摘要摘要本文阐述法规出发型诉讼中的证明责任问题 诉讼目的为证明责任问题的 研究提供了方向 因此本文从诉讼目的论出发对证明责任加以阐述 以期获得 对证明责任问题的较为科学的和深入的把握 并力图揭示证明责任问题与现代 法治的关系 本文的论述建立在对大陆法系的证明责任理论的梳理和吸收之 上 同时对我国的证明责任理论作出回应 本文包括引言 正文三章和结语 引言部分是对本文论述的出发点的说明 第一章 基本概念 分析本文的两个核心概念 法规出发型诉讼 是以 权利保护为目的的诉讼 表现为 客观法的确认 是对大陆法系的按三段论 式逻辑方法进行的民事诉讼活动的描述 大陆法系学者认为证明责任概念包含 主观证明责任和客观证明责任双重含义 其中 客观证明责任 是指 当事实 真伪不明时承担诉讼的不利益的负担 主观证明责任 是指为避免诉讼的不 利益而承担的向法院提供证据的责任 本文将前者称为证明责任 后者称为举 证责任 以与我国诉讼法学界的通常用法相对照 第二章 证明责任 是对 客观证明责任 的阐述 本章首先从证明责任 的产生阐述证明责任制度在法体系中的地位 其次从具体案件中证明责任的适 用条件阐述证明责任的实质 进而分析证明责任规范的性质和表现形式等问 题 最后就证明责任的分配加以论述 第三章 举证责任 是对 主观证明责任 的阐述 本章论述了举证责任 的实质 在具体诉讼中举证责任的流转与分配 在此基础上阐述了举证责任和 证明责任 客观证明责任 的关系 从而深化了对证明责任问题的认识 结语部分指出证明责任问题的核心是证明责任的分配问题 并指出了证明 责任分配的可能的走向 关键词诉讼目的 证明责任 举证责任 证明责任分配 目录目录引言1第一章 基本概念 3 一 法规出发型诉讼 3 二 证明责任 4 第二章 证明责任 7 一 证明责任的产生 7 二 证明责任的适用 具体案件中证明责任的产生 10 一 证明责任的对象 11 二 证明责任的适用条件 15 三 证明责任规范 20 一 证明责任的方法论意义 20 二 证明责任规范的性质 21 三 证明责任规范的表现形式 23 四 证明责任分配 23 一 规范说及批评 25 二 规范修正说与新说 27 三 评说 28 第三章 举证责任 30 一 举证责任的实质 30 一 为何而举证 30 二 举证的作用 30 二 举证责任的分配 31 三 举证责任与证明责任的关系 32 结语35 主要参考文献 37 引言1引言证明责任问题是诉讼法学界的一个 老 问题 它发端于民事诉讼法学领 域 而进一步延伸至行政诉讼法学和刑事诉讼法学领域 所涉及的理论研究也 由单纯的诉讼理论扩展至证据及证据制度理论 立法学理论 诉讼目的理论等 等 早在上个世纪的前叶 德国法学家罗森贝克就深有感触地评价证明责任乃 是 民事诉讼的脊梁 今天看来 证明责任制度集中体现了现代法律的精神 称之为 法治的脊梁 亦不为过 考察两大法系的证明责任理论 我们会发现一个有趣的现象 在证明责任 被真正作为一个独立的 实在化的概念之前 两大法系的学者都是立足于提供 证据责任的立场把握 证明责任 的本质的 彼时证明责任概念与提供证据责 任概念几乎等质 而后两大法系的学者几乎又在同一时期内冲破了这种在传统 上占支配地位的见解 意识到证明责任概念的独立内涵 现代证明责任理论体 系形成的过程中 两大法系学者的理论又 交相辉映 在证明责任的性质 意义等基本理论方面均有着实质上一致的认识 这种历史性的 巧合 恰恰反映了人类法制文明进程的特点 法制文 明是人类社会进步的标志之一 法制文明的发展既具有历史性 始终深刻地反 映着人类社会物质与精神文明的发展 也具有客观性 从而有其固有的内容与 特征 而不是立法者或法学家可以任意 制造 的 然而 这个特点又使得法 制文明的内容始终反映着其生成与存在的环境 作为一种社会制度 它始终 无法排除人为的主观因素 相应地 人们进行法律活动的目的始终贯穿于每一 种具体的法律制度 不同的文明和不同的社会 法律活动目的各不相同 使得 各种法律制度对于在法律活动中出现的相同的问题的解决方法各有不同 而诉 讼目的理论因为恰恰是从这样的角度指导和解释法律活动 才尤其具有意义 我国虽然在学术领域已对证明责任问题进行了一定深度的探讨 但在法制 法规出发型诉讼中的证明责任问题 2 建设和司法实践层面 相关的认识还非常不足 当法律开始对当事人的举证责 任加以确定的时候 与其说是为了在证明责任理论的指导下建立科学的实体法 与诉讼法制度 莫如说还只是我国当事人原则确立与现代司法制度建设的开 端 并非自觉地运用证明责任理论建立现代司法制度 使证明责任理论为我国 的司法实务界所接受 对于当前的司法改革和法治化进程是非常必要的 认识证明责任 建立现代司法制度 我们始终采用向国外学习先进经验的 方法 由于两大法系民事诉讼目的存在差异 因此虽然两大法系的证明责任理 论体系有相当的共同之处 但学者们的研究以及两者具体的证明责任法律制度 仍呈现出不同的面貌 两大法系的证明责任理论与制度有同有异 各有一套自 己的基本概念 我国在对其加以介绍时 往往对其不加区分 这显然是不科学 的 由于我国现有法律体系基本上属于大陆法系 考察大陆法系的证明责任理 论与相关制度更有意义 本文因此从诉讼目的的角度 以大陆法系的司法活动 特点为背景 阐述证明责任理论 并对两大法系相关制度的不同进行说明 对 一些混用的概念如心证和证明尺度进行比较和联系 第一章 基本概念 3 第一章 基本概念 一 法规出发型的诉讼 诉讼目的 简单地讲 其含义是指国家对进行诉讼活动的结果所期望达到 的一种理想模式 是诉讼理论中的基本问题之一 它所反映的是国家基于自身 需要和对诉讼的认识而设计的关于自己行为的趋向目标或对诉讼结果的一种 预见性观念 是立法者关于诉讼程序对社会及其成员的作用 意义的认识与评 判的集中表现 由于诉讼目的是一种观念 理念 影响乃至决定诉讼目的的 主要因素有诉讼类型 对纠纷的法律评价 法律利益的形态划分 诉讼观念的 文化差异等等 故而在不同的时代和地区 诉讼活动的目的不尽相同 诉讼目的是构建诉讼法学理论体系的基础和起点 也是诉讼法立法活动的 基点和归宿 是诉讼实践的内在要素和终极目标 诉讼目的论自提出以来 在 国外特别是在大陆法系国家诉讼法学界受到广大法学家的极大关注 法学家们 纷纷从不同的角度对诉讼目的加以阐述 并为我们留下了丰富的学说 其中在 民事诉讼目的论中最具代表性的至少有 权利保护说 以实体法规范的实现为 其着眼点 强调诉讼的目的在于保护实体权利 纠纷解决说 认为民事诉讼的 目的就是纠纷的强制解决 拒绝以实体法规范的实现作为诉讼目的 权利保护说建立在大陆法系诉讼理论之上 认为由于国家禁止私力救济 因而设立诉讼制度 并由法院依照客观实体法解决纠纷 对当事人的实体权利 予以保护以恢复制定法预设的法秩序 解决纠纷说建立在英美法系诉讼理论之 上 认为诉讼的目的在于通过发现法的方式解决纠纷 以恢复共同体的法的正 义与和平秩序 日本学者中村英郎据此将以实体权利保护为目的的大陆法系 的民事诉讼界定为 法规出发型诉讼 将以解决纠纷为目的的英美法系的民 李祖军 民事诉讼目的论 法律出版社 2000 年6月第 1 版第15 页 同上 第2页法规出发型诉讼中的证明责任问题 4 事诉讼界定为 事实出发型诉讼 在操作层面上 法规出发型诉讼之区别于 事实出发型诉讼的特点在于 事实出发型诉讼的裁判是对案件本身进行法的评 判 它从事实出发 以 汝予余事实 吾与汝权利 的逻辑方式处理纠纷 实 现社会的法秩序 而法规出发型诉讼的裁判 以典型的三权分立为基础 和司 法在本质上意义相通 表现为 客观法的确证 即法官将法治国家的制定法 适用于已认定的事实 其过程是 以假言命题的法为大前提 以法官已认定的 事实为小前提 按照三段式的演绎逻辑程序 得出作为归结命题的判决 由此可知 法规出发型诉讼 是以对诉讼目的理论的考察为出发点 专 门用来描述大陆法系的民事诉讼的名词 虽然随着社会的发展 进入民事诉讼 机制的纠纷越来越多元 诉讼制度也相应地多元化了 从而使得诉讼的目的也 呈现出多元化的特征 但 法规出发型诉讼 概念重点在于突出大陆法系民事 诉讼活动中表现为 三段论 式裁判的 客观法的确证 仍然形象地描述了 大陆法系民事诉讼活动的特点 而这一特点对大陆法系的民事诉讼的制度选 择 学术研究 理论建构均产生了深远的影响 在本文中我们所讨论的只是以 法规出发型 的诉讼活动为背景的证明责任问题 二 证明责任 证明责任是诉讼法学领域一个极其重要的专业术语,但它并不是中国法上 的固有术语 而是十九世纪末期经由日本传入我国的一个德国法上的概念 在 我国 相当长的一段时期里学者们就证明责任问题的讨论集中在同一时期同样 经由日本法翻译而来的 长期被混淆使用的 举证责任 和 证明责任 的关 系上 我国诉讼法学界关于证明责任问题的研究之所以会经历这样的一个过 程 并不偶然 一者 证明责任一词本身就是一个泊来词 必然要经过从字面 翻译到内涵赋予的再创造 二者 即使在证明责任一词的原产国 人们对它的 认识也经历了不断的发展变化 这是符合人类认识事物的客观规律的 而我们 在认识证明责任问题时 始终得益于它的家乡学者的研究 陈刚 证明责任法研究 中国人民大学出版社 2000 年9月第 1 版第67 页 第一章 基本概念 5 要获得对证明责任的正确认识 先应对这个名词追本溯源 如前所述 我 国诉讼法上的举证责任 证明责任概念来自对日本法的翻译 而日本法上相对 的概念则来自于对德国法上 Bewèislast 的翻译 因此 日本学界有关证 明责任问题的研究也始于对该名词的追溯 我们可以看到 在日本和我国学 者为举证责任 证明责任 立证责任等概念的含糊不清 相互混淆所困扰时 事实上在最初它们在德语中对应的只是 Bewēislast 这一个概念 Bewēislast 是一个复合词 其中 Bewēis 意指 证明 last 意指 责任 负担 义务 等含义 从字面上直译就是 证明责任 学者们 对这个概念的理解是指当事人在法律上对其主张提供证据的必要性 即当事人 基于 法的必要性 所承担的责任 这种理解来自于对以证据为推动装置的诉 讼过程的直观观察 然而随着学者们对证据与诉讼理论的深入研究 人们发现 这个复合词所表述的内容过于笼统和含混 当人们想描述诉讼过程或表达诉讼 理论时 选择 证明责任 一词是最不幸也最容易引起混乱的 如果不对 它加以更精确的界定 就无法满足诉讼法学发展的需要 一般认为 以德国法为代表的大陆法系对证明责任理论加以发展的历史 始于学者尤里乌斯 格尔查 他在 1883 年出版的论文集 刑事诉讼导论 中 首次将 Beweislast 的含义做了 实质上的证明责任 和 诉讼上的证 明责任" 的划分 赋予其双重含义 后来 证明责任双重含义说 的发展可 以划分为三个阶段 第一阶段始于 20 世纪初 以现代证明责任理论以及规范 说的创始人罗森贝克教授为代表人物 第二阶段以莱波尔特教授为代表 他以 证明责任规范理论为基础 对罗森贝克的不适用法规说进行了革命性的批判 并阐明了民事诉讼证明责任规范的理论依据和功能 逻辑地回答了法官在事实 真伪不明的情况下进行裁判的理论上的装置 从而成为德国法学界普遍接受的 学说 第三阶段代表性人物是汉斯 普维庭教授 他在 1983 年发表的教授资 格论文 现代证明责任问题 是一部集该理论研究之大成的力作 甚至被日本 [ ] · 2000 9 1 9 页 法规出发型诉讼中的证明责任问题 6 学者吉野正三郎认为是为德国现代证明责任问题的研究划上了一个 休止符 至此 证明责任双重含义说 涉及的基本概念群已经得到较为清晰和稳 定的界定 Beweislast 一词包含的双重含义指当事人在具体的诉讼过程 中 为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性 以及在口头辩论结 束之后 当事人因要件事实没有得到证明 法院不认可相当于该事实为构成要 件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益 在德国法律语言中 前者对应于 Beweisfuhrungslast 后者则对应于 Festsellungslast 日本学者通常 将Beweisfuhrunglast 称为主观证明责任 又称形式上的证明责任 证据 提出责任 举证责任 立证责任 而将 festsellungslast 称为客观证 明责任 实质上的证明责任 说服责任 目前在我国学者中这种做法也被广 泛地采用 原先被混淆使用的 举证责任 证明责任 被赋予了新的 科学 的含义 在本文中 我们也将 当事实真伪不明时承担诉讼的不利益的负担 称为证明责任 也即 客观证明责任 将为避免诉讼的不利益而承担的向法 院提供证据的责任称为举证责任 也即 主观证明责任 第二章 证明责任 7 第二章 证明责任 当把 证明责任 作为 在诉讼程序完结而案件事实真伪不明时 某一方 当事人必须承受的诉讼的不利益的负担 来理解时 这一命题的成立隐藏着几 个必须要回答的问题 首先 当诉讼程序结束时 是否有事实真伪不明的可能 其次 在法规出发型的诉讼活动中 裁决以案件事实为小前提 那么 当案件事实真伪不明时 是否可以结束诉讼而不加以裁判 如果必须作出裁决 其 原因是什么 第三 此处的 案件事实 是指什么样的事实 如何认定在司法 程序的终点出现了 案件事实真伪不明 的情况 第四 证明责任规则的性质 为何 是否独立 处在什么法域 第五 如何在 案件事实真伪不明 时加以 裁决 即 谁来承担诉讼的不利益 此处的 不利益 内容是什么 不难看出 证明责任问题的所有内容 贯穿于司法活动的始末 是极具实 践意义的司法问题 相应地 对证明责任的理解 必然建立在对司法的理解之 上一证明责任的产生 司法就其最基本的意义和功能而言 是通过具体应用法律处理案件的方法 达到其目的的活动 司法和法结合得如此紧密 司法是为了实现法而存在 而没有司法的法的存在又是不可想象的 以至于从某种意义上说 两者本身就 是一个事物的两个方面 法的存在以及法存在的形态 因此 司法活动的历 史就呈现出这样的特点 一方面 司法活动的内容一直跟随着法的内容在变化 另一方面 司法活动的形式又有着一定的稳定性 即 司法活动始终表现为法 适用的对象的具体化以及法所要求的行为方式 价值观念 利益分配的被服从 被实现 也正因为后者 自司法活动的产生之初 司法活动就可以被分解为对 纠纷事实的认识和法的适用两个部分 其中法的适用是司法活动的意义和作用 法规出发型诉讼中的证明责任问题 8 所在 但是 法的适用必须以对纠纷事实的认识为前提 由于司法活动必然是在纠纷出现之后展开 对纠纷事实的了解就是司法活 动的第一步 在此 无论是谁 以何种名义被奉为裁判者 他都负有这样一种 义务 即 他应该将自己区别于一个旁观者 旁观者对于纠纷事实的认识没有 对外效力 而裁判者的职责要求他对纠纷的认识应当具有公信力 能够成 为结合法律做出裁决的依据 这种要求应该说自有司法活动始就存在 而在不 同的历史时期 裁判者对纠纷事实的认识的公信力来源各有不同 在历史上某个时期 在诉讼中 人们认可审判者依神意确定事实 让伪证 者受到天罚 其典型是 神明裁判 宣誓 之所以人类社会的幼年时期都选 择了服从神的判断 这是因为在当时人类的认识能力极为有限 而国家的力量 尚且薄弱 法与宗教的区分尚不清晰 神意是人们确信和服从某种安排的根据 是判决的公信力来源 随着人类认识能力的不断提高 审判者仍然依神意取得对纠纷事实的认定 已经无法取得公信 而作为社会的总代表的国家的力量日渐强大 司法权由 人 神共有 逐渐变化为由国家独占 审判活动世俗化 在西方社会 只有证人宣 誓制度仍然保留了神判的色彩 人取代神成为认识案件事实的主体之后 首 先经历的是 法官任意裁判 时期 在这一时期 国家制定法律 任命司法官 员 而对于法官在认识案件事实时是否遵循一定的规则不予规定 法官凭其主 观意志强行认定事实以决定裁判的后果 其判决的公信力来自于整个统治集团 也即国家机器的权威 然而 历史在发展 社会在进步 国家机器的权威也即其正当性的来源在 发生着变化 法与司法的面貌也随之不同 如果认可法官任意选择认定事实的 方式 当事人将对诉讼后果无法预测 客观上相同的情况可能遭受到不同的诉 讼后果 而现代法治极力强调法的安定性 法的可预测性及法的信赖性原则 学者认为 当裁判被要求以冲突事实为前提 因而诉讼以对冲突事实的再现 重构 为其组成部分 时 司法即包含着对确定性的追求 而法的确定性又被认为是法的基本的和第一位的价值 见李琦 法 的确定性及其相对性 从人类生活的基本事实出发 法学研究 2002 年第五期 由此可见以纠纷事 实为法的适用的前提对法的意义 第二章 证明责任 9 因此司法活动中对于事实的认定必须以认识客观事实为目的 并遵循一定的 能够抑制法官的恣意与主观任性的认识客观真实的方法和规则 经验主义哲学为司法活动 认识客观真实 提供了哲学理论基础 而可认识论相信三种因素的存在 一是任何发生过的事实都会以这样或那样的形 式 在客观的自然界或人类的精神世界里留下各种印记或痕迹 这是由物质不 灭定律所决定的 也是客观事物的发展和变化的规律所决定的 二是这种印记 和痕迹与案件事实之间存在着一种客观的 内在的联系 三是人类可以通过精 神的力量和逻辑的力量 发现和认识这种印记和痕迹与案件事实之间所存在的 这种客观的 内在的联系 审判者选择了以证据为媒介这种认识纠纷事实 的方法 因为证据就是这种 印记或痕迹 运用证据认识案件事实的是内在 的 以事实认识事实的方法 而其他方法都是游离于案件事实之外的方法 往 往流于主观 片面和形式主义 在神明裁判的审判活动中 神的权威 事实上消除了审判者对案件事实 的有限认识能力的局限性 在法官任意裁判的审判活动中 职权的权威 事 实上消除了审判者对客观条件及其他包括当事人在内的诉讼参与人的参与的 依赖 这两种对案件事实的认识因审判者一方的绝对主动性而体现出 对案件 事实取得认识 的确定性 而在依靠证据 遵循一定的证据规则对案件事实加 近代哲学按照它们以理性或经验为知识的泉源或准则而被划分为唯理主义和经验主义 所谓经验主义 是指 我们的全部知识 逻辑和数学或许除外 都由经验得来 经验主义哲学的基本命题是 一切知识 都起源于感官直觉或经验 经验取得知识源泉地位的基础是事物之间的因果关系 因果律具有普遍性 凡是有开端的事实都有原因 这一真理是和人类经验同时并存的 凡是感官或记忆所验证的事实情况的 一切证明和推理 都来自因果关系 反过来 关于因果关系的知识又建立在观察与经验的基础上 人们 习惯于在当前的事实和另一事实之间寻求联系 在许多事例中发现两种对象往往在一起 就推论这些对 象之间有因果关系 其中一个是另一个的原因 这引导人们看到其中一个出现 就期待另一个出现 换 言之 人们经验到对象的经常连结 于是相信它们有联系 这里 对象不是必然地有联系 而是在人们 的观念中有联系 这种联系产生于重复 习俗或习惯 在这里没有逻辑的必然性 只有心理的必然性 这种心理的必然性依赖于经验 诉讼证明有其独特的发现事实的逻辑推理过程 发现事实的基础是证据 但是证据推理案件事实依据的却是普遍接受的人类常识 这样的常识不必肯定是宇宙的规律 而是人们 确实的手段所能达到的那一部分宇宙的规律 它以合理的程度扩展到邻近的场合 这种常识虽然仅仅作 为一种背景而存在 并不突显于前台 也不具有数学上的高度精确性 但它却构成法官 检察官 律师 共同的知识和文化背景 在事实发现的过程中潜移默化地起着作用 由证据所推理的结论的准确性往往 依赖于这种知识的可靠性与精确度 这种知识接近或应该接近真理 但却不能绝对肯定它就是真理 所谓排除合理怀疑 便是指这样一种情况 它并不能绝对排除辩护理由存在的理论上的可能性 而是在 人们的经验世界里 这种情况不可能出现 汤维健 关于证据属性的若干思考和讨论 以证据的客观性为中心 政法论坛 2000 年第六期 法规出发型诉讼中的证明责任问题 10 以认定时 我们发现 审判者的恣意被限制了 他必须也只能通过依一定程序 而取得的证据对事实加以认识 而证据的取得同时受制于人的主观认识能力 客观条件以及程序法 实体法 证据法自身的要求的限制 当证据不足以使审 判者取得对案件事实的确定认识 而程序又必须结束时 事实真伪不明的情形 就不可避免了 在概念部分我们已经说明 法规出发型的诉讼 其审判的过程是 以假言 命题的法为大前提 以法官已认定的事实为小前提 按照三段式的演绎逻辑程 序 得出作为归结命题的判决 如果当事实真伪不明时不必进行裁判 那么证 明责任问题也将不成为问题 证明责任的产生 不仅和现代司法活动依靠证据 及证据规则进行事实认定时可能出现事实真伪不明的认定结果有关 而且和现 代司法活动的意义有关 法的实现首先要求法被遵守 而司法过程是秩序被破坏 纠纷出现之后 法的最终实现的保障 法治隐含着一个前提 即司法是最终的定分止争的手段 假如司法不是最终的定分止争的手段 则司法将不成其为司法 法也将不成其 为法 从这个层面上说 司法和法相伴相生 司法是法实现的途径 而且司法 对纠纷的解决是法治存在的现实基础 因此 在依靠司法解决纠纷的现代法治 社会条件下 禁止法官拒绝对案件作出裁判乃是各国保障公民行使和实现 接 受司法裁判权 或 接近正义 的最基本条件 公民接受司法裁判的权利已成 为人权的必要组成部分以及各国宪法所保障的公民基本权利之一 因此 即 使案件事实不清 法官也负有做出裁决的义务 证明责任问题 在案件事 实真伪不明时如何判决 由此产生 证明责任 在案件事实真伪不明时所承 担的诉讼的不利益 就成为诉讼当事人面临的 在案件事实被认定时依据实体 法所负担的诉讼不利益之外的另一种诉讼风险 二 证明责任的适用 具体案件中证明责任的产生 在上一节的内容中 我们已经说明了在以证据作为推进装置的现代司法活 参见李琦 论法律上的防卫权 人权角度的观察 中国社会科学 2002 年第一期 第二章 证明责任 11 动中 证明责任问题是无法回避的问题 那么 在具体的某一次诉讼中 法官 及当事人如何认定在诉讼的结尾 出现了应当依据证明责任来进行判决的情况 呢 这个问题又包含着两个方面的必须解决的问题 1 司法活动中 有哪些 事实有待证明 是否司法活动中所有待证的事实未得到证明都会引发证明责 任的适用 与证明责任有关的事实是什么 此即证明责任的对象问题 2 对 这样的事实我们已经无法取得认识的判断标准即司法证明的标准是什么 此 即证明责任的适用条件问题 一 证明责任的对象 证明 是人们在社会生活和科学研究领域内广泛使用的一个概念 根据 汉语大词典 的解释 证明就是 据实以明真伪 根据 现代汉语词典 的解释 证明是指 用可靠的材料来表明或者断定人或事物的真实性 可见 证明的实质是 查明真相 发现真实 的活动 司法证明活动就是发生在司 法领域的 查明真相 发现真实 的活动 我们必须强调 在用证据的方法来取得对案件事实的认识的诉讼中 证据 本身是事实 但并不是案件事实 而只是我们认识案件事实的媒介 因为证据 的方法是用事实求证事实的方法 所以很直观地 在一次具体的诉讼活动中 等待审判者去认识的事实有两类 其一 与形成证据有关的事实 其二 由证 据指向的事实 证据之所以必须经过人的主观认识 是因为证据本身特有的属 性 证据的属性也称作证据的特征 证据的构成要素 证据的判断标准 证据 的形成条件等 是证据这个概念的内涵具体化表现或分解 科学认识证据的属 性 既是审判者将证据与非证据加以区分的前提条件 也是理解司法证明过程 的 钥匙 我国学者对于证据的属性曾先后提出数十种概念 如客观性 关 联性 合法性 多样性 两面性 制约性 真理性 证明性 可采性 重要性 阶级性等等 长期以来这些属性概念究竟孰是孰非一直是学者们争论的热点 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编 现代汉语词典 商务印书馆 1996 年第修订三版 第1608 页 法规出发型诉讼中的证明责任问题 12 在争论的过程中 有些概念被淘汰出局 有些仍旧 身份不明 现在我们尚 且无法断言 随着证据法学的发展 该问题的定论将为何 而在这个问题没有 定论的情况下 之所以我们能够依靠证据进行司法审判 是因为证据的客观性 关联性 合法性等属性作为证据的基本属性从未受到质疑 当证据处于自然 状态时 证据的客观性最先产生 处在事实领域 是定性概念 证据的关联性 是经人的主观判断后才产生的 处在逻辑领域 是定量概念 证据的合法性是 由法律调整后产生的 处在法律领域 是在证据的客观性和关联性的基础上又 增添的一个主观属性 它进一步缩小了证据客观性的外延范围 却增大了证据 的法律价值 但凡具备了上述三种属性 我们便认可其为证据 证据的客观性是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实 这是证据最 重要的属性 缺乏这个属性 证据就不成其为证据 一般认为证据的客观性的 含义有如下几层 第一 证据所反映的内容必须是真正发生过的事实 或者将 来必然要发生的事实 证据的这个特征表明证据事实处在客观自然领域 而不 是主观精神领域 第二 证据的客观性指向的是证据的内容 而非证据的载体 这层含义说明了哲学上的 客观 概念在此处的具体化 第三 证据的客观性 表明案件事实的认定具有可靠性 前面我们已经讨论到 在司法活动中审判者 对案件事实的认识必须有公信力 在神明裁判时代和法官任意裁判时代 公信 力的来源是 权威 而可知论认为 人类可以通过精神的力量和逻辑的力量 从已知的事实推知未知的事实 理性和逻辑具有认识事物的能力的 而理性和 逻辑以证据的客观真实性为基础去认识案件事实 就有着极大的可靠性 从而 具有公信力 我们说 证据的客观性是在纯粹的客观领域出现的概念 是在人们对其予 以认识和把握之前所具有的内涵 换言之 证据 事实是否存在 并不以是 否被认知为转移 人们对它的概念陈述只能是一种纯粹的猜测 因此 证据 必须完成从客观领域过渡到主观领域的过程 也就是证明的过程 证据才具有 实存的价值 证明 的过程才体现了它工具意义上的价值 从证据被发现 第二章 证明责任 13 阅读 理解 认识 掌握 筛选 塑造 提供 质证 认证到最终被采纳 这 个动态的主观性过程贯彻于诉讼的始终 证据主观性的第一个环节为证据法的立法者的意旨 证据法对证据的形式 预先做了规定 这种规定的产生来自于立法者对证据的自然形态的认识 而认 识天然地存在着不足性与滞后性 当客观的证据通过证据的立法形式表现出来 时 只能小于至多等于证据的客观存在 也就是说 证据的客观性缩小了范围 为主观性所覆盖 证据主观性的第二个环节便是证据的形式和证据的客观性的 联结 证据的形式是停留在立法层面上的抽象的类 每一种证据形式都反映着 一个证据表达形式的类 也即普遍性 例如 物证是所有已经出现或可能出现 的各种各样的物证的总称 而各种各样的物证都可以被涵盖在抽象的物证的概 念之中 但抽象的物证和具体的物证之间存在着巨大的鸿沟 因为它们一个处 在抽象和立法的层面上 一个处在具体和诉讼的层面上 要将两者联系起来 唯有靠人的主观能动性 这里人的主观能动作用主要包括对证据形式的利用 对客观证据的追寻 以及具体的发现证据 调查证据 收集证据 筛选证据 判断证据的用途 决定证据的提供以及对提供证据的方式的选择等等 在每一 个环节 人的主观性都毫无遮拦地渗透着 在有的环节 甚至完全以主观性来 代替它的客观性 在这个阶段 证据的主观性特征甚至超过了证据的客观性特 征 成为主导 然而正是因为经历了这个阶段 在证据概念含义的层次中 客 观证据材料和诉讼证据有了区别 惟有经历了这个阶段 证据材料才到达了司 法证明的起点 我们说 证明过程赋予证据以主观性 凡被人们所认识的东西都具有了主 观性 这是不可避免的 但这种主观性并不与其客观性相矛盾 在用黑格尔哲 学正题 反题与合题这个公式来套时 证据的客观性与证据的主观性之间的辨 证统一关系可以鲜明地表达出来 证据的主观性是对证据的客观性的否定 如 果说证据的客观性为 有 那么证据的主观性为 无无是对 有的否定 当然 这里的 否定 或无并不是从内容上实际地否定证据的客 法规出发型诉讼中的证明责任问题 14 观性 而是说证据的主观性完成了对客观性的笼罩 证据的客观性需要在诉讼 的过程中逐渐地挣脱证据的主观性 回复其客观性意义上的 有实际作用的证 据 法院行使审判权 当事人行使诉讼权 其主要目的都在于审查判断这层意 义上的证据 这个层次的证明过程事实上就是一个将证据的客观性与主观性统 一 使证据的客观性 关联性 合法性有机地组织起来并反映在审判者的主观 世界中的过程 但是 当证据反映在审判者的主观世界之后 他对案件事实的认识并没有 结束 审判者能够通过证据事实证明案件事实 在于证据具有关联性 证据的 关联性是指诉讼证据与案件的待证事实之间有客观的联系 换句话说 证据的 关联性表现为证据由于是案件事实的 印记或痕迹 与案件事实相关 因而 具有能够证明案件事实的真相 成为人们认识案件事实的媒介的特性 从这个 角度讲 也可以把证据的 关联性 称为证据的 证明性 但是 从宽泛的 意义上来讲 任何事实或事物之间都与案件事实之间有一定程度的相关 是否 某一具体案件的证据的范围就无限了呢 司法实践告诉我们 显然不是 这种 关联性要求诉讼证据应该是能够全部或部分地证明案件的有关事实是存在还 是不存在 是实质性和证明性的结合 美国学者柴尔 Thayer 曾经用两句话 对证据的关联性作出了经典性的表述 第一 禁止接受一切无关联的 不是逻 辑上能作证明的 第二 一切属于逻辑上能作证明用的东西 除非某项法律原 则或规则予以排除 一律应该采纳 通过对证据客观性与关联性的描述 我们发现 在一次诉讼活动中 证据 要对于审判者认识案件事实发挥作用 司法证明活动事实上可以划分为两次 发现真实 的证明活动 其一 使审判者发现证据的证明活动 其二 依据 证据的关联性证明案件事实的证明活动 相应地 先后需要加以证明的事实有 证据事实 以及由证据所包含的事实推认的案件事实 前者是审判者认识案件 事实的需要 后者是具体做出判决的需要 是作为法律构成要件的抽象事实的 沈达明 英美证据法 北京中信出版社 1996 年版 第17 页
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更新时间：2014-07-20
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摘要摘要本文阐述法规出发型诉讼中的证明责任问题 诉讼目的为证明责任问题的 研究提供了方向 因此本文从诉讼目的论出发对证明责任加以阐述 以期获得 对证明责任问题的较为科学的和深入的把握 并力图揭示证明责任问题与现代 法治的关系 本文的论述建立在对大陆法系的证明责任理论的梳理和吸收之 上 同时对我国的证明责任理论作出回应 本文包括引言 正文三章和结语 引言部分是对本文论述的出发点的说明 第一章 基本概念 分析本文的两个核心概念 法规出发型诉讼 是以 权利保护为目的的诉讼 表现为 客观法的确认 是对大陆法系的按三段论 式逻辑方法进行的民事诉讼活动的描述 大陆法系学者认为证明责任概念包含 主观证明责任和客观证明责任双重含义 其中 客观证明责任 是指 当事实 真伪不明时承担诉讼的不利益的负担 主观证明责任 是指为避免诉讼的不 利益而承担的向法院提供证据的责任 本文将前者称为证明责任 后者称为举 证责任 以与我国诉讼法学界的通常用法相对照 第二章 证明责任 是对 客观证明责任 的阐述 本章首先从证明责任 的产生阐述证明责任制度在法体系中的地位 其次从具体案件中证明责任的适 用条件阐述证明责任的实质 进而分析证明责任规范的性质和表现形式等问 题 最后就证明责任的分配加以论述 第三章 举证责任 是对 主观证明责任 的阐述 本章论述了举证责任 的实质 在具体诉讼中举证责任的流转与分配 在此基础上阐述了举证责任和 证明责任 客观证明责任 的关系 从而深化了对证明责任问题的认识 结语部分指出证明责任问题的核心是证明责任的分配问题 并指出了证明 责任分配的可能的走向 关键词诉讼目的 证明责任 举证责任 证明责任分配 目录目录引言1第一章 基本概念 3 一 法规出发型诉讼 3 二 证明责任 4 第二章 证明责任 7 一 证明责任的产生 7 二 证明责任的适用 具体案件中证明责任的产生 10 一 证明责任的对象 11 二 证明责任的适用条件 15 三 证明责任规范 20 一 证明责任的方法论意义 20 二 证明责任规范的性质 21 三 证明责任规范的表现形式 23 四 证明责任分配 23 一 规范说及批评 25 二 规范修正说与新说 27 三 评说 28 第三章 举证责任 30 一 举证责任的实质 30 一 为何而举证 30 二 举证的作用 30 二 举证责任的分配 31 三 举证责任与证明责任的关系 32 结语35 主要参考文献 37 引言1引言证明责任问题是诉讼法学界的一个 老 问题 它发端于民事诉讼法学领 域 而进一步延伸至行政诉讼法学和刑事诉讼法学领域 所涉及的理论研究也 由单纯的诉讼理论扩展至证据及证据制度理论 立法学理论 诉讼目的理论等 等 早在上个世纪的前叶 德国法学家罗森贝克就深有感触地评价证明责任乃 是 民事诉讼的脊梁 今天看来 证明责任制度集中体现了现代法律的精神 称之为 法治的脊梁 亦不为过 考察两大法系的证明责任理论 我们会发现一个有趣的现象 在证明责任 被真正作为一个独立的 实在化的概念之前 两大法系的学者都是立足于提供 证据责任的立场把握 证明责任 的本质的 彼时证明责任概念与提供证据责 任概念几乎等质 而后两大法系的学者几乎又在同一时期内冲破了这种在传统 上占支配地位的见解 意识到证明责任概念的独立内涵 现代证明责任理论体 系形成的过程中 两大法系学者的理论又 交相辉映 在证明责任的性质 意义等基本理论方面均有着实质上一致的认识 这种历史性的 巧合 恰恰反映了人类法制文明进程的特点 法制文 明是人类社会进步的标志之一 法制文明的发展既具有历史性 始终深刻地反 映着人类社会物质与精神文明的发展 也具有客观性 从而有其固有的内容与 特征 而不是立法者或法学家可以任意 制造 的 然而 这个特点又使得法 制文明的内容始终反映着其生成与存在的环境 作为一种社会制度 它始终 无法排除人为的主观因素 相应地 人们进行法律活动的目的始终贯穿于每一 种具体的法律制度 不同的文明和不同的社会 法律活动目的各不相同 使得 各种法律制度对于在法律活动中出现的相同的问题的解决方法各有不同 而诉 讼目的理论因为恰恰是从这样的角度指导和解释法律活动 才尤其具有意义 我国虽然在学术领域已对证明责任问题进行了一定深度的探讨 但在法制 法规出发型诉讼中的证明责任问题 2 建设和司法实践层面 相关的认识还非常不足 当法律开始对当事人的举证责 任加以确定的时候 与其说是为了在证明责任理论的指导下建立科学的实体法 与诉讼法制度 莫如说还只是我国当事人原则确立与现代司法制度建设的开 端 并非自觉地运用证明责任理论建立现代司法制度 使证明责任理论为我国 的司法实务界所接受 对于当前的司法改革和法治化进程是非常必要的 认识证明责任 建立现代司法制度 我们始终采用向国外学习先进经验的 方法 由于两大法系民事诉讼目的存在差异 因此虽然两大法系的证明责任理 论体系有相当的共同之处 但学者们的研究以及两者具体的证明责任法律制度 仍呈现出不同的面貌 两大法系的证明责任理论与制度有同有异 各有一套自 己的基本概念 我国在对其加以介绍时 往往对其不加区分 这显然是不科学 的 由于我国现有法律体系基本上属于大陆法系 考察大陆法系的证明责任理 论与相关制度更有意义 本文因此从诉讼目的的角度 以大陆法系的司法活动 特点为背景 阐述证明责任理论 并对两大法系相关制度的不同进行说明 对 一些混用的概念如心证和证明尺度进行比较和联系 第一章 基本概念 3 第一章 基本概念 一 法规出发型的诉讼 诉讼目的 简单地讲 其含义是指国家对进行诉讼活动的结果所期望达到 的一种理想模式 是诉讼理论中的基本问题之一 它所反映的是国家基于自身 需要和对诉讼的认识而设计的关于自己行为的趋向目标或对诉讼结果的一种 预见性观念 是立法者关于诉讼程序对社会及其成员的作用 意义的认识与评 判的集中表现 由于诉讼目的是一种观念 理念 影响乃至决定诉讼目的的 主要因素有诉讼类型 对纠纷的法律评价 法律利益的形态划分 诉讼观念的 文化差异等等 故而在不同的时代和地区 诉讼活动的目的不尽相同 诉讼目的是构建诉讼法学理论体系的基础和起点 也是诉讼法立法活动的 基点和归宿 是诉讼实践的内在要素和终极目标 诉讼目的论自提出以来 在 国外特别是在大陆法系国家诉讼法学界受到广大法学家的极大关注 法学家们 纷纷从不同的角度对诉讼目的加以阐述 并为我们留下了丰富的学说 其中在 民事诉讼目的论中最具代表性的至少有 权利保护说 以实体法规范的实现为 其着眼点 强调诉讼的目的在于保护实体权利 纠纷解决说 认为民事诉讼的 目的就是纠纷的强制解决 拒绝以实体法规范的实现作为诉讼目的 权利保护说建立在大陆法系诉讼理论之上 认为由于国家禁止私力救济 因而设立诉讼制度 并由法院依照客观实体法解决纠纷 对当事人的实体权利 予以保护以恢复制定法预设的法秩序 解决纠纷说建立在英美法系诉讼理论之 上 认为诉讼的目的在于通过发现法的方式解决纠纷 以恢复共同体的法的正 义与和平秩序 日本学者中村英郎据此将以实体权利保护为目的的大陆法系 的民事诉讼界定为 法规出发型诉讼 将以解决纠纷为目的的英美法系的民 李祖军 民事诉讼目的论 法律出版社 2000 年6月第 1 版第15 页 同上 第2页法规出发型诉讼中的证明责任问题 4 事诉讼界定为 事实出发型诉讼 在操作层面上 法规出发型诉讼之区别于 事实出发型诉讼的特点在于 事实出发型诉讼的裁判是对案件本身进行法的评 判 它从事实出发 以 汝予余事实 吾与汝权利 的逻辑方式处理纠纷 实 现社会的法秩序 而法规出发型诉讼的裁判 以典型的三权分立为基础 和司 法在本质上意义相通 表现为 客观法的确证 即法官将法治国家的制定法 适用于已认定的事实 其过程是 以假言命题的法为大前提 以法官已认定的 事实为小前提 按照三段式的演绎逻辑程序 得出作为归结命题的判决 由此可知 法规出发型诉讼 是以对诉讼目的理论的考察为出发点 专 门用来描述大陆法系的民事诉讼的名词 虽然随着社会的发展 进入民事诉讼 机制的纠纷越来越多元 诉讼制度也相应地多元化了 从而使得诉讼的目的也 呈现出多元化的特征 但 法规出发型诉讼 概念重点在于突出大陆法系民事 诉讼活动中表现为 三段论 式裁判的 客观法的确证 仍然形象地描述了 大陆法系民事诉讼活动的特点 而这一特点对大陆法系的民事诉讼的制度选 择 学术研究 理论建构均产生了深远的影响 在本文中我们所讨论的只是以 法规出发型 的诉讼活动为背景的证明责任问题 二 证明责任 证明责任是诉讼法学领域一个极其重要的专业术语,但它并不是中国法上 的固有术语 而是十九世纪末期经由日本传入我国的一个德国法上的概念 在 我国 相当长的一段时期里学者们就证明责任问题的讨论集中在同一时期同样 经由日本法翻译而来的 长期被混淆使用的 举证责任 和 证明责任 的关 系上 我国诉讼法学界关于证明责任问题的研究之所以会经历这样的一个过 程 并不偶然 一者 证明责任一词本身就是一个泊来词 必然要经过从字面 翻译到内涵赋予的再创造 二者 即使在证明责任一词的原产国 人们对它的 认识也经历了不断的发展变化 这是符合人类认识事物的客观规律的 而我们 在认识证明责任问题时 始终得益于它的家乡学者的研究 陈刚 证明责任法研究 中国人民大学出版社 2000 年9月第 1 版第67 页 第一章 基本概念 5 要获得对证明责任的正确认识 先应对这个名词追本溯源 如前所述 我 国诉讼法上的举证责任 证明责任概念来自对日本法的翻译 而日本法上相对 的概念则来自于对德国法上 Bewèislast 的翻译 因此 日本学界有关证 明责任问题的研究也始于对该名词的追溯 我们可以看到 在日本和我国学 者为举证责任 证明责任 立证责任等概念的含糊不清 相互混淆所困扰时 事实上在最初它们在德语中对应的只是 Bewēislast 这一个概念 Bewēislast 是一个复合词 其中 Bewēis 意指 证明 last 意指 责任 负担 义务 等含义 从字面上直译就是 证明责任 学者们 对这个概念的理解是指当事人在法律上对其主张提供证据的必要性 即当事人 基于 法的必要性 所承担的责任 这种理解来自于对以证据为推动装置的诉 讼过程的直观观察 然而随着学者们对证据与诉讼理论的深入研究 人们发现 这个复合词所表述的内容过于笼统和含混 当人们想描述诉讼过程或表达诉讼 理论时 选择 证明责任 一词是最不幸也最容易引起混乱的 如果不对 它加以更精确的界定 就无法满足诉讼法学发展的需要 一般认为 以德国法为代表的大陆法系对证明责任理论加以发展的历史 始于学者尤里乌斯 格尔查 他在 1883 年出版的论文集 刑事诉讼导论 中 首次将 Beweislast 的含义做了 实质上的证明责任 和 诉讼上的证 明责任" 的划分 赋予其双重含义 后来 证明责任双重含义说 的发展可 以划分为三个阶段 第一阶段始于 20 世纪初 以现代证明责任理论以及规范 说的创始人罗森贝克教授为代表人物 第二阶段以莱波尔特教授为代表 他以 证明责任规范理论为基础 对罗森贝克的不适用法规说进行了革命性的批判 并阐明了民事诉讼证明责任规范的理论依据和功能 逻辑地回答了法官在事实 真伪不明的情况下进行裁判的理论上的装置 从而成为德国法学界普遍接受的 学说 第三阶段代表性人物是汉斯 普维庭教授 他在 1983 年发表的教授资 格论文 现代证明责任问题 是一部集该理论研究之大成的力作 甚至被日本 [ ] · 2000 9 1 9 页 法规出发型诉讼中的证明责任问题 6 学者吉野正三郎认为是为德国现代证明责任问题的研究划上了一个 休止符 至此 证明责任双重含义说 涉及的基本概念群已经得到较为清晰和稳 定的界定 Beweislast 一词包含的双重含义指当事人在具体的诉讼过程 中 为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性 以及在口头辩论结 束之后 当事人因要件事实没有得到证明 法院不认可相当于该事实为构成要 件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益 在德国法律语言中 前者对应于 Beweisfuhrungslast 后者则对应于 Festsellungslast 日本学者通常 将Beweisfuhrunglast 称为主观证明责任 又称形式上的证明责任 证据 提出责任 举证责任 立证责任 而将 festsellungslast 称为客观证 明责任 实质上的证明责任 说服责任 目前在我国学者中这种做法也被广 泛地采用 原先被混淆使用的 举证责任 证明责任 被赋予了新的 科学 的含义 在本文中 我们也将 当事实真伪不明时承担诉讼的不利益的负担 称为证明责任 也即 客观证明责任 将为避免诉讼的不利益而承担的向法 院提供证据的责任称为举证责任 也即 主观证明责任 第二章 证明责任 7 第二章 证明责任 当把 证明责任 作为 在诉讼程序完结而案件事实真伪不明时 某一方 当事人必须承受的诉讼的不利益的负担 来理解时 这一命题的成立隐藏着几 个必须要回答的问题 首先 当诉讼程序结束时 是否有事实真伪不明的可能 其次 在法规出发型的诉讼活动中 裁决以案件事实为小前提 那么 当案件事实真伪不明时 是否可以结束诉讼而不加以裁判 如果必须作出裁决 其 原因是什么 第三 此处的 案件事实 是指什么样的事实 如何认定在司法 程序的终点出现了 案件事实真伪不明 的情况 第四 证明责任规则的性质 为何 是否独立 处在什么法域 第五 如何在 案件事实真伪不明 时加以 裁决 即 谁来承担诉讼的不利益 此处的 不利益 内容是什么 不难看出 证明责任问题的所有内容 贯穿于司法活动的始末 是极具实 践意义的司法问题 相应地 对证明责任的理解 必然建立在对司法的理解之 上一证明责任的产生 司法就其最基本的意义和功能而言 是通过具体应用法律处理案件的方法 达到其目的的活动 司法和法结合得如此紧密 司法是为了实现法而存在 而没有司法的法的存在又是不可想象的 以至于从某种意义上说 两者本身就 是一个事物的两个方面 法的存在以及法存在的形态 因此 司法活动的历 史就呈现出这样的特点 一方面 司法活动的内容一直跟随着法的内容在变化 另一方面 司法活动的形式又有着一定的稳定性 即 司法活动始终表现为法 适用的对象的具体化以及法所要求的行为方式 价值观念 利益分配的被服从 被实现 也正因为后者 自司法活动的产生之初 司法活动就可以被分解为对 纠纷事实的认识和法的适用两个部分 其中法的适用是司法活动的意义和作用 法规出发型诉讼中的证明责任问题 8 所在 但是 法的适用必须以对纠纷事实的认识为前提 由于司法活动必然是在纠纷出现之后展开 对纠纷事实的了解就是司法活 动的第一步 在此 无论是谁 以何种名义被奉为裁判者 他都负有这样一种 义务 即 他应该将自己区别于一个旁观者 旁观者对于纠纷事实的认识没有 对外效力 而裁判者的职责要求他对纠纷的认识应当具有公信力 能够成 为结合法律做出裁决的依据 这种要求应该说自有司法活动始就存在 而在不 同的历史时期 裁判者对纠纷事实的认识的公信力来源各有不同 在历史上某个时期 在诉讼中 人们认可审判者依神意确定事实 让伪证 者受到天罚 其典型是 神明裁判 宣誓 之所以人类社会的幼年时期都选 择了服从神的判断 这是因为在当时人类的认识能力极为有限 而国家的力量 尚且薄弱 法与宗教的区分尚不清晰 神意是人们确信和服从某种安排的根据 是判决的公信力来源 随着人类认识能力的不断提高 审判者仍然依神意取得对纠纷事实的认定 已经无法取得公信 而作为社会的总代表的国家的力量日渐强大 司法权由 人 神共有 逐渐变化为由国家独占 审判活动世俗化 在西方社会 只有证人宣 誓制度仍然保留了神判的色彩 人取代神成为认识案件事实的主体之后 首 先经历的是 法官任意裁判 时期 在这一时期 国家制定法律 任命司法官 员 而对于法官在认识案件事实时是否遵循一定的规则不予规定 法官凭其主 观意志强行认定事实以决定裁判的后果 其判决的公信力来自于整个统治集团 也即国家机器的权威 然而 历史在发展 社会在进步 国家机器的权威也即其正当性的来源在 发生着变化 法与司法的面貌也随之不同 如果认可法官任意选择认定事实的 方式 当事人将对诉讼后果无法预测 客观上相同的情况可能遭受到不同的诉 讼后果 而现代法治极力强调法的安定性 法的可预测性及法的信赖性原则 学者认为 当裁判被要求以冲突事实为前提 因而诉讼以对冲突事实的再现 重构 为其组成部分 时 司法即包含着对确定性的追求 而法的确定性又被认为是法的基本的和第一位的价值 见李琦 法 的确定性及其相对性 从人类生活的基本事实出发 法学研究 2002 年第五期 由此可见以纠纷事 实为法的适用的前提对法的意义 第二章 证明责任 9 因此司法活动中对于事实的认定必须以认识客观事实为目的 并遵循一定的 能够抑制法官的恣意与主观任性的认识客观真实的方法和规则 经验主义哲学为司法活动 认识客观真实 提供了哲学理论基础 而可认识论相信三种因素的存在 一是任何发生过的事实都会以这样或那样的形 式 在客观的自然界或人类的精神世界里留下各种印记或痕迹 这是由物质不 灭定律所决定的 也是客观事物的发展和变化的规律所决定的 二是这种印记 和痕迹与案件事实之间存在着一种客观的 内在的联系 三是人类可以通过精 神的力量和逻辑的力量 发现和认识这种印记和痕迹与案件事实之间所存在的 这种客观的 内在的联系 审判者选择了以证据为媒介这种认识纠纷事实 的方法 因为证据就是这种 印记或痕迹 运用证据认识案件事实的是内在 的 以事实认识事实的方法 而其他方法都是游离于案件事实之外的方法 往 往流于主观 片面和形式主义 在神明裁判的审判活动中 神的权威 事实上消除了审判者对案件事实 的有限认识能力的局限性 在法官任意裁判的审判活动中 职权的权威 事 实上消除了审判者对客观条件及其他包括当事人在内的诉讼参与人的参与的 依赖 这两种对案件事实的认识因审判者一方的绝对主动性而体现出 对案件 事实取得认识 的确定性 而在依靠证据 遵循一定的证据规则对案件事实加 近代哲学按照它们以理性或经验为知识的泉源或准则而被划分为唯理主义和经验主义 所谓经验主义 是指 我们的全部知识 逻辑和数学或许除外 都由经验得来 经验主义哲学的基本命题是 一切知识 都起源于感官直觉或经验 经验取得知识源泉地位的基础是事物之间的因果关系 因果律具有普遍性 凡是有开端的事实都有原因 这一真理是和人类经验同时并存的 凡是感官或记忆所验证的事实情况的 一切证明和推理 都来自因果关系 反过来 关于因果关系的知识又建立在观察与经验的基础上 人们 习惯于在当前的事实和另一事实之间寻求联系 在许多事例中发现两种对象往往在一起 就推论这些对 象之间有因果关系 其中一个是另一个的原因 这引导人们看到其中一个出现 就期待另一个出现 换 言之 人们经验到对象的经常连结 于是相信它们有联系 这里 对象不是必然地有联系 而是在人们 的观念中有联系 这种联系产生于重复 习俗或习惯 在这里没有逻辑的必然性 只有心理的必然性 这种心理的必然性依赖于经验 诉讼证明有其独特的发现事实的逻辑推理过程 发现事实的基础是证据 但是证据推理案件事实依据的却是普遍接受的人类常识 这样的常识不必肯定是宇宙的规律 而是人们 确实的手段所能达到的那一部分宇宙的规律 它以合理的程度扩展到邻近的场合 这种常识虽然仅仅作 为一种背景而存在 并不突显于前台 也不具有数学上的高度精确性 但它却构成法官 检察官 律师 共同的知识和文化背景 在事实发现的过程中潜移默化地起着作用 由证据所推理的结论的准确性往往 依赖于这种知识的可靠性与精确度 这种知识接近或应该接近真理 但却不能绝对肯定它就是真理 所谓排除合理怀疑 便是指这样一种情况 它并不能绝对排除辩护理由存在的理论上的可能性 而是在 人们的经验世界里 这种情况不可能出现 汤维健 关于证据属性的若干思考和讨论 以证据的客观性为中心 政法论坛 2000 年第六期 法规出发型诉讼中的证明责任问题 10 以认定时 我们发现 审判者的恣意被限制了 他必须也只能通过依一定程序 而取得的证据对事实加以认识 而证据的取得同时受制于人的主观认识能力 客观条件以及程序法 实体法 证据法自身的要求的限制 当证据不足以使审 判者取得对案件事实的确定认识 而程序又必须结束时 事实真伪不明的情形 就不可避免了 在概念部分我们已经说明 法规出发型的诉讼 其审判的过程是 以假言 命题的法为大前提 以法官已认定的事实为小前提 按照三段式的演绎逻辑程 序 得出作为归结命题的判决 如果当事实真伪不明时不必进行裁判 那么证 明责任问题也将不成为问题 证明责任的产生 不仅和现代司法活动依靠证据 及证据规则进行事实认定时可能出现事实真伪不明的认定结果有关 而且和现 代司法活动的意义有关 法的实现首先要求法被遵守 而司法过程是秩序被破坏 纠纷出现之后 法的最终实现的保障 法治隐含着一个前提 即司法是最终的定分止争的手段 假如司法不是最终的定分止争的手段 则司法将不成其为司法 法也将不成其 为法 从这个层面上说 司法和法相伴相生 司法是法实现的途径 而且司法 对纠纷的解决是法治存在的现实基础 因此 在依靠司法解决纠纷的现代法治 社会条件下 禁止法官拒绝对案件作出裁判乃是各国保障公民行使和实现 接 受司法裁判权 或 接近正义 的最基本条件 公民接受司法裁判的权利已成 为人权的必要组成部分以及各国宪法所保障的公民基本权利之一 因此 即 使案件事实不清 法官也负有做出裁决的义务 证明责任问题 在案件事 实真伪不明时如何判决 由此产生 证明责任 在案件事实真伪不明时所承 担的诉讼的不利益 就成为诉讼当事人面临的 在案件事实被认定时依据实体 法所负担的诉讼不利益之外的另一种诉讼风险 二 证明责任的适用 具体案件中证明责任的产生 在上一节的内容中 我们已经说明了在以证据作为推进装置的现代司法活 参见李琦 论法律上的防卫权 人权角度的观察 中国社会科学 2002 年第一期 第二章 证明责任 11 动中 证明责任问题是无法回避的问题 那么 在具体的某一次诉讼中 法官 及当事人如何认定在诉讼的结尾 出现了应当依据证明责任来进行判决的情况 呢 这个问题又包含着两个方面的必须解决的问题 1 司法活动中 有哪些 事实有待证明 是否司法活动中所有待证的事实未得到证明都会引发证明责 任的适用 与证明责任有关的事实是什么 此即证明责任的对象问题 2 对 这样的事实我们已经无法取得认识的判断标准即司法证明的标准是什么 此 即证明责任的适用条件问题 一 证明责任的对象 证明 是人们在社会生活和科学研究领域内广泛使用的一个概念 根据 汉语大词典 的解释 证明就是 据实以明真伪 根据 现代汉语词典 的解释 证明是指 用可靠的材料来表明或者断定人或事物的真实性 可见 证明的实质是 查明真相 发现真实 的活动 司法证明活动就是发生在司 法领域的 查明真相 发现真实 的活动 我们必须强调 在用证据的方法来取得对案件事实的认识的诉讼中 证据 本身是事实 但并不是案件事实 而只是我们认识案件事实的媒介 因为证据 的方法是用事实求证事实的方法 所以很直观地 在一次具体的诉讼活动中 等待审判者去认识的事实有两类 其一 与形成证据有关的事实 其二 由证 据指向的事实 证据之所以必须经过人的主观认识 是因为证据本身特有的属 性 证据的属性也称作证据的特征 证据的构成要素 证据的判断标准 证据 的形成条件等 是证据这个概念的内涵具体化表现或分解 科学认识证据的属 性 既是审判者将证据与非证据加以区分的前提条件 也是理解司法证明过程 的 钥匙 我国学者对于证据的属性曾先后提出数十种概念 如客观性 关 联性 合法性 多样性 两面性 制约性 真理性 证明性 可采性 重要性 阶级性等等 长期以来这些属性概念究竟孰是孰非一直是学者们争论的热点 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编 现代汉语词典 商务印书馆 1996 年第修订三版 第1608 页 法规出发型诉讼中的证明责任问题 12 在争论的过程中 有些概念被淘汰出局 有些仍旧 身份不明 现在我们尚 且无法断言 随着证据法学的发展 该问题的定论将为何 而在这个问题没有 定论的情况下 之所以我们能够依靠证据进行司法审判 是因为证据的客观性 关联性 合法性等属性作为证据的基本属性从未受到质疑 当证据处于自然 状态时 证据的客观性最先产生 处在事实领域 是定性概念 证据的关联性 是经人的主观判断后才产生的 处在逻辑领域 是定量概念 证据的合法性是 由法律调整后产生的 处在法律领域 是在证据的客观性和关联性的基础上又 增添的一个主观属性 它进一步缩小了证据客观性的外延范围 却增大了证据 的法律价值 但凡具备了上述三种属性 我们便认可其为证据 证据的客观性是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实 这是证据最 重要的属性 缺乏这个属性 证据就不成其为证据 一般认为证据的客观性的 含义有如下几层 第一 证据所反映的内容必须是真正发生过的事实 或者将 来必然要发生的事实 证据的这个特征表明证据事实处在客观自然领域 而不 是主观精神领域 第二 证据的客观性指向的是证据的内容 而非证据的载体 这层含义说明了哲学上的 客观 概念在此处的具体化 第三 证据的客观性 表明案件事实的认定具有可靠性 前面我们已经讨论到 在司法活动中审判者 对案件事实的认识必须有公信力 在神明裁判时代和法官任意裁判时代 公信 力的来源是 权威 而可知论认为 人类可以通过精神的力量和逻辑的力量 从已知的事实推知未知的事实 理性和逻辑具有认识事物的能力的 而理性和 逻辑以证据的客观真实性为基础去认识案件事实 就有着极大的可靠性 从而 具有公信力 我们说 证据的客观性是在纯粹的客观领域出现的概念 是在人们对其予 以认识和把握之前所具有的内涵 换言之 证据 事实是否存在 并不以是 否被认知为转移 人们对它的概念陈述只能是一种纯粹的猜测 因此 证据 必须完成从客观领域过渡到主观领域的过程 也就是证明的过程 证据才具有 实存的价值 证明 的过程才体现了它工具意义上的价值 从证据被发现 第二章 证明责任 13 阅读 理解 认识 掌握 筛选 塑造 提供 质证 认证到最终被采纳 这 个动态的主观性过程贯彻于诉讼的始终 证据主观性的第一个环节为证据法的立法者的意旨 证据法对证据的形式 预先做了规定 这种规定的产生来自于立法者对证据的自然形态的认识 而认 识天然地存在着不足性与滞后性 当客观的证据通过证据的立法形式表现出来 时 只能小于至多等于证据的客观存在 也就是说 证据的客观性缩小了范围 为主观性所覆盖 证据主观性的第二个环节便是证据的形式和证据的客观性的 联结 证据的形式是停留在立法层面上的抽象的类 每一种证据形式都反映着 一个证据表达形式的类 也即普遍性 例如 物证是所有已经出现或可能出现 的各种各样的物证的总称 而各种各样的物证都可以被涵盖在抽象的物证的概 念之中 但抽象的物证和具体的物证之间存在着巨大的鸿沟 因为它们一个处 在抽象和立法的层面上 一个处在具体和诉讼的层面上 要将两者联系起来 唯有靠人的主观能动性 这里人的主观能动作用主要包括对证据形式的利用 对客观证据的追寻 以及具体的发现证据 调查证据 收集证据 筛选证据 判断证据的用途 决定证据的提供以及对提供证据的方式的选择等等 在每一 个环节 人的主观性都毫无遮拦地渗透着 在有的环节 甚至完全以主观性来 代替它的客观性 在这个阶段 证据的主观性特征甚至超过了证据的客观性特 征 成为主导 然而正是因为经历了这个阶段 在证据概念含义的层次中 客 观证据材料和诉讼证据有了区别 惟有经历了这个阶段 证据材料才到达了司 法证明的起点 我们说 证明过程赋予证据以主观性 凡被人们所认识的东西都具有了主 观性 这是不可避免的 但这种主观性并不与其客观性相矛盾 在用黑格尔哲 学正题 反题与合题这个公式来套时 证据的客观性与证据的主观性之间的辨 证统一关系可以鲜明地表达出来 证据的主观性是对证据的客观性的否定 如 果说证据的客观性为 有 那么证据的主观性为 无无是对 有的否定 当然 这里的 否定 或无并不是从内容上实际地否定证据的客 法规出发型诉讼中的证明责任问题 14 观性 而是说证据的主观性完成了对客观性的笼罩 证据的客观性需要在诉讼 的过程中逐渐地挣脱证据的主观性 回复其客观性意义上的 有实际作用的证 据 法院行使审判权 当事人行使诉讼权 其主要目的都在于审查判断这层意 义上的证据 这个层次的证明过程事实上就是一个将证据的客观性与主观性统 一 使证据的客观性 关联性 合法性有机地组织起来并反映在审判者的主观 世界中的过程 但是 当证据反映在审判者的主观世界之后 他对案件事实的认识并没有 结束 审判者能够通过证据事实证明案件事实 在于证据具有关联性 证据的 关联性是指诉讼证据与案件的待证事实之间有客观的联系 换句话说 证据的 关联性表现为证据由于是案件事实的 印记或痕迹 与案件事实相关 因而 具有能够证明案件事实的真相 成为人们认识案件事实的媒介的特性 从这个 角度讲 也可以把证据的 关联性 称为证据的 证明性 但是 从宽泛的 意义上来讲 任何事实或事物之间都与案件事实之间有一定程度的相关 是否 某一具体案件的证据的范围就无限了呢 司法实践告诉我们 显然不是 这种 关联性要求诉讼证据应该是能够全部或部分地证明案件的有关事实是存在还 是不存在 是实质性和证明性的结合 美国学者柴尔 Thayer 曾经用两句话 对证据的关联性作出了经典性的表述 第一 禁止接受一切无关联的 不是逻 辑上能作证明的 第二 一切属于逻辑上能作证明用的东西 除非某项法律原 则或规则予以排除 一律应该采纳 通过对证据客观性与关联性的描述 我们发现 在一次诉讼活动中 证据 要对于审判者认识案件事实发挥作用 司法证明活动事实上可以划分为两次 发现真实 的证明活动 其一 使审判者发现证据的证明活动 其二 依据 证据的关联性证明案件事实的证明活动 相应地 先后需要加以证明的事实有 证据事实 以及由证据所包含的事实推认的案件事实 前者是审判者认识案件 事实的需要 后者是具体做出判决的需要 是作为法律构成要件的抽象事实的 沈达明 英美证据法 北京中信出版社 1996 年版 第17 页