普通法国际中心的学术顾问Jacques Vanderlinden在法文普通法国际中心国际研讨 會(1995年於布鲁塞尔)的讲话. 369 当.26 这是因为拟定法律,也就是透过词汇的运用而将之实现,在草 拟之前必先经过法律概念的理论建构,而词汇本身亦具有特定的规範 性质且须符合某程度上的形式特点,并且将生命赋予条文,并将之从 虚拟世界搬到真实世界. 如果在只有一种官方语言的社會背景下,法律的生命的首个复杂 "时刻"(包括困难重重27 而且有众多规则的法例撰写)已引发无数 重大问题,那麽,一个基於种种原因而必须使用两种或多种语言来表 达同一个法制又會如何呢?浮现的问题定會更多,花样定會更新,而 且涉及的利益和复杂性亦會大增. 这样,在吁请各位思索上文的内容之后,可以说,如果某些单语 法律体系无法为已再三提及的语言与法律的关系提供直接而全面的理 解的话,那麽,我们所面对的,当今世界涌现的多语言的体系,即使 该体系属於同一种国家结构形式(比利时、加拿大和瑞士的情况)或 超国家结构形式(欧洲联盟、国际组织的情况),亦必然要求法务人 员在一段或长或短的时间内,就法律在撰写及发展过程中对其原用以 表达和表现的语言的依赖程度作深思熟虑的评估. 2. 至此,碰到一个重大问题(这亦是本文的终极目标),就是对 在时间长廊中,为克服现在或将會在特定的地方生效的法律从其制定 的语言翻译成另一种语言的复杂过程中所遇到的风险和困难而采用和 改进的方法和技术,进行具批判性的讨论. 之前已经显浅地谈过抱不太乐观态度者的一些感受,他们对此种 状况感到痛心,当中某些人对法律翻译的成果和由此而产出的法律的 可信性抱绝对怀疑态度. 这种极端的态度使某些人认为"翻译"法律就是"歪曲"法律的 同义词.28 抱有这种态度并不完全和单纯基於语言的原因29 ,相反,又26. 文本所述的作者之所以在"时刻"一词加上引号,必然就是为了摒除稍纵即逝的意思. 27. 在本文已一再指出此等困难,而Gérard Cornu亦在前揭书中写道:"即使在一个基本 相同的制度之下,立法艺术仍然是令人心生畏惧的." 28. J. Vanderlinden持这种看法,地点、日期如上. 29. 虽然语言学家仍对语言和文化的特性与法律翻译的可行性是否对立存在争议. 370 重新回到,凭一种语言翻译成另一种语言的过程来确保立法信息的一 致性、质量和效力几乎是不可能的原因. 由此可见,要制定一个完美的框架,使同一个规範条文的不同语 言文本均具有法律真确性,严格来说,需要付出的努力近乎於制定法 律,甚至超乎单纯的翻译,因为能够达到语言上的对等并不一定意味 着能达到法律上的对等,而且很多时为取得法律上的对等,只有在这 两种价值可能不脗合但又须尊重同样的价值之间作出妥协.30 关於这方面,Louis-Philippe Pigeon31 称:"一方面,这种对等应 尊重语言的特点和结构,避免生搬硬套而使语言遭到破坏;但另一方 面,又不可因这种对等固有的不完美而歪曲了信息的意思." 那麽,这种很难做到但翻译法律又必须做到的对等(Pigeon称之 为"功能性对等")程度岂非只是一个迷思?而且是法律世界专有的 一个迷思? 可以举出很多例子,就像众多重大的国际法律文书,显示事实并 非如此. 不信的话,让我们看看. 无论待翻译的文本属何种性质,功能性对等原则所欲达致的目标 都是一样的:毋须理會形式,将信息从一个文本转到另一个文本,使 受信人能够理解.总之,着重的就是意思或者成果,因为翻译的目的 这不是理解,而是使人理解. 同样,无论待翻译的文本属何种类,各种语言障碍(字汇、句法、文体)都相差无几,纵使各种困难因语言而异,尤其是对文化差 异较大的语言32 而言. 30. 在此刻意一提,类似的问题以前也出现过.在那个没有翻译员,也没有法律语言专家 的时代,拉丁文作为欧洲的法律学术语言,而且无人敢质疑拉丁文与各国的本国语言 之间的完美辨证关系.话虽如此,谁可保证拉丁文承载的意思在任何地方都一样,在 施行法律的任何背景都传达相同的信息呢? 31. 法律专家,生於魁北克,Laval大学法学教授,曾任加拿大最高法院法官,於1986年 失踪. 32. 正如葡文(或欧洲其他语言)与中文、日文或阿拉伯文之间的情况,甚至连书写系统 也大相迳庭. 371 这些原理一般亦可运用於法律翻译;从这些道理出发,便會猛然 发现法律专门领域的特点,按照有些人的说法,在这个领域之中"困 难倍增".33 因此应该承认,由於法律的专有特点(哲学家和比较法 学家都关注怎样突显此等特点34 ),法律翻译在多个方面都未能全面 遵守翻译工作惯常遵循的规则和原则. 这两类知识份子援引法律条文具有特殊"地位",认为说明法律 翻译具有独特性的主要前沿理據有:在不同的法系之间找不到对应的 概念;在语言和文化的特性方面显示出截然不同的,甚或相去甚远的 社會传统;以及,功能性对等或其他方面对等的法律效力有所区别. 事实上,法律翻译归根究柢就是从一个体系转到另一个体系,这 不仅在字面上转换,还在精神上转换,因而可能包含着风险和变动. 此外,可以这样说,翻译法律条文就是转换一些概念,要在两个 体系之间找寻对应之处,又或者,与此相反,要概括地而非按情况确 定各个概念的对等.归根究柢,翻译的工作使我们需要重新认识国际 法学者所熟悉(起码在国际法问题上)的定性理论. 3. 然而,有一个问题要问:是否可以设想,在这个新世纪之中, 国族概念的冲突可以透过制订国际通行的(各种概念的)定性找到解 决办法呢? 这种必然是漫长而细致的翻译工作,不就是在这条道路上迈出的 第一步吗? 一系列类似的思索和行动无可避免地为翻译员带来极多的和极特 殊的难题,而为了解决这些难题,可能需要不时面对恼人的困局. 因此,一如前文所述,只要主要的内容获得确保,容许一定程度 的弹性和容忍一点点的不精准是合情合理的. 33. J. C Gémar所言,参见:前揭书,第148页. 34. H. Kelsen所言涉及德文和法文,载於《Théorie Pure du Droit》,巴黎,Dalloz出版, 1962年. 372 也因为如此,法律文书(尤其是立法文书)的翻译工作要求翻译 员凭自己的理解正确掌握有关条文的涵义,但这种理解不是表面的或 外在的,而是整体的、训诂的理解,当中必然是困难重重. 所以,翻译员的工作既要求符合语言上的逻辑性和严谨性并重, 又要求符合理解上的逻辑性和严谨性.或者,就如Claude Pardons所 建议的:翻译员应懂得将法谚"法律虽严苛,但仍是法律"和另一可 以表述为"语言虽严苛,但仍是语言"的定理和谐地结合.35 故此,毋须感到惊訝为甚麽在欧洲和跨大西洋方面,在广泛提出 法律语言学家是不可或缺36 的同时,又提醒人们有必要(按照已为法 律解释而构想的模式)制定法律翻译法,甚至认为有迫切需要订定一 项关於翻译员通则的,简而清的法律制度.37 (二) 在一个以两种或多种语言共存——这些语言都具有官方语 言的地位,而只有唯一的一套法制——为特徵的国家38 之中,这些围 绕着法律的语言转换(以一份原文为基础的传统方法进行的转换)而 所作的分析,无可避免地會有些演变39 .40 35. 前揭书,第284页. 36. 法律语言学家的专门培训应该值得学术机构,甚至举办学位后课程和硕士课程的学术 机构重视.澳门特别行政区政府一直以来筹办的,与欧洲联盟合作的培训就是例子: 这个目标如能实现,纵使不能代表在这方面的真正革命,意义也比重大的演进是还要 大的. 37. 有关这个问题能鼓舞人心的一份原创研究报告,参见Certomà:《Problems of Juridical Translation in Legal Science》,载於《Law and Australian Legal Thinking in the 1980's》,悉尼,University of Sydney,1986年. 38. 或者,为产生此效力而等同者,行使澳门《基本法》规定的"高度自治"权的中华人 民共和国澳门特别行政区正属此情况. 39. 要了解澳门官方双语制的法律框架及其範围,请参阅贾乐龙在《法域纵横杂志》第三 期(1997年12月)所发表的解释性文章,(葡文本)第45至55页,该文章至今还有 一定的现实意义. 40. 在此作一简单注释,解释为何本文的题目偏向采用"transposi??o linguística"("语 言转换")这个表述,因为,如在上文作这个注释,效用可能不大. 根據字典的解释,"transpor"("转换")这个动词有多个涵义,有一个是我们特 别感兴趣的,就是:经一条穿过另一个领域的通道,达致形式或内容的变动. 我们认为在通常称为法律翻译之中,尤其是立法领域中的法律翻译正属这种形式的变 动.在这个特别的领域之中,正如我们认为已经揭示的,将法律文本从原来语文的版 本改变为另一语文的版本,目的就是使另一群对象亦能知悉这项法律,但这两个版本 须具同等的法律效力. 373 1. 在这种环境之下,必须将一切现行的法例翻译成全部官方语 言,而且所有版本都具相同的有法律效力,但这又可能使上述的某些 问题变得更为尖锐41 ,并且引致这几十年来出现一种现象(这种现象 在多语制的法语国家尤其突出),就是找寻法律的语言转换的各种替 代方法,纵使这些方法不够正统,但所冒的风险较小. 在寻觅的道路上,已取得一定的成就. 2. Paul—André Crépeau42 指出:"起草—翻译这种传统办法包含 着一些无可避免的不便之处",其中"较重大的就是,虽然法律是一 样的法律,但各个版本的效力实际上是不一样的."由此而产生的后 果是,"在制定法律文本时,起草人优於翻译员,而译本的地位低於 原文." Crépeau还提醒,除了可能出现"起草与翻译并非同时进行會妨碍 翻译员了解起草条文的背景,并且會严重影响信息的一致性",这种 可能性之中,更应避免的一些特别微妙的事宜,可以属基本权利範疇 的事宜作为例子.43 纵使该作者认为这些想法是相对的,尤其承认能找到的解决办法 取决於不同的因素,而解决办法亦因国家或地方所拥有的资源和个别 的条件而有所不同,但仍提出并审视了另一些可以考虑,且在某程度 上已被使用的,在不扭曲法律文本固有信息的情况下取得不同的语言 版本的方式的建议. 并因此而探讨"多种渐进性的解决办法,从翻译(传统的方法) 到理想的解决办法——同时共同起草,中间经过接续共同起草,以及 双语起草等阶段."44 如此,我们认为"transposi??o linguística"("语言转换")这一个表述更能表达旨 在使法律翻译取得可靠的成果而需要完成的,不仅具语言性质的,复杂而责任重大的 各项工作的总和. 41. 例如,不同语文版本之间的法律规定的意义和範围可能存在分歧. 42. 国际知名的法律顾问,1955年在巴黎取得博士学位,蒙特利尔McGuill大学比较法及 国际商法荣休教授,於2011年7月失踪. 43. 载於专著《语言转换》中,布鲁塞尔,Bruylant,1995年,第54至56页. 44. 同前注,第55页. 374 3. 简单介绍各种方法的特点可能有助更透彻了解Crépeau的想法. Crépeau穷其一生在这个範疇,也就是在本文主题尤其重要的各种框架 之中进行研究.45 关於共同起草,他指出,瑞士联邦办公厅将这种方法用於特别重 要的法律和规章,是"经过由语言学家和法务人员组成的委员會审核 起草—翻译"的方法."步骤包括:首先由办公厅的部门以法案使用 的语言用单语起草(传统制度),并由共有五名成员的起草部门翻 译.这五名成员中,两人为语言学家(不是法务人员),两人为法务 人员,一人为联邦公务员.每名法务人员各自准备一份法案,以便在 委员會中讨论." (1)"至於双语起草,瑞士在修改伯尔尼州宪法时使用这种方 法,就是将起草文本提交审核委员會,而委员會则设立一个由两名法 务人员和两名翻译员组成的双语秘书处.有关步骤如下:首先,对接 续起草(而非平行起草)的文件进行讨论;然后交换建议文本,稍后 再送交委员會;最后在法语法务人员(此等法务人员曾辅助有关工 作,但未曾参与共同起草人之间的讨论)撰写法语文本之后,便會正 式采纳德语文本." (2)"平行起草的前提是由一个工作小组的成员平行拟定一份草 案.运作模式......因国家而异." (a)这样:在瑞士联邦,联邦法律"都會经由两名法务人员—— 一名讲德语、另一名讲法语——组成的工作小组平行起草法案46 ,随后 送交国會的委员會,之后再提交大會.这两名法务人员作为法案的共 同起草人便有机會一起拟定计划,决定相关的内容,起草法案(一个 用德文,另一个用法文),并交换文本以便监控.因此,法案的两个 版本是同时构思的,只不过分别用两种不同的语言表达罢了."47 45. Crépeau作为魁北克私法和比较法研究中心主任而进行的研究. 46. 共同起草只在法规的德语版本和法语版本实行;意大利语版本以传统方法起草,纵使 三种语文都是官方语言. 47. 关於瑞士的多语法律起草的情况,须再次指出伯尔尼大学Luzius Mader教授在上文 已提及的,澳门特别行政区法律及司法培训中心和法律改革及国际法事务局於 2011年11月14至17日举办的"双语及多语法律制度的立法经验及法律管理"工 作坊上的发言为澳门带来的重大贡献. 375 (b) 在魁北克,在其历史初期,"文本是由法语委员會用法语 准备,再转交负责提出文本的英语版本的英语委员會".但在1991 年,私法及比较法研究中心"在拟定《法英私法字典》第三版时,采 用了平行起草制度.......因此,决定尝试将两个委员會合并,同时以 两种语言去审查和提出所考虑的术语或词语的定义的方案.这样,起 草的工作便改由唯一的一个委员會负责,而委员會将按照委员的母语 或所讨论的事项而以法语或英语运作.这种经验一直都表现出卓著的 成效.......,因为委员會同时审查两个版本的背景资料和形式,以采纳 最终的双语版本."48 (c) 至於加拿大的联邦法例方面49 ,自1978年起便由翻译制度改 为共同起草制度."但严格来说,是由两名法务人员(一名说英语, 一般是普通法的法务人员,另一名说法语,一般是民法法务人员)组 成的小组平行起草50 法案,以便按照内阁的指示(在联邦层面上一般 为双语)制定两个真确的原文本.这意味着已意识到加拿大联邦立法 以不同语言群体为对象的特殊性质."51 (3) 综合而言,一如Crépeau的权威意见,可以肯定"共同起草 办法是唯一在法律上及实际上都能严格遵守`法律的不同语言版本均 具同等效力?的原则的解决办法.一方面使法律界及语言界均可参与 法律的制定,尤其是草案的构想和草拟法案的起始阶段;另一方面, 由於能够提供一个各语言群体之间互相理解的氛围,因此在起草法案 时都能产生一些在背景上和形式上的相互影响.这无疑是确保立法信 息的一致性和质量的最佳方式;也无疑是本地或全球範围内的未来的 路向."52 48. 请参考前注42. 49. 该项事宜的另一位加拿大专家,该国司法部立法科协作者Robert Bergeron律师提到: "关於这方面,我们认为加拿大不仅是先驱,而且仍然是共同起草领域的模範或榜 样,在法例起草的中央管理方面亦然".参见上述法文普通法国际中心第十届国际研 讨會上的发言. 50. 奇怪的是,用"平行"这个限定语来称呼通过使用这种方法来获得的不同版本,现时 在加拿大备受抨击甚至弃绝,因为(據称)可能包含两个版本永远找不到、永远达不 到的拟达到的焦点的意思,一如几何领域中,平行线的情况一样. 51. 前述讲话,第54至60页. 52. 前揭书,第61页.我们从法文本翻译为葡语. 376 (4) Crépeau的立场及其理據值得我们作一些评论.这并非由於 我们完全不同意他的立场,而是由於在实行他认为属理想的方法时, 在某些环境下會产生不可去除的困难. 到现时为止,对我们来说,似乎坚持共同起草必定是可取方法的 人所持的其中一个理由,就是单纯承认传统方法存在不足之处,而透 过共同起草方法可以克服这些不足之处.但是,也要问:这是否毋须 付出任何代价? 无疑没有人會质疑法律的语言转换(或者法律翻译)會有许多 困难和固有的风险(其中有些风险程度非常高,而且一点也不易去 除),但我们认为这并非完全不可克服. 首先,只要完全尊重拟传达的信息,就不會妨碍将一份按照某一 法律体系构思并且以特定语言写成的文本,以另一种语言本身的体裁 来撰写.关於这点前文已经述及. 在欧洲方面,我们可以举出一个我们认为具有说服力的历史事 例,就是瑞士《民法典》.虽然它的灵感主要来自德国《民法典》, 而且罗曼语与日耳曼语的思想之间有明显的差异,但它仍能按照法 文本身的体裁撰写,没有人胆敢对它的规条所包含信息的可信性提 出质疑. 只不过,一如前文所述,如果所牵涉语言的文化差异很大,或甚 两极分化,而有关的法律又属於不同的法系的话,难度将會增大. 这样,必须惦记着上述有关翻译法律语句时应注意的事项,并且 不要忘记成文法主要谋求表达概念,成文法在构成语句之前就是信 息,而要使语言转换具可信性,就应尊重这信息.53 53. 有关澳门的特别情况,须强调贾乐龙(Nuno Calado)的想法(前揭书,第53至54 页):"为了使澳门的法律体系成为真正的完善双语制度,就必须有一个双语的立法 程序.为此,所有规範性文件的形成、声明、通过和公布程序都必须完全以双语进 行."续提及:"采取双语立法程序,尤其是透过以两种官方语言起草所有的草案及 提案,将这些草案及提案送交有权限的谘询及决议机关,以及以双语公布所有的规範 性文件,对於在立法活动上建立真正的完善双语制......是不可或缺的步伐." 377 在这些较为复杂的情况中,我们似乎要与Crépeau及其追随者一 道,承认共同起草立法这种最新的方法确有助於克服一些困难.这是 毫无疑问的. 但是,与此同时,存在着不同性质的现实因素而导致不能采用这 种方法:其中一种因素就是缺乏人力资源,而且有时是无法解决的. 此外,如需将同一文本转换成多种语言(例如多边协定或条约的情 况),要顺利结合各共同起草人的努力,是几乎不可能的.54 如此,我们或者要重拾传统的方法,但是,尤其在较为复杂的情 况下,须以翻译员须完全掌握有关的语言,并熟悉相关的各法律体系 作为主要的考虑. 即是说,在完成了以上的论述之后,变得明显的是:只有法务人 员和双语(或多语,视乎情况而定)法务人员才可能确保翻译本在形 式上和实质上的可信性;只有经专门培训的人员才能够回应为优化拟 达致的成果而采取的一系列复杂而冒险的操作. 虽然如此,对操多语的翻译员进行的一般法律培训,在很多情况 下都可能显得不足.而且,这只是一项补充培训,旨在以不同法律体 系的相关知识装备翻译员,目的正正就是使他们熟悉各种概念、字汇 和体裁,并为全面履行其职责打下坚实的基础. 类似的理由促使一些法语大学透过欧洲的伊拉斯莫斯(Erasmus)计划以及透过教授与其彼此交流经验的国家的法律字汇来 提供这种培训,纵使有关培训只是横向的培训. 对翻译兼法务人员进行比较法培训可能显得十分有用,甚至不可 或缺,因为法律的语言转换的操作就是比较法极为关注的问题. 总之,在这个领域之中,一如其他领域之中,无可避免的是,较 完善与较不完善的模式、好的与坏的例子都會同时存在於现实世界 中.专家须负起去芜存菁的责任,并为全球化的法律界作出贡献. 54. 按照较为坚持认同现代方法在取得同一法律的两个或多个语言版本有各种优点的人所 言,在实务上,可能很难将共同起草立法从伪装的翻译中区别开来."Robert Bergeron有此见解,参阅前揭书,第45页. 378 (三) 最后,我们认为,在评估已制定的法律的语言转换的成果 时,具决定性作用且作用不小的,须重视的另一方面是:将经翻译的 规定适用於生活的(必然是后来的)时刻. 如果我们置身於只存在一个法制,而这个法制须为两个或更多的 "客人"了解的环境,法律就必须翻译成有关语文,而且全部文本都 必须获宣告为正式文本.55 先将某一地方各个正式文本之间,现实的平等或者幻想中的平等 的相关的问题搁在一旁(但仍基於平等原则是法定的原则,这使立法 行为的两个或以上的文本具有同等的可信性和相同的法律效力),我 们仍须考虑翻译而成的条文在实际运作中无可避免地包含着一系列的 风险. 关於负责施行经转换语言的法律的人员方面,须预防出现上文已 探讨的,关於翻译员的相同问题. 如果有关操作人员或实务执行者未受过针对不同法律职程的,包 含有用实习的适当职业培训的话,这对於一个特定的社會(当中组成 社會的,讲不同语言的各个社群都可能倚赖该等翻译成有关语文的现 行法律)是毫无用处的.另外,还要冒着因他们扭曲立法信息而可能 有时(只为免使用经常一词)會造成有害且不可逆转的后果的风险. 如果改换一下场境,就像所谓"人类共通语言"的音乐一样,可 能出现一首伟大的作品拟表达的信息在实践时被差劲的演绎所歪曲的 情况,一项好的法律或者一份可信的译本,如果被解释者或施行者曲 解的话,就没有任何用处了. (四) 简单作一小结,我们生活在以社會、政治和法律都相当多 元化为特点的世界之中,纵使困难重重仍追求真正的全球化,而法律 所肩负的作用越来越重要.很难在上述多语起草法律的各种单纯的模 55. 须经常记著,立法除了是一个表示意向的行为,还亦是一个沟通的行为;后者通过带 有意思的文字表达出来,引出一种想法或一个概念,因而勾画出一个具体或抽象的情 况,又或者规定一些权利和义务.因此,每当出现语言转换的情况时,就必须按照本 文所述的条件来确保立法信息的一致性. 379 式之中,指出哪个才是普世理想的模式.虽然认同一些模式在理论上 十分诱人,但实际上对於一些地方来说,却只产生知道其他地方有这 方面优势的作用,因为这些地方可以为类似的立法技术的这种"奢侈 品"付出代价. 每个地方自身的实际条件决定了其可采取的其中一种可能的模 式,甚或可结合采用某几种模式,以至创造一种适合於拟达致的效果 (即现行法例的所有语文版本均应具有严谨性、可信性及可操作性) 的混合模式. 不过,也许至少应该承认,在这个征途上,翻译——很多人视之 为在法律範疇内较少采用的"老"办法——具有可以在其他较新的方 法由於某种原因而失效时,作为在茫茫的法律海洋中能够庇荫各法律 体系的避风港的尊严. 翻译具有双重作用:除了将规範性文件作形式转换以外,还要保 持有关信息的一致性;只须使翻译工作适应法律的现代性,便足以实 际起到具有筛选性滤光镜的作用,而非哈哈镜了. 这是一项十分复杂的任务,但我们可以相信它是可行的,只要我 们投资於精心设计,且由跨学科的团隊领导的专门职业培训项目,而 这些团隊须涵盖培养有能力的翻译员所需知识的全部领域就可以了.